Противодействие лжепредпринимательству уже не первый год считается приоритетным направлением в работе органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь (далее — ОФР). Только в 2014 году была пресечена деятельность 16 преступных групп, организовавших регистрацию и функционирование лжеструктур, на расчетных счетах выявленных 327 фиктивных компаний арестовано 44 млрд.руб.
Внимание к проблеме лжепредпринимательства неслучайно, ведь участие таких структур в экономике нашей страны оценивается как один из источников внутренних угроз национальной безопасности в экономической сфере. За последние годы комплексное противодействие этому явлению со стороны ОФР и других контролирующих и правоохранительных органов позволило значительно ослабить позиции лжепредпринимательских структур. Если в 2010 году оборот безналичных платежей выявленных фиктивных компаний по нашим подсчетам составлял 3% от ВВП, то на протяжении последующих лет их оборот постоянно снижался и в 2014 году равнялся около 0,7% от ВВП (4,6 трлн.руб.).
Однако рапортовать об искоренении лжепредпринимательства преждевременно. Сложившаяся ситуация обусловлена наличием спроса на услуги лжеструктур со стороны субъектов хозяйствования реального сектора экономики. Ожидается, что большим подспорьем в борьбе с лжепредпринимательством станет последняя редакция ст. 234 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) (в редакции Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 N 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях»).
О необходимости изменения ст. 234 УК правоохранители высказывались последние несколько лет в связи с ее конструктивными недостатками, которые не позволяли в большинстве случаев привлекать к уголовной ответственности лиц, создающих лжеструктуры. По действовавшей ранее редакции ст. 234 УК нужно было доказать причинно-следственную связь между действиями лиц, связанными с регистрацией лжеструктуры, и ущербом от ее деятельности. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба. Этим безнаказанно пользовались лица, осуществлявшие регистрацию предприятий на подставных лиц и последующую их продажу в теневом секторе экономики.
Неоднократно подвергалась критике старая редакция ст. 234 УК и в научных публикациях. Так, В.В.Хилюта в своем исследовании пришел к выводу, что состав такого преступления, как лжепредпринимательство, должен быть исключен из УК и переведен в разряд административных правонарушений <1>.
<1> Хилюта, В.В. Лжепредпринимательство: эффективность уголовной ответственности / В.В.Хилюта // Право.by. — 2012. — N 4. — С. 80 — 86.
Поддерживая обоснованность критики предыдущей редакции ст. 234 УК, а в частности критику конструкции состава с прямой причинно-следственной связью, автор не может согласиться со сделанным выводом о том, что следует исключить указанную норму из УК.
Дело в том, что цель установления уголовной ответственности по ст. 234 УК заключается в противодействии общественно опасным действиям, связанным с созданием лжепредпринимательских структур (так называемых фирм-однодневок), которые фактически являются средством (инструментом) для совершения других преступлений.
Поэтому, когда одно лицо создает лжеструктуру и затем использует ее для совершения преступления, образуется идеальная совокупность преступления, например по ст. 234 и 209 УК. Такой же подход содержится в Научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Республики Беларусь под общей редакцией профессоров А.В.Баркова и В.М.Хомича <2>.
<2> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменко [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. — Минск: ГИУСТ БГУ, 2007. — 1007 с.
Кроме того, исключение из уголовного закона ст. 234 УК, по нашему мнению, неприемлемо, так как фактически открывает неограниченные возможности для регистрации на территории Беларуси лжепредпринимательских структур, что будет способствовать криминализации сферы экономических отношений в связи с облегчением доступа к подобному инструменту для совершения противоправных действий.
Принятые комплексные изменения редакции ст. 234 УК позволили:
- устранить необходимость доказывать факт, что у лица при регистрации субъекта хозяйствования наличествует цель его создания — последующее совершение преступления;
- расширить перечень субъектов, подлежащих уголовной ответственности по ст. 234 УК, путем установления уголовной ответственности в отношении организаторов и соучастников регистрации лжепредпринимательских структур на подставных лиц без привлечения последних к уголовной ответственности;
- криминализировать деятельность по созданию лжеструктуры путем приобретения юридического лица (доли в уставном фонде);
- отнести к обязательным условиям наступления уголовной ответственности кроме последствий в виде ущерба в крупном размере и альтернативные признаки объективной стороны преступления, так как деятельность созданной лжеструктуры сопряжена с получением дохода от незаконной предпринимательской деятельности или иной незаконной имущественной выгоды в крупном размере.
Лицам, зарегистрировавшим лжеструктуру, можно вменять в вину не только сумму ущерба, которую не всегда возможно рассчитать, но и установленные суммы дохода от незаконной предпринимательской деятельности лиц, привлекаемых к уголовной ответственности по ст. 234 УК, либо незаконного дохода в связи с участием лжеструктур в торгах, проведенных с нарушениями, в других случаях.
Наконец, самое прогрессивное нововведение в последней редакции ст. 234 УК видится в том, что устранена необходимость установления прямой причинно-следственной связи между действиями по созданию лжеструктуры и вредными последствиями.
В диспозиции ст. 234 УК образовалась сложная причинно-следственная связь: вредные последствия являются не прямым результатом противоправного действия по созданию лжеструктуры, а следствием последовательного соединения причинно-следственных связей между отдельными событиями.
На первом этапе совершения преступления причинно-следственная связь образуется между действиями по созданию лжеструктуры и наступившими последствиями в виде возникших условий для совершения в дальнейшем правонарушений с ее использованием. При этом причинно-следственная связь не обрывается, так как лицо, создавшее юридическое лицо без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность либо на подставных лиц, фактически имеет возможность оказать влияние на последующее использование созданной им организации и принять меры по предотвращению ее использования третьими лицами в преступных целях.
На втором этапе совершения преступления лицо само начинает осуществлять противоправную деятельность или передает созданное предприятие в бесконтрольное владение третьим лицам и затем бездействует: не контролирует деятельность своего предприятия, не заявляет в соответствующие органы о неправомерном завладении документами предприятия третьими лицами, вследствие чего наступают вредные последствия.
Таким образом, на каждом этапе совершения преступления между действиями (бездействием) и последствиями имеется причинно-следственная связь, а противоправные действия и вредные последствия, образовавшиеся на втором этапе, находятся в причинно-следственной связи с событиями первого этапа (созданием лжеструктуры).
Другими словами, лица, зарегистрировавшие лжеструктуру, фактически создают условия для незаконного использования ее реквизитов, бланков накладных, печати, банковских счетов предприятия третьими лицами, которые, как правило, пользуются этими условиями для совершения преступлений, связанных с неуплатой налогов, иных корыстных правонарушений, осуществления незаконной предпринимательской деятельности. В такой ситуации с полной уверенностью можно говорить о наличии причинно-следственной связи между образовавшимися условиями для противоправной деятельности при создании лжеструктур и наступившими последствиями вследствие деятельности третьих лиц с их использованием.
Согласно конструкции действующей в настоящее время ст. 234 УК преступление может быть совершено с косвенным умыслом. Лицо, умышленно создавшее лжеструктуру, предвидит, что после передачи всех документов, ключей доступа к расчетному счету, печатей другому лицу деятельность такого субъекта хозяйствования будет бесконтрольна и впоследствии может быть сопряжена с причинением вредных последствий при использовании третьими лицами, не желает, но сознательно допускает наступление таких последствий либо относится к ним безразлично.
Иначе говоря, действующая редакция ст. 234 УК позволяет привлекать к уголовной ответственности так называемых регистраторов лжеструктур, которые специализируются на поиске подставных лиц, в том числе в ближнем зарубежье, организуют регистрацию лжепредприятия, открытие им счетов, а затем передают за вознаграждение пакет документов третьим лицам. Последние, используя документы и банковские счета лжеструктур, совершают различные преступления.
С целью определения тенденций правоприменительной практики по преступлениям, связанным с лжепредпринимательством, в свете дополнений и изменений в УК, вступивших в силу 05.01.2015, был проведен анализ практических результатов работы ОФР за 2015 год.
Так, по результатам проведенных ОФР оперативно-розыскных и проверочных мероприятий, направленных на противодействие лжепредпринимательству, за 2015 год выявлено 450 (за 2014 год — 356) преступлений, которые были совершены с использованием лжеструктур. Доля таких преступлений составила 34,5% от всех выявленных ОФР преступлений.
О значительном ущербе от лжепредпринимательства свидетельствуют и суммы предъявленных к уплате дополнительных платежей лжеструктурам и их контрагентам — 621 (422) млрд.руб., из которых в бюджет взыскано 271 (144) млрд.руб. Отметим, что в 2015 году по материалам ОФР было возбуждено 34 (36) уголовных дела по ст. 234 УК.
Приведенные цифры также говорят об отсутствии конкуренции ст. 234 УК с другими составами преступлений, поскольку из 294 преступлений, в которых фигурировали лжеструктуры, по ст. 234 УК возбуждено только 34 дела именно в тех случаях, когда были установлены лица, причастные к созданию лжеструктуры, и имелись соответствующие доказательства этого.
Практика возбуждения уголовных дел по действующей редакции ст. 234-1 УК (незаконное распоряжение денежными средствами, находящимися на банковских счетах субъекта хозяйствования) в 2015 году отсутствует. Криминализация действий, содержащихся в названной норме, обусловлена необходимостью привлекать к уголовной ответственности за участие в деятельности лжеструктур лиц, которые проводят незаконные операции по их банковским счетам, как правило, посредством удаленного доступа с использованием системы «Клиент-Банк», если в их действиях отсутствуют признаки иного более тяжкого преступления.
При разработке ст. 234-1 УК ОФР предлагали предусмотреть уголовную ответственность за такие действия без административной преюдиции, однако, учитывая новизну указанной статьи, в нее была включена административная преюдиция, в связи с чем Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) дополнен ст. 11.81 (незаконное распоряжение денежными средствами, находящимися на банковских счетах субъекта хозяйствования).
В 2015 году по ст. 11.81 КоАП к административной ответственности лица не привлекались и, как следствие, уголовные дела по ст. 234-1 УК не возбуждались. В связи с этим лицам, производящим дознание, и следователям надлежит принимать соответствующие меры для выяснения вопроса о наличии признаков состава правонарушения, предусмотренного ст. 11.81 КоАП, в действиях лиц, причастных к незаконным перечислениям денежных средств на счета лжеструктур, но в отношении которых было отказано в возбуждении уголовного дела или прекращено уголовное преследование.
Для более предметного рассмотрения практики применения норм УК по преступлениям, связанным с лжепредпринимательством, приведем типичный пример.
ОФР при поддержке сотрудников группы «А» Комитета государственной безопасности Республики Беларусь и ОМОН Главного управления внутренних дел Мингорисполкома 24.02.2015 проведена спецоперация по пресечению деятельности преступной организованной группы, состоящей из 7 членов, которая с использованием расчетных счетов и реквизитов 30 созданных подконтрольных лжепредпринимательских структур, в том числе нерезидентов Республики Беларусь, оказывала содействие должностным лицам коммерческих предприятий в уклонении от уплаты налогов и легализации товарно-материальных ценностей, добытых преступным путем. В отношении членов преступной группы возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 233 УК. Установлено, что преступный доход организованной группы лиц за период с января 2010 г. по февраль 2015 г. составил не менее 350 млрд.руб.
В ходе предварительного следствия органами дознания проведено более 70 обысков у членов организованной группы и их клиентов на территории пяти областей Республики Беларусь, изъяты печати лжеструктур, ключи для удаленного доступа к системе «Клиент-Банк», компьютерная техника, бухгалтерские документы и иные носители информации.
С целью возмещения ущерба, причиненного государству в виде неуплаченных налогов, а также взыскания незаконно полученного дохода наложен арест на имущество фигурантов (коттедж, квартиры, дорогостоящие автомобили, гидроцикл, ювелирные украшения, денежные средства) на общую сумму более 2,2 млн.дол. США).
В ходе предварительного следствия в отношении клиентов из числа организаций реального сектора экономики и участников преступной группы, оказывавших им содействие в уклонении от уплаты сумм налогов, сборов, возбуждено 68 уголовных дел по ст. 233, 234, 243 УК. Общий ущерб в виде неуплаты налогов клиентами группы установлен по возбужденным уголовным делам более чем на 60 млрд.руб., из которых возмещено более 15 млрд.руб.
Анализируя на данном примере правоприменительную практику, отметим, что нередко возникают вопросы о том, как квалифицировать действия лиц, организовавших функционирование лжеструктур: лжепредпринимательство, незаконная предпринимательская деятельность, пособничество в уклонении от уплаты налогов или по совокупности этих преступлений.
Так, по нашему мнению, в случае, если наличествует группа лиц, имеющая строгое распределение ролей и целью деятельности которой является осуществление незаконной предпринимательской деятельности, а совместные действия участников группы образуют оконченную схему получения и распределения дохода от незаконной предпринимательской деятельности, действия всех членов группы должны квалифицироваться по ст. 233 УК.
В такой ситуации трудно доказать, что все члены преступной группы, в том числе рядовые, обеспечивающие перевозку наличных денег, регистрацию лжеструктур, платежи по счетам в банках, имеют умысел на пособничество другим субъектам в уклонении от уплаты налогов. При этом отметим, что операции по счетам и документы, представляемые лжеструктурами, могут использоваться их клиентами не только для уклонения от уплаты налогов, но и для выманивания кредитов, хищения бюджетных средств и иного, о чем будут знать, вероятно, только организатор и другие активные члены преступной группы.
Поэтому отсутствие квалификации общей деятельности преступной группы по ст. 233 УК может привести к тому, что некоторые члены группы смогут избежать уголовной ответственности, так как доказать пособничество в совершении конкретных преступлений их клиентов, с которыми они не общались или не были в курсе предназначения представляемых документов, денег и т.д., будет невозможно или крайне затруднительно. Однако доказать, что они являлись соучастниками преступной группы, осуществлявшей незаконную предпринимательскую деятельность, видится возможным, что и подтверждает обширная судебная практика возбуждения уголовных дел по ст. 233 УК в отношении лжепредпринимателей.
С другой стороны, в некоторых случаях могут возникать сложности с квалификацией деяния по ст. 233 УК. Например, установлена и пресечена деятельность не всех членов группы, причастных к функционированию лжеструктуры. Вследствие этого не удалось установить полную картину совместной незаконной предпринимательской деятельности или не установлен размер дохода, когда денежные средства перечисляются за границу и нельзя доказать, что в дальнейшем ими распоряжались члены преступной группы. В подобных ситуациях доказательств для квалификации действий изобличенных членов группы по ст. 233 УК может оказаться недостаточно.
При наличии достаточных доказательств того, что определенные лица участвовали в подготовке фиктивных документов, помещаемых в учет другого предприятия, их действия необходимо квалифицировать как пособничество в уклонении от уплаты налогов.
В других случаях некоторые преступные группы работают через посредников, которые только передают определенные документы, информацию и деньги своим клиентам. Деятельность посредников нельзя квалифицировать как соучастие в совершении преступления, предусмотренного ст. 233 УК, и вменять им в вину всю сумму дохода, проходившего по счетам лжеструктур. Представляется, что деятельность посредника возможно квалифицировать как пособничество своему клиенту в уклонении от уплаты налогов.
Рассмотрим еще один проблемный вопрос. Некоторые правоприменители высказывают мнение, что нередко ст. 234 УК поглощает действия по осуществлению незаконной предпринимательской деятельности либо, наоборот, при квалификации действий по ст. 243 или 233 УК дополнительная квалификация по ст. 234 УК не требуется, так как созданная лжеструктура являлась инструментом совершения преступлений по уклонению от уплаты налогов или незаконной предпринимательской деятельности.
В связи с этим, по нашему мнению, следует обратить внимание на то, что действия, предусмотренные ст. 234 УК, направлены на нарушение общественных отношений в предпринимательской деятельности, законность которых обеспечивается государственной регистрацией субъектов хозяйствования и лиц, имеющих полномочия выступать от их имени и несущих установленную законом ответственность в связи с их деятельностью. Для участников хозяйственных отношений государственная регистрация предприятия и оформляемые им документы должны быть гарантией законности совершаемых сделок, что не всегда возможно обеспечить вследствие функционирования лжеструктур.
Государство принимает ряд мер по охране таких общественных отношений путем ведения электронного банка данных бланков документов и документов с определенной степенью защиты и печатной продукции, реестра коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере. Однако названные меры также не всегда могут защитить субъектов хозяйствования от действий лжеструктур.
Поэтому создание лжеструктур — общественно опасное деяние, требующее самостоятельной квалификации. При этом в случае регистрации лжепредприятия лицом, которое затем его использовало для совершения других преступлений, полагаем, действия такого лица должны квалифицироваться по совокупности совершенных преступлений.
По нашему мнению, ст. 234 УК должна усиливать ответственность при установлении факта создания лжеструктуры самим исполнителем последующего преступления. Если исполнитель преступления только получил доступ к документам лжеструктуры (например, купил бланки товарно-транспортных накладных с печатью и применял их для незаконной предпринимательской деятельности), то в подобной ситуации совокупности не будет, а использование документов лжеструктуры будет рассматриваться как элемент осуществления незаконной предпринимательской деятельности.
Еще одним проблемным вопросом в практической деятельности является определение ущерба от деятельности самой лжеструктуры. С одной стороны, преступные доходы организаторов деятельности лжеструктур подлежат по приговору суда обращению в доход государства и не должны облагаться налогами. С другой — в Налоговом кодексе Республики Беларусь (далее — НК) отсутствуют нормы, в соответствии с которыми лжепредпринимательская структура, использовавшаяся в преступной деятельности, освобождалась бы от обязанности по уплате налогов. При этом в НК установлено, что каждое лицо обязано уплачивать законно установленные налоги, сборы (пошлины), по которым оно признается плательщиком (п. 1 ст. 2 НК).
Более того, в НК предусмотрено, что привлечение организации к ответственности за неуплату налогов не освобождает ее должностных лиц от уголовной ответственности, а значит, и привлечение лица к уголовной ответственности не освобождает юридическое лицо от уплаты налогов.
В то же время определять у лжеструктур налоговую базу для исчисления налогов как при фактической реализации товаров (работ, услуг), т.е. как для субъекта, осуществляющего реальную финансово-хозяйственную деятельность, видится неправильным, поскольку лжеструктура в действительности товары (работы, услуги) ни у кого не покупает и не продает, а по счету проводятся бестоварные финансовые операции. Документы на проверку лжеструктурой не представляются вследствие того, что они либо фиктивные, либо их никогда у лжеструктуры не было в связи с отсутствием реальной хозяйственной деятельности.
Следовательно, для целей налогообложения денежные средства, поступающие на расчетный счет лжепредпринимательской структуры, должны признаваться внереализационным доходом в соответствии с п. 1 ст. 128 НК.
Для решения проблемы расчета ущерба в виде неуплаты налогов от деятельности лжепредпринимательских структур подп. 1.13 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 N 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств» (далее — Указ N 488) установлен особый порядок налогообложения для лжеструктур: «При выявлении в ходе проверок обстоятельств, свидетельствующих о том, что проверяемые субъекты предпринимательской деятельности, включенные в реестр, фактически не осуществляли хозяйственные операции, за которые им поступала оплата, вся сумма полученных денежных средств и (или) стоимость иного имущества признаются внереализационным доходом, в том числе в случае отсутствия у проверяемого субъекта документов бухгалтерского учета и (или) других документов, связанных с налогообложением».
Применение подп. 1.13 п. 1 Указа N 488 позволит исключить казус в правоприменительной практике, когда по одной бестоварной операции между лжеструктурой и реальным субъектом хозяйствования последнему доначислялись налоговые платежи в связи с недействительностью документов на получение товара от лжеструктуры, т.е. признавалось, что лжепредпринимательская структура не поставляла товар реальному субъекту. При налоговой проверке этой же лжеструктуры оплата, полученная от реального субъекта, признавалась выручкой от реализации товаров, в результате чего лжепредпринимательской структуре доначислялись налоговые платежи как по товарной операции, якобы произведенной ею в адрес реального субъекта.
Использование подп. 1.13 п. 1 Указа N 488 позволяет исключить указанную проблему при проведении налоговых проверок лжеструктур, а также определить реальный размер ущерба (в том числе при отсутствии документов), который следует вменять в вину лицам при квалификации действий по ст. 234, 243 УК.
В заключение отметим, что рассмотренные изменения в УК помогли усовершенствовать нормы уголовной ответственности за создание и участие в деятельности лжепредпринимательских структур. Принятые нормы рассматриваются как дополнительный инструментарий в борьбе с лжепредпринимательством, а значит, эффективность работы ОФР и других правоохранительных органов в этом направлении должна повыситься. В то же время представляется, что только мерами уголовного преследования искоренить лжепредпринимательство не удастся.
В настоящее время по инициативе Комитета государственного контроля Республики Беларусь разработаны и другие предложения в сфере борьбы с лжепредпринимательством. Использование комплекса административно-правовых мер воздействия на лиц, причастных к лжеструктурам, создание условий неотвратимости наказания при осуществлении взаимоотношений с лжеструктурами, а в перспективе введение системы электронного администрирования налога на добавленную стоимость должны привести к минимизации этого негативного явления, а в конечном итоге — к прекращению функционирования лжепредпринимательских структур.