Указ Президента Республики Беларусь от 13 октября 2011 г. N 458 «О внесении дополнений и изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь по вопросам создания и деятельности холдингов» (далее — Указ N 458), вступивший в силу 20 января 2012 г., внес в законодательство Республики Беларусь о холдингах значительное количество новелл. Настоящая статья посвящена анализу важнейших из них, связанных с изменением понятия и правовой природы холдинга по белорусскому праву.
О холдинге первого типа по праву Республики Беларусь
Если рассматривать понятие холдинга так, как оно отражено в Указе Президента Республики Беларусь от 28 декабря 2009 г. N 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее — Указ N 660), то необходимо отметить, что под холдингом (и в первоначальной редакции Указа N 660, и в редакции Указа N 458) белорусский законодатель понимает две разновидности предпринимательских объединений.
О сути холдинга первого типа. Исходя из Указа N 458 в качестве первого типа холдинга выступает объединение юридических лиц (участников холдинга), в котором одно из них — управляющая компания в силу способности оказывать влияние на решения, принимаемые другими участниками холдинга, законодатель именует их дочерними компаниями холдинга (далее — дочерние компании).
Нельзя не отметить, что если первоначально Указ N 660 предусматривал, что участниками холдинга могут быть лишь коммерческие организации, то Указ N 458 разрешает объединять наряду с ними и некоммерческие организации, правда, напрямую исключительно в форме учреждения (однако применительно к холдингу речь может идти о некоммерческих организациях в любых иных организационно-правовых формах, предусмотренных правом, о чем подробнее будет сказано ниже). Причем учреждение или иная некоммерческая организация не могут быть управляющей компанией холдинга, а следовательно, в данном качестве по-прежнему может выступать лишь коммерческая организация. Правда, если первоначально Указ N 660 допускал в качестве управляющей компании холдинга лишь хозяйственное общество или унитарное предприятие, то Указ N 458 — коммерческую организацию любой организационно-правовой формы.
О формах влияния управляющей компании холдинга первого типа на дочерние компании. Белорусский законодатель как в первоначальной редакции Указа N 660, так и в редакции Указа N 458 разъясняет понятие влияния управляющей компании на решения, принимаемые другими участниками холдинга; иными словами, точно определяет, в каких случаях указанное влияние наблюдается, а в каких нет.
Так, согласно первоначальной редакции Указа N 660 юридическое лицо становилось дочерней компанией при условии:
- владения управляющей компанией 25% и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) дочерних компаний;
- учреждения управляющей компанией или приобретения статуса учредителя унитарных предприятий — дочерних компаний.
Указ N 458, не изменяя вышеизложенных форм влияния, дополняет основания возможного влияния управляющей компании холдинга на дочернюю компанию, а следовательно, расширяет перечень возможных дочерних компаний холдинга следующими случаями:
- создание управляющей компанией холдинга учреждения — дочерней компании;
- передача управляющей компании холдинга 25% и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставном фонде) дочерних компаний на основе договора доверительного управления;
- приобретение управляющей компанией холдинга прав по управлению деятельностью дочерних компаний на основе договора, отличного от договора доверительного управления.
Об организационно-правовых формах дочерних компаний холдинга первого типа. Итак, в состав холдинга первого типа в качестве дочерних компаний теперь могут входить:
- акционерные общества;
- общества с ограниченной ответственностью;
- общества с дополнительной ответственностью;
- унитарные предприятия;
- полные товарищества;
- коммандитные товарищества;
- учреждения;
- любые иные, созданные по праву Республики Беларусь юридические лица, в случае если совершен особый договор, в силу которого у управляющей компании холдинга появляется возможность влиять на принимаемые ими решения (производственный кооператив (артель), крестьянское (фермерское) хозяйство, государственное объединение, а также некоммерческие организации);
- юридические лица, подъюрисдикционные иным государствам.
Последнее объясняется тем, что Указ N 458 снял ограничения, предусмотренные п. 2 первоначальной редакции Указа N 660, в виде предоставления возможности выступать в качестве участников холдинга лишь хозяйственным обществам и (или) унитарным предприятиям.
Формально после вступления в силу Указа N 458 могут быть созданы холдинги (во всяком случае чисто гипотетически), дочерними компаниями которых являются, например, лишь учреждения. Но более интересной представляется ситуация не с учреждениями, а с полными и коммандитными товариществами, поскольку сегодня такие основания влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании, как владение и доверительное управление 25% и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) дочерних компаний, распространяются не только на дочерние компании в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, но и на дочерние компании в форме полных и коммандитных товариществ. Этот вывод основан на том, что в силу п. 1 ст. 63 ГК не только хозяйственными обществами, но и хозяйственными товариществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли участников уставным фондом.
Следовательно, при отсутствии прямого указания законодателя на иное приведенные выше формы влияния управляющей компании холдинга распространяются и на дочерние компании — хозяйственные общества, и на дочерние компании — хозяйственные товарищества. При этом в отношении последних мы можем констатировать, что действительное владельческое влияние в них реализуется в усеченном виде по сравнению с хозяйственными обществами на основании следующего.
Например, если речь идет о полном товариществе, в котором его участники (полные товарищи) имеют доли в уставном фонде, причем один из участников обладает долей, значительно превышающей предусмотренный Указом N 660 порог (25%), то данное обстоятельство не позволит указанному полному товарищу, который тоже может быть образован в форме коммерческой организации, оказывать доминирующее влияние на решения, принимаемые полным товариществом, т.к. в силу ст. 68 ГК управление его деятельностью по общему правилу осуществляется с согласия всех участников. Следовательно, без консенсуса между участниками принять, а после этого реализовать какое-либо решение в рамках полного товарищества невозможно.
По общему правилу для влияния на принятие решения в рамках полного товарищества нет разницы, принадлежит его участнику доля в уставном фонде в размере 99% или 0,001%. Правда, в силу ст. 68 ГК в учредительном договоре может быть сделано исключение в виде точного определения случаев, когда решение принимается большинством голосов участников полного товарищества. Однако указанное обстоятельство (если опять же следовать общему правилу определения количества голосов, принадлежащих каждому из полных товарищей: каждый участник имеет один голос) ничего не дает, т.к. и участник, которому принадлежит доля в уставном фонде в размере 99%, и участник с долей 0,001% обладают равным количеством голосов — по одному, а следовательно, их влияние на принятие решений полным товариществом формально идентично.
Согласно п. 2 ст. 68 ГК учредительным договором полного товарищества может быть предусмотрен иной по сравнению с указанным выше порядок определения количества голосов, принадлежащих каждому из полных товарищей, к примеру прямая пропорциональность между долей в уставном фонде и количеством голосов, принадлежащих полному товарищу.
Однако такой подход может быть реализован при решении не всех вопросов жизнедеятельности полного товарищества, а лишь в отдельных случаях, когда решение принимается исходя не из принципа консенсуса, а из большинства голосов. Правда, если в законодательстве не предусмотрено, о каких случаях идет речь, то в учредительном договоре полного товарищества можно закрепить (путем перечисления), что все вопросы жизнедеятельности решаются большинством голосов и лишь один — консенсусом. Тогда действительно можно будет говорить о том, что обладание определенной долей в уставном фонде позволяет влиять на принятие решений полным товариществом, и рассматривать полное товарищество в качестве дочерней компании в силу владельческого влияния.
Применительно к коммандитному товариществу с учетом того обстоятельства, что в отношении его полных товарищей действуют правила, регламентирующие полное товарищество, а коммандиты (вкладчики) коммандитного товарищества в силу ст. 83 ГК вообще отстранены от участия в его управлении вне зависимости от доли, которой обладают, можно сказать абсолютно то же, что сказано выше о возможном участии полных товариществ в качестве дочерних компаний холдинга, создаваемого по праву Республики Беларусь.
Возможное участие в холдинге в качестве дочерних компаний иных коммерческих организаций (не хозяйственных обществ и товариществ, а также унитарных предприятий) по праву Республики Беларусь формально допускается лишь в силу их участия в непоименованном и не урегулированном в законодательстве Республики Беларусь договоре, который позволит управляющей компании холдинга влиять на решения, принимаемые такими коммерческими организациями. Для них так называемое владельческое влияние по общему правилу не играет значительной роли (в силу чего они могут быть участниками холдинга лишь при наличии у управляющей компании договорного влияния).
Так, в силу п. 4 ст. 110 ГК член производственного кооператива всегда имеет исключительно один голос при принятии решений общим собранием, а значит, здесь владельческий критерий применительно к влиянию на указанные решения играет еще меньшую роль, чем в полном товариществе. Причем если полные и коммандитные товарищества по своей природе определяются как капиталистические организации, а следовательно, капитал (называемый нами владельческим влиянием) в рамках данных организационно-правовых форм играет определенную роль, то производственный кооператив с точки зрения правовой природы его существа рассматривается в качестве «личной» коммерческой организации (с обязательным трудовым участием в ее деятельности ее членов), в связи с чем капиталистическое (владельческое) влияние не может играть в нем никакой роли.
Исходя из изложенного у производственного кооператива нет ни объективных, ни субъективных оснований для возможного признания в качестве разновидности дочерней компании в силу владельческого влияния. При этом формально нет оснований для невключения производственного кооператива (артели), в том числе колхоза, в состав дочерних компаний на основании договорного влияния.
То же свойственно и крестьянскому (фермерскому) хозяйству. Оно также представляет собой исключительно «личную» коммерческую организацию с обязательным личным трудовым участием в ее деятельности ее членов и с равным количеством голосов в высшем органе управления у каждого. Следовательно, и здесь подход законодателя, заключающийся в невозможности такому лицу быть дочерней компанией в силу владельческого влияния, представляется абсолютно точным.
То же можно сказать и в отношении государственного объединения, которое, по нашему мнению, уже является предпринимательским объединением и не должно подчиняться в рамках другого объединения (управляющей компании холдинга). Хотя нельзя не отметить, что из советской практики нам известны случаи, когда одно объединение входило в состав другого, а значит, гипотетически это возможно. Более того, если следовать буквальному толкованию законодателя, то на основе договора указанное становится и фактически возможным, но нам представляется все-таки нежелательным.
Относительно некоммерческих организаций — гипотетических участников холдинга в силу возможного заключения договора между управляющей компанией холдинга (будущей управляющей компанией холдинга) и будущей дочерней компанией (будущими дочерними компаниями) нельзя не отметить: если базироваться только на формах таких организаций, определенных законодательством Республики Беларусь (т.к. речь может идти и о формах, предусмотренных правопорядками иных государств), то дочерней компанией (опять же гипотетически) наряду с учреждениями может стать:
- потребительский кооператив (в праве Республики Беларусь к его формам относится организация застройщиков; гаражный кооператив; кооператив, осуществляющий эксплуатацию автомобильной стоянки; дачный кооператив; садовое товарищество; потребительское общество; общество взаимного кредитования субъектов малого и (или) среднего предпринимательства. Указанными формами перечень видов потребительских кооперативов не исчерпывается, белорусские субъекты могут создавать и иные потребительские кооперативы);
- общественное объединение;
- политическая партия;
- профессиональный союз;
- религиозная организация (объединение);
- фонд;
- ассоциация (союз);
- республиканское государственно-общественное объединение;
- организационная структура с правами юридического лица республиканского государственно-общественного объединения, общественного объединения, политической партии, профессионального союза;
- товарищество собственников;
- общество взаимного страхования;
- торгово-промышленная палата;
- постоянно действующий международный арбитражный (третейский) суд;
- орган территориального общественного самоуправления;
- третейский суд, созданный в форме юридического лица.
Правда, с учетом того, что ассоциация (союз) (по общему правилу), общественное объединение и политическая партия не могут самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность, указанные формы некоммерческих организаций скорее всего стоит исключить и из гипотетических потенциальных участников холдинга. Холдинг — это прежде всего объединение юридических лиц, связанных с осуществляемой предпринимательской деятельностью. Однако данное утверждение может быть подвергнуто сомнению в части предназначения холдинга именно для объединения юридических лиц в предпринимательском обороте, т.к. понятие холдинга в силу Указа N 660 напрямую не исходит из приведенного положения. Но несмотря на это, нам все-таки представляется, что участие в холдинге политической партии или общественного объединения не может коррелироваться с целями его создания.
Последнее может относиться и к постоянно действующему международному арбитражному (третейскому) суду и к третейским судам, созданным в форме юридического лица. Хотя и в данном случае нельзя отрицать, что при отсутствии формального запрета уже не только гипотетически, но и вполне реально возможна ситуация, в рамках которой холдинг с большим количеством участников сочтет необходимым иметь собственный третейский суд как минимум для рассмотрения споров между его участниками. А значит, управляющая компания холдинга может учредить такой суд (что не запрещено Законом Республики Беларусь от 18 июля 2011 года N 301-З «О третейских судах») и уже на основании положений Указа N 660 заключить с ним договор, в рамках которого приобретет право на управление его деятельностью.
Примерно схожую аргументацию об отсутствии возможности участия в холдинге можно приводить и в отношении некоммерческих организаций иных форм. В частности, ни одно из семи созданных в Республике Беларусь республиканских государственно-общественных объединений исходя из сути отношений не должно было бы заключить с некой коммерческой организацией договор, в рамках которого права по управлению его деятельностью перейдут к указанной организации, а значит, возникнет объективная основа для признания коммерческой организации в качестве управляющей компании холдинга, а республиканского государственно-общественного объединения — в качестве дочерней компании.
Однако в противоречие с указанным в предыдущем абзаце можно пробовать утверждать, что формального запрета на заключение соответствующего договора нет. А кроме того (что представляется не менее важным), в рамках подобного договора, если учесть отсутствие понимания его законодательной природы, можно передать права по управлению не всей деятельностью республиканского государственно-общественного объединения, а лишь одним из ее направлений (видов), что, с одной стороны, не будет затрагивать основ такого объединения и влиять на существо той цели, ради которой оно создано, а с другой — может позволить именно в связи с конкретным видом предпринимательской деятельности включить данное объединение в состав участников холдинга в качестве дочерней компании. Хотя еще раз не можем не подчеркнуть, что в действительности подобное скорее всего маловероятно, но законодательного ограничения нет.
Во многом сходными могут быть рассуждения и в отношении остальных не проанализированных организационно-правовых форм некоммерческих организаций.
В связи с указанным еще раз отметим не совсем корректный законодательный подход к так называемой договорной форме влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании; но именно такой подход и позволяет в определенной ситуации расширить перечень возможных участников холдинга.
Об организационно-правовых формах управляющих компаний холдинга. Относительно возможных управляющих компаний холдинга Указ N 458 значительно скорректировал первоначальный подход Указа N 660.
Теперь управляющая компания холдинга может быть образована в форме любой коммерческой организации, а следовательно, к хозяйственным обществам и унитарному предприятию в качестве возможных форм управляющей компании холдинга добавилось полное и коммандитное товарищества, производственный кооператив (артель); крестьянское (фермерское) хозяйство и государственное объединение, образованное как коммерческая организация.
С указанной новеллой законодателя как минимум в отношении первых четырех дополнительных возможных форм управляющей компании холдинга не согласиться нельзя. На наш взгляд, нет ни правовых, ни фактических ограничений к тому, чтобы управляющая компания холдинга была образована в указанных организационно-правовых формах.
Так, производственный кооператив для реализации различных направлений предпринимательской деятельности может образовать ряд унитарных предприятий, каждое из которых будет осуществлять конкретный вид деятельности. После этого производственный кооператив может образовать на базе данного кооператива и указанных унитарных предприятий холдинг. Причем данный холдинг ни по внешним характеристикам, ни по внутренним свойствам, ни по управляемости не будет отличаться от холдинга, созданного акционерным обществом на своей базе и базе учрежденных им унитарных предприятий.
По нашему мнению, непризнание в первоначальной редакции Указа N 660 законности образования управляющих компаний холдинга в форме полных и коммандитных товариществ, производственных кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств произошло скорее всего не в силу отрицательного отношения законодателя к данным организационно-правовым формам, а в силу того, что в качестве образца выступал холдинг по американскому праву, участники которого исключительно предпринимательские корпорации (соответствуют акционерным обществам по праву Республики Беларусь).
Таким образом, считаем, что в отношении указанных четырех организационно-правовых форм восстановлена справедливость.
Что же касается государственного объединения, то, на наш взгляд, данная форма не должна использоваться не только для образования дочерних компаний, но и для создания управляющей компании холдинга, т.к. это приводит к «наложению» одного предпринимательского объединения на другое.
Государственное объединение как раз и создается в качестве хозяйственного объединения для того, чтобы включить в состав (имеется в виду не состав самостоятельного юридического лица — государственного объединения, а состав объединения как такового) государственные унитарные предприятия, чьим учредителем оно нередко и является (уже как юридическое лицо).
Исходя из указанного нам представляется некорректным объединение государственных унитарных предприятий одновременно и в рамках государственного объединения, и в рамках холдинга, управляющей компанией которого оно и является («объединение на объединение» не просто правовая бессмыслица, но и экономическая и управленческая проблема, т.к. не ясно, каким образом указанные объединения должны коррелировать свои действия).
Однако несмотря на указанное выше, с формально-юридической точки зрения нет препятствий к тому, чтобы государственное объединение — коммерческая организация выступило в качестве управляющей компании холдинга, но на базе не унитарных предприятий, имущество которых принадлежит на праве собственности Республике Беларусь или ее административно-территориальной единице (данные субъекты и так входят в состав государственного объединения, и нет причин их объединять еще и через холдинг), а хозяйственных обществ, чьи доли в уставном фонде или акции будут переданы на баланс государственного объединения.
Право выбора конкретной организационно-правовой формы управляющей компании зависит исключительно от тех лиц, которые учреждают управляющую компанию. При этом она может быть как создана специально для целей образования холдинга с передачей ей акций (долей в уставных фондах) хозяйственных обществ (или товариществ) и (или) прав учредителя унитарных предприятий, учреждений и т.д.; так и существовать на протяжении определенного времени (и достаточно значительного), не обладая статусом управляющей компании, однако впоследствии приобрести его.
Причем в последнем случае коммерческая организация может обладать акциями и (или) долями в уставных фондах хозяйственных обществ (или товариществ) и (или) быть учредителем унитарных предприятий и при этом не рассматриваться в качестве управляющей компании холдинга. Но как только лицам, стоящим за указанной организацией, по каким-то причинам потребуется образовать на ее базе управляющую компанию, т.е. создать холдинг, и они зарегистрируют соответствующее объединение в качестве холдинга, описываемая нами коммерческая организация без всяких изменений в составе ее имущества тут же приобретет еще и статус управляющей компании холдинга.