Несмотря на указанное выше, а именно на то, что белорусский законодатель не предоставляет управляющей компании холдинга дополнительные права по отношению к дочерним компаниям холдинга, по сравнению с правами учредителя унитарного предприятия или владельца акций (долей в уставном фонде) Указ Президента Республики Беларусь от 28.12.2009 N 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее — Указ N 660) все-таки попытался урегулировать набор определенных дополнительных прав управляющей компании холдинга по отношению к ее дочерним компаниям.
Правда, указанное обстоятельство не отменяет «базового вывода», т.к. урегулированные законодателем права управляющей компании холдинга по отношению к ее дочерним компаниям практически ничего не дают в плане дополнительного влияния управляющей компании холдинга на деятельность ее дочерних компаний.
Однако, несмотря на указанное обстоятельство, а возможно, именно в связи с ним, урегулированные законодателем дополнительные права управляющей компании холдинга нуждаются в анализе и комментарии.
Итак, Указ N 660 предусматривает, что управляющая компания холдинга обладает следующими четырьмя полномочиями в связи с созданием холдинга:
- выступает от имени участников холдинга в отношениях, связанных с созданием и деятельностью холдинга;
- проводит согласованную финансовую, инвестиционную и производственную политику холдинга;
- разрабатывает планы перспективного развития холдинга;
- составляет консолидированную бухгалтерскую отчетность по холдингу.
Собственник — физическое лицо в отличие от управляющей компании холдинга наделен Указом N 660 лишь следующими двумя полномочиями:
- проводит согласованную финансовую, инвестиционную и производственную политику холдинга;
- разрабатывает планы перспективного развития холдинга.
Рассматривая указанные выше полномочия управляющей компании холдинга и собственника физического лица, необходимо отметить следующее.
Анализируя первое из приведенных полномочий, необходимо отметить, что оно может быть разделено на гражданско-правовое представительство интересов и представление интересов в сфере административных (публичных) отношений.
Если рассматривать первую из указанных сфер, то, по нашему мнению, управляющая компания холдинга сможет выступать от имени иных участников холдинга в имущественном обороте лишь в случае, если указанные участники наделят управляющую компанию соответствующими полномочиями в силу гражданско-правового договора, например договора поручения либо на основе односторонней сделки — доверенности.
В иных случаях, т.е. при отсутствии самостоятельного волеизъявления со стороны дочерней компании холдинга, право ее на гражданско-правовое представительство со стороны управляющей компании не будет присутствовать.
Последнее объясняется тем, что и управляющая компания холдинга, и его дочерние компании являются самостоятельными юридическими лицами, т.е. самостоятельными участниками имущественного оборота, а следовательно, каждый из них самостоятельно представлен в рамках указанного оборота.
Что же касается второй из выделенных нами сфер, то, конечно же, для наличия у управляющей компании холдинга представительства интересов иных участников холдинга нет необходимости в использовании «гражданско-правовых инструментов», а вполне достаточно «законодательного указания». И вроде бы анализируемое положение Указа N 660 и говорит, возможно, об этом.
Однако нам представляется, что это не так в силу того, что белорусский законодатель точно не предусмотрел, в каких сферах, а самое главное как управляющая компания холдинга выступает от имени участников холдинга.
Ниже нами будет показано, что ни в сфере бухгалтерского учета и отчетности, ни в сфере налогообложения, ни даже в сфере ценообразования не наблюдается указанного представительства.
Иными словами, белорусский законодатель не наделяет управляющую компанию холдинга действовать от имени иных участников холдинга ни в гражданско-правовой сфере (что естественно), ни в сфере публичных отношений, что было бы возможно, если бы в соответствующих актах законодательства, регламентирующих определенные отношения, были бы урегулированы вопросы холдинга и было бы показано, как управляющая компания холдинга представляет интересы не только самой себя как юридического лица, но и интересы иных участников холдинга.
При этом, описывая рассматриваемое правомочие управляющей компании холдинга по отношению к его дочерним компаниям, белорусский законодатель особо указывает на то, что данное правомочие свойственно лишь управляющей компании холдинга и отсутствует у физического лица, образовавшего холдинг.
По нашему мнению, подобный разный подход законодателя к анализируемым отношениям мог бы иметь под собой определенные основания в случае, если бы действительно в законодательстве, в частности регулирующем отношения налогообложения и бухгалтерского учета и отчетности, была предусмотрена возможность управляющей компании холдинга выступать от имени всех участников холдинга, иными словами, если бы холдинг, не будучи субъектом гражданского права, был бы единым субъектом указанных отношений, то тогда действительно управляющая компания холдинга представляла бы данный субъект, а следовательно, и всех остальных участников холдинга.
Однако в настоящее время — это не так, а следовательно, нет оснований для рассматриваемого деления, т.е. для ограничения правомочий физического лица — собственника имущества. Правда, нельзя еще раз не подчеркнуть, что, несмотря на указанное ограничение, в действительности и у управляющей компании холдинга дополнительное право, описанное выше, отсутствует.
Рассматривая второе из приведенных законодателем дополнительных правомочий управляющей компании холдинга по отношению к его дочерним компаниям, необходимо прежде всего подчеркнуть, что в отличие от первого проанализированного нами выше правомочия данное правомочие, по мнению законодателя, присутствует не только у управляющей компании холдинга, но и у физического лица, которое образовало холдинг.
Однако еще раз подчеркнем то обстоятельство, что не во всех случаях влияние управляющей компании холдинга на его дочерние компании и уже тем более влияние физического лица — собственника имущества на дочерние компании холдинга будет таковым, что оно позволит указанным лицам проводить единую или даже согласованную финансовую, инвестиционную и производственную политику в рамках холдинга.
Последнее объясняется тем, что если у управляющей компании холдинга — учредителя унитарного предприятия — дочерней компании холдинга действительно есть возможность приказывать дочерней компании (причем такая возможность представляет собой и экономическую возможность, и правовую возможность), а, следовательно, в отношении такой дочерней компании управляющая компания холдинга может проводить единую с управляющей компанией политику, то в отношении дочерних компаний — хозяйственных обществ, как уже отмечено выше, влияние управляющей компании (аналогично, как и физического лица — собственника имущества) напрямую зависит от соответствующей доли управляющей компании в уставном фонде дочерней компании, а точнее, от того, дает ли указанная доля в уставном фонде возможность предопределять решения в общем собрании участников хозяйственного общества или нет. При этом еще раз укажем на то, что обладание долей в размере 25% уставного фонда в большинстве случаев не будет давать возможность предопределять решения общего собрания участников, а следовательно, и не даст возможности проведения единой политики управляющей компании холдинга с соответствующей дочерней компанией холдинга.
Описывая анализируемое полномочие, нельзя также не отметить и то обстоятельство, что, по нашему мнению, институт холдинга, т.к. он урегулирован в белорусском праве, не дает возможности проводить в рамках холдинга согласованную политику; речь должна идти в том случае, если управляющая компания холдинга (физическое лицо — собственник имущества) может предопределять решения дочерней компании холдинга, именно о «единой политике» в рамках холдинга.
Рассмотренное обстоятельство основано на том, что согласованная политика предусматривает необходимость «объединения воль различных субъектов», причем это объединение основывается именно на достижении соответствующими субъектами соглашений между собой, а, следовательно, при достижении таких соглашений неизбежны «уступки субъектов друг другу». В рамках же анализируемой ситуации ни о каких соглашениях субъектов речь не идет, а именно: либо управляющая компания холдинга (физическое лицо — собственник) может провести свою волю в отношении дочерних компаний холдинга, а, следовательно, последние просто подчинятся указанной воле, либо управляющая компания холдинга (физическое лицо — собственник) не сможет навязать свою волю дочерним компаниям холдинга, а коль так, то речь вообще не будет идти о какой-либо согласованной политике.
О согласованной политике речь, скорее, может идти в рамках определенных видов хозяйственных групп, а именно: в тех хозяйственных группах, правовой основой которых являются договоры простого товарищества (о совместной деятельности), кооперации (кооперирования), консорциума, т.к. природа данных договоров требует обязательного согласования между их участниками тех действий, в том числе и в предпринимательской сфере, которые совместно либо по отдельности совершаются сторонами договоров. И действительно, применительно к подобным договорам речь необходимо вести не о «единой политике их участников», а о «согласованной политике участников».
При этом если проанализировать существо той единой политики, которая может проводиться в рамках холдинга, то необходимо отметить, что в определенных случаях, а именно в случаях «подлинного влияния» управляющей компании холдинга (физического лица — собственника) на дочерние компании холдинга, управляющая компания (физическое лицо — собственник) действительно может навязать дочерним компаниям холдинга, например инвестирование в определенный проект, либо производство определенного продукта, либо вступление во взаимоотношения лишь с определенными субъектами и т.д.
Но при этом надо отметить, что все указанные действия со стороны управляющей компании холдинга (физического лица — собственника имущества) должны быть реализованы через органы управления соответствующих дочерних компаний холдинга, а дочерние компании холдинга, кроме того, должны при реализации «единой политики» вступать в определенные договорные отношения. Иными словами, «внешнее проявление» соответствующей «единой политики» будет заключаться в совершении определенных гражданско-правовых сделок.
При этом, безусловно, при проведении «единой политики» необходимо учитывать правовое существо и природу соответствующих гражданско-правовых действий.
Так, например, если в рамках холдинга присутствует возможность осуществления единой инвестиционной политики, то это отнюдь не означает, что дочерние компании холдинга просто должны перечислить в некий единый фонд управляющей компании холдинга денежные средства, чтобы уже за счет средств данного фонда можно было реализовать определенный инвестиционный проект.
Белорусское право не предусматривает наличие указанного единого фонда у управляющей компании холдинга, а, следовательно, для реализации единого инвестиционного проекта для всех участников холдинга, скорее всего, необходимо будет совершить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) или договоры долевого участия в строительстве, или иные аналогичные по своей природе договоры, в рамках которых управляющая компания холдинга и соответствующие дочерние компании холдинга вступят между собой в определенные договорные отношения. И уже в рамках указанных договорных отношений действительно будет наблюдаться совместное инвестирование.
Абсолютно аналогичный подход будет присутствовать и при реализации любой единой политики в рамках холдинга. То есть, например, если речь будет идти о производстве в рамках холдинга единого продукта, то, опять же, такое производство может быть осуществлено как путем заключения между участниками холдинга традиционных обменных сделок, например договоров купли-продажи, подряда и т.д., так и путем совершения между участниками холдинга товарищеских сделок, например договора простого товарищества или договора о кооперации.
Завершая же анализ описываемого правомочия управляющей компании холдинга (собственника — физического лица), мы еще раз хотим заострить внимание на том обстоятельстве, что рассматриваемое правомочие как может присутствовать у указанных лиц в рамках холдинга по праву Республики Беларусь, так и может отсутствовать.
Применительно к третьему правомочию управляющей компании холдинга, которое также присутствует и у физического лица — собственника имущества, а именно о возможности разработки указанными лицами единых планов перспективного развития холдинга, необходимо отметить, что, конечно же, право разработки планов никто не может отнять у любого субъекта. Иными словами, если перефразировать известную поговорку, то «планировать — не вредно, вредно — не планировать».
Тем самым, конечно же, и управляющая компания холдинга, и физическое лицо — собственник всегда могут разрабатывать вопросы перспективного развития холдинга и даже объективировать соответствующие разработки. Однако последнее обстоятельство отнюдь не говорит о том, что указанные разработки будут реализованы (претворены в жизнь).
Еще раз отметим, что для того, чтобы управляющая компания холдинга (физическое лицо — собственник имущества) могла что-либо реализовать, она в обязательном порядке должна иметь действительное влияние на дочерние компании холдинга, в противном случае ни о какой реализации планов (даже если они действительны, т.е. объективно будут содействовать развитию всех участников холдинга, в том числе и дочерних компаний холдинга) говорить нельзя.
Описывая четвертое правомочие управляющей компании холдинга (которое свойственно только ей, т.е. не присутствует у физического лица, которое образовало холдинг), а именно о ведении управляющей компанией холдинга консолидированного учета и отчетности о финансово-хозяйственной деятельности холдинга, необходимо отметить следующее.
Указ N 660 напрямую обязывает дочерние компании холдинга представлять в его управляющие компании бухгалтерскую отчетность не реже одного раза в год, но не позднее первого апреля года, следующего за отчетным, а также другую отчетность в иных случаях, предусмотренных уставами дочерних компаний холдинга.
При этом управляющая компания холдинга должна обеспечить конфиденциальность полученной от дочерних компаний холдинга информации. Кроме этого, белорусский законодатель указывает, что приведенная обязанность сохраняется за управляющей компанией холдинга и после исключения дочерней компании холдинга из состава участников холдинга. Причем соответствующие положения должны быть закреплены в уставе управляющей компании холдинга.
Исходя из указанного получается, что управляющая компания холдинга обязана вести консолидированный учет и отчетность о финансово-хозяйственной деятельности холдинга и не может отказаться от указанной функции, а дочерняя компания холдинга обязана представлять управляющей компании холдинга свою бухгалтерскую отчетность и, опять же, не может отказаться от осуществления указанного действия.
При этом с точки зрения существа отношений возникает несколько проблем. Первая из них связана с тем, что белорусский законодатель точно не определяет, причем ни в Указе N 660, ни в каком ином акте законодательства, каким образом ведется консолидированный учет в рамках холдинга, а самое главное: как и кому представляются документы данного учета.
Второй проблемой является то, что белорусский законодатель не разъясняет, какой именно объем бухгалтерской отчетности представляется дочерней компанией холдинга управляющей компании холдинга.
Наконец, третьей, на наш взгляд, самой важной проблемой является то обстоятельство, что управляющая компания холдинга, которой может принадлежать в дочерней компании холдинга лишь 25% акций (доли в уставном фонде) и которая не будет реально влиять на решения, принимаемые дочерней компанией холдинга, иными словами, дочерняя компания холдинга будет подконтрольна не управляющей компании холдинга, а совсем иным лицам, возможно даже находящимся «в антагонистических отношениях» с управляющей компанией холдинга и (или) с лицами, ее контролирующими, может получить в свое полное распоряжение информацию в рамках бухгалтерской отчетности, которой управляющая компания холдинга может воспользоваться в своих собственных интересах и в противоречии с интересами дочерней компании холдинга.
Иными словами, при правоприменении вполне возможна ситуация, когда соответствующее лицо специально образует холдинг именно для целей получения преференций, например, в конкурентной борьбе, в связи с доступом к соответствующей отчетности дочерней компании холдинга. И таким образом, управляющая компания холдинга, абсолютно не нарушая требование законодателя об обеспечении конфиденциальности полученной от дочерних компаний холдинга информации, т.е. не передавая указанную информацию никакому иному лицу, на вполне легальном основании воспользуется данной информацией в своих собственных целях, но в противоречии с целями дочерней компании холдинга. Например, использует в конкурентной борьбе с дочерней компанией холдинга полученную в рассматриваемом случае информацию в своих целях.
Таким образом, может получиться, что институт холдинга будет специально использоваться для злоупотребления правом со стороны управляющей компании холдинга, в противоречии с правами дочерней компании холдинга.
Правда, все указанные выше в рамках третьей проблемы негативные аспекты могут быть нивелированы в случае, если объем передаваемой дочерней компанией холдинга управляющей компании холдинга информации в рамках бухгалтерской отчетности не будет превышать обычный объем такой информации, который предоставляется любому участнику хозяйственного общества. Последнее основывается на том, что участник хозяйственного общества имеет доступ к его бухгалтерской отчетности, но исключительно в объеме, определенном общим собранием участников общества.
В связи с этим если объем передаваемой информации в рамках представляемой бухгалтерской отчетности со стороны дочерней компании, управляющей компании не будет урегулирован законодательно (что, по нашему мнению, все-таки необходимо сделать), то мы считаем, что указанный вопрос должен быть урегулирован локальным актом соответствующего хозяйственного общества (а проблема, конечно же, возникает только с данной группой субъектов, т.к. унитарное предприятие, безусловно, полностью контролируется его учредителем и последнему по общему правилу нет никакого смысла вступать в конкурентную борьбу со своим унитарным предприятием). При этом указанный локальный акт должен быть принят общим собранием участников, и данный орган должен точно указать, какой объем рассматриваемой информации передается управляющей компании холдинга. И если дочерняя компания холдинга не контролируется управляющей компанией холдинга, то в этом случае объем передаваемой информации должен быть таким, чтобы его передача не навредила интересам дочерней компании; в случае если дочерняя компания холдинга контролируется управляющей компанией, то рассматриваемый вид «барьера», естественно, применен быть не может, но в этом случае необходимо, чтобы уже со стороны законодателя были предприняты определенные меры для защиты интересов миноритарных акционеров (участников, обладающих долями в уставном фонде, которые не позволяют влиять на деятельность общества) в виде принятия определенного акта законодательства, регламентирующего ответственность «мажоритарного акционера» («доминирующего участника»), которым может быть и управляющая компания холдинга перед миноритарными акционерами («недоминирующими участниками»).
В заключение анализа дополнительных полномочий управляющей компании холдинга и собственника — физического лица, который образует холдинг, нельзя еще раз не обратить внимание на то обстоятельство, что белорусский законодатель предоставляет собственнику — физическому лицу исключительно два из проанализированных нами выше четырех дополнительных полномочий.
Такой подход законодателя основан на том, что, по мнению законодателя (и это действительно так), собственник — физическое лицо не может в сфере административных отношений выступать от имени участников холдинга, т.к. указанное лицо совместно с участниками холдинга не образует даже «квазиюридическое образование», иными словами, у собственника — физического лица и участников холдинга нет особой «квазиправосубъектности», которая предполагается у управляющей компании холдинга и дочерних компаний холдинга. Последнее объясняется тем, что управляющая компания холдинга и его дочерние компании образуют объединение коммерческих организаций, иначе именуемое холдинг, которое, не являясь новым субъектом гражданского права, возможно, по мнению законодателя, будет представлять собой «особый субъект» иных отношений, например, налоговых, отношений по бухгалтерскому учету и отчетности и т.д.
Собственник — физическое лицо, как отмечено выше, в состав участников холдинга не входит, а, следовательно, он, не являясь частью холдинга, не может рассматриваться в рамках приведенной предполагаемой законодателем «квазисубъектности» в сфере публичных отношений.
Что же касается возможности в отношении собственника — физического лица выступать от имени участников созданного им холдинга в сфере гражданских отношений, то такая возможность, как отмечено выше, безусловно, присутствует, но она может быть реализована исключительно на основе гражданско-правовых сделок, что в рамках описанных отношений, скорее всего, не учитывается, и не может учитываться законодателем.
Еще раз повторим, что для того, чтобы управляющая компания холдинга без совершения гражданско-правовой сделки выступала от имени дочерней компании холдинга, необходимо, чтобы холдинг предполагался законодателем и в качестве определенного, возможно, особого, субъекта гражданского права.
Однако, с одной стороны, как неоднократно отмечалось выше, холдинг в белорусском праве не рассматривается в качестве особого юридического лица; с другой же стороны, белорусский законодатель не располагает механизмом некой особой правосубъектности вне рамок институтов «юридическое лицо», «физическое лицо», а также Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы (как особые субъекты гражданского права), а следовательно, и не может применить «отсутствующий механизм» к институту «холдинг».
Все указанное выше, безусловно, объясняет и отсутствие у собственника — физического лица второго правомочия, которое есть у управляющей компании холдинга. Речь в данном случае идет о ведении консолидированного учета и отчетности о финансово-хозяйственной деятельности холдинга: если физическое лицо — собственник, образовавшее холдинг, не участник холдинга, то такое лицо, по мнению законодателя, не может отвечать за консолидированный учет в рамках холдинга.
Рассматривая дополнительные правомочия, которые наличествуют у управляющей компании холдинга и физического лица — собственника имущества, нельзя не отметить, что белорусский законодатель особо подчеркивает, что деятельность управляющей компании холдинга по управлению ее дочерними компаниями признается предпринимательской деятельностью. Таким образом, по мнению белорусского законодательства управляющая компания холдинга в процессе своего влияния на дочерние компании холдинга осуществляет самостоятельную деятельность в рамках гражданского оборота от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и при этом указанная деятельность направлена на систематическое получение прибыли.
Однако, по нашему мнению, в данном случае белорусский законодатель некорректен.
Последнее объясняется тем, что управляющая компания холдинга в рамках управления дочерними компаниями холдинга не совершает никаких действий, связанных с непосредственным пользованием имуществом, продажей вещей, произведенных, переработанных или приобретенных управляющей компанией для продажи, а также не выполняет работы и не оказывает услуги в ситуации, когда работы или услуги предназначены для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления. При этом именно указанные действия в части второй пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) рассматриваются белорусским законодателем в качестве действий, совершаемых в рамках осуществления предпринимательской деятельности.
Таким образом, мы констатируем, что действительно управляющая компания холдинга осуществляет определенную деятельность по отношению к дочерним компаниям холдинга от собственного имени на свой риск и под свою имущественную ответственность и даже в расчете на систематическое получение прибыли (в виде дивиденда от деятельности дочерних компаний холдинга).
Однако указанная деятельность не осуществляется управляющей компанией в рамках предпринимательского оборота, иными словами, в процессе производства товаров, работ, услуг или использования имущества.
Иными словами, мы считаем, что деятельность управляющей компании холдинга аналогично, конечно же, как и деятельность физического лица — собственника имущества (образовавшего холдинг), не может квалифицироваться и рассматриваться в качестве предпринимательской деятельности, т.е. деятельности, направленной на активное участие в предпринимательском обороте.
В анализируемой нами части деятельность управляющей компании холдинга или физического лица — собственника имущества может квалифицироваться исключительно в качестве так называемой держательской деятельности (недаром холдинг и означает «держание»). Иными словами, деятельность управляющей компании холдинга или физического лица — собственника имущества связана исключительно с обладанием акциями (долями в уставном фонде) или правами учредителя унитарного предприятия, а, следовательно, в рамках указанной деятельности не происходит непосредственного создания анализируемыми нами лицами каких-либо «продуктов» для их реализации третьим лицам, а следовательно, по нашему мнению, ни при каких условиях в рамках описываемых отношений ни управляющая компания холдинга, ни собственник — физическое лицо не могут определяться в качестве предпринимателя. В указанном качестве выступают именно дочерние компании холдинга, т.к. именно данные лица осуществляют непосредственное производство товаров, работ, услуг, передачу имущества в пользование и т.д.
При этом, конечно же, и управляющая компания холдинга (но не физическое лицо — собственник имущества) может также осуществлять предпринимательскую деятельность, ведь недаром она образуется в одной из организационно-правовых форм коммерческих организаций. Однако указанная предпринимательская деятельность связана не с непосредственным управлением дочерними компаниями холдинга, а исключительно с собственным, иными словами, личным, производством управляющей компанией холдинга товаров, работ, услуг и т.д., которые предназначены для их реализации третьим лицам.
В связи с указанным еще раз особо отмечаем, что физическое лицо, образовавшее холдинг, если такое лицо не наделено статусом индивидуального предпринимателя, не только не рассматривается в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в связи с образованием указанным физическим лицом холдинга, но и не может осуществлять указанную деятельность уже вне рамок отношений, связанных с холдингом.
Иной взгляд на описываемые нами отношения, безусловно, привел бы к тому, что любой акционер, или обладатель доли в уставном фонде другого хозяйственного общества, или учредитель унитарного предприятия (а лишь данная функция в действительности и присутствует как у управляющей компании холдинга, так и у физического лица — собственника имущества) должен был бы в обязательном порядке либо обладать статусом индивидуального предпринимателя (если речь идет о физическом лице), либо обладать статусом коммерческой организации (если речь идет о юридическом лице), т.к. любой иной статус приводил бы к тому, что соответствующее лицо нарушало бы порядок осуществления предпринимательской деятельности в Республике Беларусь. При этом указанное нарушение, безусловно, чревато тем, что за него предусмотрены достаточно жесткие меры ответственности, включая уголовную ответственность в отношении физических лиц.
Однако, конечно же, еще раз подчеркнем это: ни управляющая компания холдинга, ни физическое лицо — собственник имущества предпринимательскую деятельность не осуществляют в связи с образованием холдинга и управлением им, а следовательно, никаких вышеизложенных последствий для физического лица — собственника образование холдинга не порождает.
В обоснование указанного выше вывода хотелось бы дополнительно показать существо акционера (владельца доли в уставном фонде иного хозяйственного общества) с точки зрения его соотнесения с предпринимателем.
Итак, с точки зрения законодательства Республики Беларусь, как показано выше, акционер, владелец доли в уставном фонде аналогично, как и учредитель унитарного предприятия (а лишь подобный внешний статус и присущ управляющей компании холдинга или собственнику — физическому лицу, образовавшему холдинг), не являются предпринимателями; с экономической же точки зрения ряд теорий, прежде всего в отношении акционера рассматривают указанную категорию лиц как предпринимателя, однако это искажает сущность отношений, так как акционеры не только не состоят в договорных отношениях друг с другом, вследствие чего один за другого не отвечают, но и, как правило, не знают друг друга.
Так, например, известный российский коммерциалист профессор Г.Ф.Шершеневич считал, что «акционеры являются предпринимателями, действующими в обороте именем юридического лица». В противовес указанным взглядам не менее известный российский цивилист и теоретик права профессор Л.И.Петражицкий не считал акционеров предпринимателями и указывал, что с юридической точки зрения они не предприниматели вследствие того, что сделки совершаются не от их имени, а от имени юридического лица. С экономической же точки зрения они также могут не рассматриваться как предприниматели, так как не проявляют «деятельности и забот», которые свойственны предпринимателям, вследствие чего их доход есть процент с капитала, а не предпринимательская прибыль. Г.Ф.Шершеневич же, вступая в полемику, указывал, что юридическое лицо есть лишь юридическое средство, с помощью которого действуют физические лица. Кроме того, в единоличных предприятиях предприниматель может тоже не проявлять ни деятельности, ни заботы, возложив все на управляющего, так же, как это происходит в акционерных обществах.
В связи с приведенными крайними позициями, которые очень точно отражают существо соответствующих взглядов на правовую природу акционера и соответственно владельца доли в уставном фонде, а также учредителя унитарного предприятия, еще раз отметим, что, по нашему мнению, указанные категории лиц не только с юридической точки зрения, но и с экономических позиций не являются предпринимателями, так как для предпринимательства с точки зрения экономики (по мнению немецких исследователей) необходимо наличие двух условий: объективная власть вложить в дело имущество и субъективная способность к хозяйственному вложению в дело и направлению оборота капиталов (то есть управление делом).
При соблюдении указанных выше двух условий вознаграждением является предпринимательская прибыль. При этом экономисты очень четко проводят разграничение между процентом на капитал и предпринимательской прибылью, так как в проценте на капитал отсутствует второе условие, то есть управление (забота) об имуществе, хотя и присутствует первое (хозяйственный риск).
Необходимо отметить, что лицо, сдающее имущество внаем либо предоставляющее заем (вклад), в принципе тоже рискует, но его риск все-таки связан с деятельностью иного лица (а не с собственной). Поэтому с точки зрения экономики отсутствует некий продукт собственного труда. Предприниматель же в обязательном порядке привносит некий свой труд в создание продукта.
Акционер (владелец доли в уставном фонде, учредитель унитарного предприятия) в принципе, скорее, похож на лицо, сдающее имущество внаем или предоставляющее заем. Некоторые исследователи, в частности профессор Л.И.Петражицкий, сопоставляли положение акционера с положением облигационера, указывая, однако, что это, скорее, экономический взгляд, чем правовой. Они считали, что данные отношения сходны в силу того, что акционер, не являясь предпринимателем, может быть лишь капиталистом-вкладчиком.
На наш взгляд, это мнение неверно, так как хотя правовая природа отношений акционера и общества не имеет предпринимательского начала, но и не является договором займа (кредита), так как акционер через участие в органах управления общества может влиять на судьбу имущества в отличие от владельца облигаций (заимодавца), который рассчитывает лишь на лицо, которому он предоставил имущество, однако воздействовать на поведение этого лица не может. В связи с этим экономические теории, которые противопоставляют лишь предпринимателя и заимодавца, неверны, так как возможны и некие третьи отношения, которые имеют признаки и первого, и второго, однако не сходны ни с первым, ни со вторым.
Нельзя не отметить, что акционер (участник иного хозяйственного общества) не является и товарищем, так как товарищество предусматривает определенное объединение лиц на основе определенной цели и соответствующие правовые и экономические отношения между ними. Между акционерами (участниками иного хозяйственного общества) же такие отношения отсутствуют, а имеет место определенное объединение данными лицами своего имущества. Несмотря на то что акционеры (участники иного хозяйственного общества) не общаются, в том числе и имущественно, однако между ними все-таки присутствует некая незримая связь. Следовательно, хотя акционера (участника иного хозяйственного общества) и нельзя назвать товарищем в полном смысле этого термина, однако определенные признаки товарища у акционера (участника иного хозяйственного общества) все же присутствуют. Некоторые исследователи в связи с указанным называют акционерное общество «товариществом капиталов», которое в отличие от обычного товарищества не имеет личных связей между товарищами, а представляет собой лишь «общение имуществ». Но есть ли на самом деле «общение имущества»? По нашему мнению, перед нами объединение имущества с определенными правами у лиц, передавших его.
При этом акционер (владелец доли в уставном фонде) не только с точки зрения экономики, но и с точки зрения права не всегда может влиять на управление субъектом. Акционер (владелец доли в уставном фонде, учредитель унитарного предприятия) может вообще не принимать никакого участия в управлении хозяйственным обществом или унитарным предприятием и осуществлять иную деятельность, не связанную с деятельностью общества или унитарного предприятия.
Кроме того, с точки зрения экономики предпринимательство неизбежно связано с ответственностью за свои действия, акционер (владелец доли в уставном фонде, учредитель унитарного предприятия) же по общему правилу не несет никакой ответственности по обязательствам общества или унитарного предприятия, а лишь рискует той частью капитала, которую он передал обществу или унитарному предприятию. Следовательно, и с точки зрения определенного хозяйственного риска акционера (владельца доли в уставном фонде, учредителя унитарного предприятия) вряд ли можно признать предпринимателем, так как все свое имущество он не подвергает риску. При риске же определенной частью капитала акционера (владельца доли в уставном фонде, учредителя унитарного предприятия) можно соотнести с любым участником оборота, в том числе, например, с покупателем, который, приобретая какую-либо вещь, в случае неосведомленности о всех ее потребительских качествах также рискует не получить ожидаемый результат и потерять уплаченные деньги.
Рассматривая экономическую сторону предпринимательской деятельности, очень сложно себе представить хозяйственное общество, которое возглавляет множество предпринимателей, извлекающих и делящих между собой предпринимательскую прибыль (дивиденд в акционерном и ином хозяйственном обществе отличается от процента на имущество). Если предпринимательскую прибыль понимать как имущество, полученное за предпринимательский труд, то хозяйственное общество представляется абсолютно несправедливым явлением вследствие того, что акционеры (участники иных хозяйственных обществ) получают свою прибыль без всякого труда, а, кроме того, в отличие от остальных предпринимателей несут еще и ограниченную ответственность.
Однако это не так: форма хозяйственных обществ достаточно справедлива, если не рассматривать акционера или участника иного хозяйственного общества как предпринимателя. При этом предпринимателем является хозяйственное общество (аналогично, как и унитарное предприятие) как юридическое лицо, которое, как и любой иной предприниматель, отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.
Что же касается ответственности участника (учредителя) по обязательствам хозяйственного общества (унитарного предприятия), то перед нами не ограниченная ответственность указанного лица, а полное отсутствие всякой ответственности по данным обязательствам.
В этом случае право юридических лиц никоим образом не нарушает общих принципов гражданского законодательства и не противоречит экономической модели коммерческих организаций.
Можно привести аналогию с двумя предпринимателями, которые хотя и тесно связаны друг с другом определенными партнерскими отношениями, но не отвечают по обязательствам друг друга. Также и акционер (участник иного хозяйственного общества, учредитель унитарного предприятия) не может отвечать по обязательствам лица, с которым его связывают лишь определенные обязательственные отношения (ответственность участника по обязательствам общества возможна лишь в случае, если участник не уплатил всей стоимости акции (не внес полностью вклад в уставный фонд), но здесь имеет место ответственность акционера (владельца доли в уставном фонде) не как участника, а как должника хозяйственного общества).
Рассмотрим и психологический аспект данных отношений. Иногда акционера, участника хозяйственного общества, учредителя унитарного предприятия с этой позиции можно рассматривать как предпринимателя, а иногда исключительно как лицо, сходное с заимодавцем («отдать деньги для получения дохода»). Причем в обществе с ограниченной ответственностью, обществе с дополнительной ответственностью и закрытом акционерном обществе, а зачастую и в унитарном предприятии особенно применительно к физическому лицу чаще всего присутствует именно предпринимательский интерес (а если данное лицо еще и работает в исполнительном органе, то этот интерес подкрепляется и определенной трудовой функцией). Что же касается открытого акционерного общества, то здесь предпринимательский интерес чаще всего отсутствует, так как лицо просто передает определенную сумму денег и рискует в случае банкротства акционерного общества лишь потерей этой суммы денег. Причем этот риск, скорее, сходен с риском любого кредитора, например дающего деньги взаймы. Поэтому акционера не следует относить к «привилегированным предпринимателям».
Ряд современных экономических теорий отказались от взгляда на акционера (участника иного хозяйственного общества, учредителя унитарного предприятия) как на предпринимателя. Они придерживаются мнения, что предприниматель исчезает вообще, так как, по их мнению, его заменяет управляющий и вся экономическая власть перемещается к группе высших должностных лиц общества. Однако акционер (участник иного хозяйственного общества, учредитель унитарного предприятия), не являясь предпринимателем, претендует на часть прибыли, которую создал для него предприниматель. При этом акционер (участник иного хозяйственного общества, учредителя унитарного предприятия) получает свою прибыль в качестве платы за право на капитал, переданный хозяйственному обществу или унитарному предприятию. Таким образом, дивиденд с точки зрения экономики выступает в форме процента за использование соответствующего имущества (дивиденд по общему правилу должен быть выше процента по депозитам, так как иначе деньги будут вложены в менее рисковые депозитные операции).
Итак, мы считаем, что если признать в качестве предпринимателя не акционера (участника иного хозяйственного общества, учредителя унитарного предприятия), а хозяйственное общество или унитарное предприятие, то все признаки становятся на свои места. То есть перед нами полная ответственность предпринимателя — хозяйственного общества (унитарного предприятия), единый предприниматель (хозяйственное общество, унитарное предприятие), который ведет единое дело, и, наконец, предпринимательская прибыль, полученная именно от осуществления предпринимательской деятельности.
Анализируя существо дополнительных прав управляющей компании холдинга или физического лица — собственника имущества по отношению к дочерним компаниям холдинга, нельзя также не отметить, что белорусский законодатель в Указе N 660 предоставляет право любому участнику холдинга, т.е. не только управляющей компании холдинга, но и любой из дочерних компаний холдинга, любым не противоречащим законодательству способом сообщать о своей принадлежности к холдингу.
В частности, в связи с указанным как управляющая компания холдинга, так и его дочерняя компания могут использовать в реквизитах своих документов или рекламных материалах единую графическую или текстовую символику, указывающую на холдинг, и то, что соответствующее лицо является участником холдинга. А, кроме того, белорусский законодатель предусматривает, что в рамках холдинга может быть единый коллективный товарный знак (знак обслуживания), который будет использоваться каждым из участников холдинга для обозначения выпускаемой им продукции.
Исходя из изложенного видно, что белорусский законодатель разрешает участникам холдинга ставить в известность иных участников имущественного оборота о том, что соответствующие лица объединены в рамках холдинга.
Таким образом, белорусский законодатель желает подчеркнуть, что определенное единство, возникающее в рамках холдинга, может быть известно всем участникам имущественного оборота.
Однако, несмотря на указанную цель, белорусский законодатель не требует от участников холдинга, за исключением управляющей компании холдинга (которая должна отразить в своем наименовании факт того, что она является управляющей компанией), чтобы они обозначали в имущественном обороте свою принадлежность к холдингу.
Иными словами, у участников холдинга (речь идет, конечно же, о дочерних компаниях холдинга) есть право, но не обязанность обозначать себя в имущественном обороте в качестве участника холдинга.
По нашему мнению, указанный подход законодателя все-таки имеет, скорее, негативный, а не позитивный аспект.
Последнее связано с тем, что неотражение участниками холдинга своей связи в рамках подобного предпринимательского объединения может привести к злоупотреблениям со стороны участников холдинга, например, в рамках тендера или на фондовом рынке и т.д.
Рассматривая дополнительные права управляющей компании холдинга по отношению к ее дочерним компаниям, нельзя одновременно не указать на то обстоятельство, что белорусский законодатель предусматривает в свою очередь и определенные ограничения в отношении дочерних компаний по отношению к управляющей компании холдинга.
Прежде всего белорусский законодатель указывает на то, что дочерняя компания холдинга не может владеть акциями (долями в уставном фонде) управляющей компании холдинга.
Данное положение введено в Указ N 660 для того, чтобы исключить так называемый перекрестный контроль. То есть исключить возможность одновременного наличия контроля управляющей компании холдинга по отношению к дочерним компаниям холдинга и соответственно дочерней компании холдинга (или дочерних компаний холдинга) по отношению к управляющей компании холдинга.
Последнее явно будет противоречить существу и природе отношений холдинга в белорусском праве: при отсутствии указанного ограничения велика вероятность того, что дочерняя компания холдинга, контролируя управляющую компанию холдинга, «косвенно» контролировала бы саму себя, что, конечно же, недопустимо исходя из тех целей, которые поставил перед собой законодатель при регламентации холдинга.
Иными словами, белорусский законодатель приведенным подходом борется с таким явлением, как взаимно участвующие акционерные и иные хозяйственные общества, которые возникают в случае приобретения (получения) одним обществом акций (долей участия) другого общества при условии, что последнее в свою очередь приобретает акции (доли участия) первого либо первое общество приобретает (получает) акции (доли участия) второго, второе — акции (доли участия) третьего, а третье — акции (доли участия) первого (и т.д. для любого количества обществ исходя из указанного принципа). Именно в таком случае одно и то же общество одновременно выступает и в качестве лица, которое участвует в контроле над другим обществом, и в качестве контролируемого лица.
При этом в отношении дочерних обществ — хозяйственных обществ Указ N 660 не ввел ничего нового в анализируемые отношения, а именно: ГК и Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон «О хозяйственных обществах») и так фактически запретили такое явление, как самоконтроль, предусмотрев, что акционерное общество, в котором другое общество владеет 20 и более процентами акций, не вправе приобретать ни одной акции первого общества. Таким образом, законодатель борется с ситуацией, когда два и более общества контролируют друг друга (самоконтроль), в результате чего возникает определенная условность применительно к внутренним отношениям. В частности, в акционерных обществах, например, в случае увеличения уставного фонда обоих обществ каждое из них выступает в роли участника в увеличении своего собственного уставного фонда, поскольку должно подписаться на акции, которыми оно будет обладать в другом обществе. Взаимное участие способствует также блокировке любого решения, не угодного обществам.
Указанное выше ограничение со стороны законодателя объясняется тем, что если его не установить, то вполне возможна ситуация, когда участниками акционерных и иных хозяйственных обществ будут исключительно акционерное и иные хозяйственные общества, участниками которых в свою очередь будут только хозяйственные общества. Тем самым люди (физические лица), ради которых право и создает соответствующие институты, будут отстранены от этих отношений, акционерные и иные хозяйственные общества фактически будут существовать ради «самих себя» (своих руководителей, иных работников, но не участников).
Что же касается дочерних компаний холдинга — унитарных предприятий, то в отношении ограничения подобных субъектов по обладанию акциями (долями в уставном фонде) управляющей компании холдинга именно ограничение, предусмотренное Указом N 660, является единственным нормативным ограничением.
Однако в связи с рассматриваемым ограничением нельзя не отметить, что законодатель, на наш взгляд, «забыл» то обстоятельство, что управляющая компания холдинга может быть создана также в форме унитарного предприятия, а в силу этого законодатель «забыл» предусмотреть запрет на обладание дочерней компанией холдинга правами учредителя управляющей компании холдинга — унитарного предприятия.
Последнее обстоятельство, на наш взгляд, представляется достаточно важным, т.к. если базироваться на существе отношений, то, конечно же, дочерняя компания холдинга не должна влиять на управляющую компанию холдинга; однако в последнем рассмотренном нами случае прямое законодательное ограничение отсутствует, а, следовательно, при правоприменении «возможна реализация описанной выше ситуации и признать ее незаконной с точки зрения правовой природы отношений может быть достаточно сложно, хотя это и будет противоречить существу холдинга по праву Республики Беларусь».
Наряду с изложенным ограничением дочерних компаний холдинга по отношению к управляющим компаниям холдинга Указ N 660 также вводит запрет на возможность дочерней компании холдинга выступать в качестве залогодержателя акций управляющей компании холдинга.
По поводу второго приведенного ограничения, прежде всего, необходимо, с одной стороны, указать на то, что белорусский законодатель запретил дочерней компании холдинга выступать в качестве залогодержателя лишь акций управляющей компании холдинга, т.е. с точки зрения законодательства дочерняя компания холдинга может выступать в качестве залогодержателя долей в уставном фонде управляющей компании холдинга или предприятия управляющей компании холдинга.
Иными словами, если управляющая компания холдинга образуется не в форме акционерного общества, а в форме общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью или унитарного предприятия, то дочерняя компания холдинга сможет стать залогодержателем того имущества, через которое она впоследствии может попробовать повлиять на управляющую компанию холдинга.
Правда, с другой стороны, даже приведенное ограничение, по нашему мнению, является излишним, т.к. при залоге акций, например, закрытого акционерного общества залогодержатель обязан соблюсти право преимущественной покупки акций акционеров закрытого акционерного общества и самого общества и лишь в случае их отказа от реализации данного права может вместо отчуждения акций третьему лицу оставить их за собой. Что же касается акций открытого акционерного общества, то, опять же, залогодержатель не имеет права напрямую обратить на них взыскание и может стать их обладателем лишь при отказе третьих лиц от их приобретения.
Но в силу изложенного первоначального ограничения дочерних компаний холдинга он это будет не вправе сделать, а, следовательно, в рассматриваемом ограничении по большому счету нет необходимости.
Что же касается отсутствия ограничения по залогу долей в уставном фонде управляющей компании холдинга в пользу дочерней компании холдинга, то данный подход законодателя, возможно, объясняется тем, что в силу Закона «О хозяйственных обществах» (ст. 101) участник общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) вправе заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном фонде общества лишь другому участнику данного общества. Что же касается возможности залога третьему лицу, то она присутствует лишь в случае, если это не запрещено учредительными документами общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) и при этом получено согласие на это со стороны общества в виде решения общего собрания его участников, принятого большинством голосов всех участников, если большее количество их голосов для принятия такого решения не предусмотрено учредительными документами общества (при этом голоса участника общества, который намерен заложить свою долю (часть доли) в уставном фонде этого общества, при определении результатов голосования не учитываются).
Кроме того, залогодержатель доли в уставном фонде, опять же, может сохранить ее за собой лишь в случае, если она не будет реализована участникам общества, самому обществу или третьим лицам.
Однако и в данном случае применительно к дочерней компании холдинга мы отмечаем, что она не сможет стать обладателем доли в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) — управляющей компании холдинга в свете изложенного выше запрета на обладание такой долей. А, следовательно, отсутствие запрета на залог доли в уставном фонде управляющей компании холдинга в пользу дочерней компании холдинга ни на что не влияет, т.е. он, скорее всего, представляется излишним.
Наконец, отсутствие ограничения по залогу предприятия унитарного предприятия — управляющей компании холдинга, опять же, возможно, связано с невозможностью напрямую при невыполнении обязательства стать собственником такого предприятия. Правда, необходимо учитывать, что в случае если предприятие не будет реализовано третьему лицу, то оно может перейти в собственность залогодержателя; при этом в силу ст. 281 ГК вслед за переходом к залогодержателю права собственности на предприятие как имущественный комплекс к нему перейдут и права учредителя такого унитарного предприятия.
И таким образом, гипотетически может возникнуть ситуация, когда дочерняя компания холдинга (но лишь в форме хозяйственного общества — см. об этом ниже) может стать учредителем управляющей компании холдинга. При этом в отличие от ситуации с управляющей компанией холдинга — хозяйственным обществом запрет на подобное состояние, как отмечено выше, отсутствует. А раз так, то законодателю, конечно же, необходимо было предусмотреть ограничение на обладание дочерней компанией холдинга правами учредителя управляющей компании холдинга (а возможно, дополнить его еще и запретом на передачу в залог дочерней компании холдинга предприятия управляющей компании холдинга — унитарного предприятия, хотя при наличии указанного запрета это было бы и необязательно).
(Однако в случае если дочерняя компания холдинга будет создана в форме дочернего предприятия управляющей компании холдинга, то, конечно же, вести речь о наличии прав учредителя управляющей компании холдинга — унитарного предприятия у его дочернего предприятия исходя из самой природы отношений невозможно, а кроме того, и ГК запрещает дочернему предприятию учреждать унитарное предприятие.)
Наконец, в Указе N 660 присутствует и третье ограничение дочерней компании холдинга по отношению к управляющей компании холдинга, а именно: дочерняя компания холдинга не вправе осуществлять доверительное управление акциями управляющей компании холдинга.
По поводу данного ограничения, опять же, отметим определенную непоследовательность законодателя, т.е. отсутствие запрета на передачу в доверительное управление дочерней компании холдинга долей в уставном фонде управляющей компании холдинга — общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) и прав учредителя управляющей компании холдинга — унитарного предприятия.
Таким образом, гипотетически может сложиться ситуация, когда дочерняя компания холдинга (за исключением дочерней компании — унитарного предприятия, т.к. в силу п. 1 ст. 898 ГК унитарное предприятие не может выступать в качестве доверительного управляющего), получив в доверительное управление доли в уставном фонде управляющей компании холдинга или права учредителя управляющей компании холдинга, будет контролировать управляющую компанию холдинга, что, безусловно, будет противоречить существу и природе отношений в рамках холдинга, но формально не будет нарушать требования законодательства, а коль так, то признать указанное доверительное управление незаконным, лишь базируясь на одной природе отношений, будет достаточно сложно.
(Рассматривая же непосредственно возможность доверительного управления акциями, нельзя не отметить, что в белорусском праве в силу Закона Республики Беларусь от 12.03.1992 N 1512-XII «О ценных бумагах и фондовых биржах» подобная деятельность относится исключительно к деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и в силу этого лицензируется.)
В заключение нельзя не отметить, что наряду с проанализированными правами управляющей компании холдинга и собственника — физического лица по отношению к дочерним компаниям белорусский законодатель также предусматривает определенные особенности регламентации взаимоотношений между участниками холдинга в сфере ценообразования, совершения крупных сделок, обладания акциями (долями в уставном фонде), трудовых отношений.
Указанные особенности также нуждаются в анализе и комментарии.