О сходстве и отличии между понятием холдинга в рамках Указа Президента Республики Беларусь от 28.12.2009 N 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» и институтом «дочернее общество — основное общество (товарищество)

Указом Президента Республики Беларусь от 28.12.2009 N 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее — Указ N 660) в правовую систему Республики Беларусь было возвращено такое явление, как холдинг.

В связи с этим обстоятельством возникают вопросы, связанные с отграничением указанного явления от сходных с ним отношений, в частности, холдинг, как он определен Указом N 660, необходимо отличать от института «дочернее общество — основное общество (товарищество)».

Последнее тем более важно в связи с тем обстоятельством, что до Указа N 660 именно такое явление, как «дочернее общество — основное общество (товарищество)», рассматривалось не просто в качестве объективной основы холдинга, а в качестве холдинга как такового. Кроме того, описываемое разграничение также важно в связи с тем, что Указ N 660 вводит такое понятие, как «дочерняя компания холдинга», а следовательно, надо понимать, насколько тождественны между собой дочернее общество и дочерняя компания холдинга.

Рассматривая указанные правовые явления, прежде всего необходимо их соотнести между собой как с точки зрения их прямого законодательного регулирования, так и с точки зрения существа отношений.

В связи с этим вначале хотим отметить, что понятия «дочернее общество» и «дочерняя компания холдинга» не тождественны друг другу.

Суть приведенного выше тезиса заключается в следующем.

Во-первых, анализируемые нами два понятия не тождественны друг другу не только по существу, но и терминологически.

Указанное заключается в том, что применительно к наименованию дочернего общества белорусский законодатель использовал известный и, самое главное, точно определенный в законодательстве понятийный аппарат. Иными словами, белорусская правовая система оперирует понятием «хозяйственное общество», мало этого, белорусское законодательство содержит точное и ясное его определение.

В отличие от первого рассмотренного понятия в отношении понятия «дочерняя компания холдинга» (аналогично как и понятия «управляющая компания») мы вынуждены констатировать, что законодатель использует неизвестное белорусскому праву, но, самое главное, не определенное белорусским законодателем понятие «компания».

При этом нельзя не отметить, что исторически термин «компания» происходит от слова «cumpanis», что в переводе означает «совместное потребление хлеба» и указывает на то, что вначале данное понятие относилось исключительно к членам одной семьи.

При этом первые торговые компании (в соответствии с известными нам сегодня правовыми признаками коммерческой организации) появились в Италии (в Венеции и Генуе) в начале XII века и были, скорее, схожи с современными полными товариществами.

Впоследствии (уже в XIII веке) подобные торговые компании получают повсеместное распространение, причем не только в итальянских приморских городах, но и во внутренних областях, а потом и по всей Европе. Примерно с XIV века компании создаются не только в сфере торговли, но и в сфере промышленности, однако особенно — в банковской сфере.

Таким образом, если опираться на средневековое понимание термина «компания», то речь необходимо вести о явлении, сходном с явлением «хозяйственное товарищество», а не «хозяйственное общество» в белорусском праве.

Однако, скорее всего, белорусский законодатель позаимствовал термин «компания» не в средневековой Италии, а в современном английском праве (первая компания в Англии появилась лишь в 1496 году в рамках акта короля Генриха VII, разрешившего некоему Каботу образовать компанию для торговли с Индией и другими странами Востока), в котором указанное понятие применяется прежде всего для обозначения акционерного общества, а также иных коммерческих организаций, сходных (в какой-то части) с иными видами хозяйственных обществ Республики Беларусь (английский Закон о компаниях — Companies Act).

Данное предположение основывается уже на том, что понятие «холдинг» свойственно прежде всего англо-американской системе права.

И если базироваться на данном предположении, то, как минимум, дочернее общество и дочерняя компания холдинга должны относиться к одной и той же группе видов юридических лиц.

Но в действительности, если следовать положениям Указа N 660, это не так, поскольку дочерняя компания холдинга выходит за рамки института «хозяйственное общество», т.к. включает в себя еще и унитарные предприятия.

Подобное терминологическое противоречие возникло в связи с тем, что в рамках англо-американского права действительно в состав холдинга, в том числе в качестве дочерних компаний, входят, как правило, именно акционерные общества; применительно же к праву Республики Беларусь, учитывая, что значительная часть экономически активных субъектов представлена именно унитарными предприятиями, которые также нуждаются в определенном объединении, идти абсолютно точно за англо-американским аналогом не представлялось возможным. И это, действительно, с точки зрения белорусской экономики и права было бы неверным; иными словами, на наш взгляд, в объединения, аналогичные англо-американским холдингам в белорусском праве, конечно же, должны входить не только хозяйственные общества, но прежде всего и унитарные предприятия.

Однако в этом случае, по нашему мнению, не совсем корректным представляется использование термина «компания» в определении подчиненных участников холдинга. (Хотя с учетом того обстоятельства, что белорусское право не связано английским пониманием термина «компания», в рамках законодательного акта Республики Беларусь данный термин может быть использован и для описания иного по сравнению с английским правового явления.)

Во-вторых, дочерняя компания холдинга может быть не только хозяйственным обществом, но и унитарным предприятием. Дочернее же общество — это исключительно общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество.

При этом, рассматривая терминологические аспекты анализируемого явления, нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что в белорусском праве наряду с термином «дочернее общество» присутствует также и термин «дочернее предприятие». Последнее в силу п. 3 ст. 114 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) представляет собой унитарное предприятие, учрежденное другим унитарным предприятием.

Кстати, если исходить из положений Указа N 660, то применительно к холдингу первого вида вполне допустима ситуация, в рамках которой в холдинг будут объединены унитарное предприятие (в качестве управляющей компании холдинга) и его дочерние предприятия (в качестве дочерних компаний холдинга).

В связи с этим, опять же, термин «дочерняя компания», если опираться на его английское понимание, не будет соответствовать термину «дочернее общество».

Но, возможно, данное обстоятельство также неважно в свете того, что белорусский законодатель волен использовать любые термины так, как он посчитает необходимым, исключая порождение внутри правовых конфликтов в связи с таким использованием.

В рассматриваемом же нами случае такие конфликты не наблюдаются, т.е. смешения терминов не происходит, так как и понятие «дочернее общество», и понятие «дочернее предприятие», и понятие «дочерняя компания» получают свое собственное правовое описание.

Таким образом, в-третьих, в белорусском праве понятие «дочернее общество» и понятие «дочерняя компания» достаточно четко разграничены.

А именно в силу п. 1 ст. 105 ГК и ст. 7 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон «О хозяйственных обществах») под дочерним хозяйственным обществом понимается хозяйственное общество, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном фонде, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В соответствии же с Указом N 660 дочерняя компания холдинга — это коммерческая организация, на которую управляющая компания холдинга оказывает влияние либо в силу обладания 25 и более процентами ее акций (долей в уставном фонде), либо в силу наличия прав учредителя (имеется в виду прав учредителя унитарного предприятия).

Таким образом, и терминологически, и в силу объективного законодательства понятия «дочернее общество» и «дочерняя компания» разграничены в белорусском праве.

Однако, показав существо разграничения между анализируемыми понятиями, нельзя не отметить, что между ними (а точнее, даже между институтами «холдинг» и «основное общество (товарищество) — дочернее общество») имеется определенное единство, которое заключается в частичной схожести объективных основ указанных институтов.

Но прежде чем перейти к анализу указанной схожести, нельзя не обратить внимания на кардинальное разграничение рассматриваемых институтов.

Суть указанного разграничения заключается в том, что холдинг, как он урегулирован в белорусском законодательстве, представляет собой исключительно субъективное явление.

Иными словами, даже если некое объединение коммерческих организаций по своим внешним признакам будет соответствовать холдингу, как он определен в Указе N 660, это абсолютно не значит, что соответствующая множественность (группа) коммерческих организаций будет признана в качестве холдинга и соответственно будет являться холдингом. До момента государственной регистрации некой группы коммерческих организаций в качестве холдинга холдинга не существует.

В отличие от «холдинга», такое явление, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество», — это объективное явление.

Иначе в случае, если соответствующее хозяйственное общество или товарищество действительно может предопределять решения, принимаемые другим хозяйственным обществом, то первый субъект будет рассматриваться в качестве основного хозяйственного общества или товарищества, а второй в качестве дочернего без какой-либо государственной регистрации описываемого явления и его отражения в каком-нибудь из государственных реестров или регистров.

Однако, несмотря на столь существенное различие внутренней природы описываемых явлений, нельзя все-таки не обратить внимания на то обстоятельство, что основное общество (товарищество) — дочернее общество при определенных обстоятельствах, т.е. когда основное общество или товарищество имеет более одного дочернего общества (при условии, конечно же, что в каждом из дочерних обществ оно обладает 25 и более процентами акций (долей в уставном фонде)) или имеет одно дочернее общество и как минимум одно учрежденное им унитарное предприятие, может рассматриваться в качестве объективной основы для создания холдинга.

Иными словами, наличие указанных объективных обстоятельств может послужить основой для холдинга, в случае если основное общество (товарищество) пожелает зарегистрировать на базе себя и своих дочерних обществ и (или) унитарных предприятий холдинг, как он понимается в праве Республики Беларусь.

Таким образом, можно констатировать, что такое явление, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество», и холдинг могут соприкасаться между собой, а коль так, то прежде чем показать существо разграничения уже между объективной основой холдинга и таким явлением, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество», необходимо рассмотреть само существо последнего явления (в совокупности с отношениями основного общества — зависимого общества, так как данное явление, конечно же, регулируется белорусским законодателем «во взаимоотношении» с дочерним обществом).

Итак, в силу ст. 105, 106 ГК и ст. 7, 8 Закона «О хозяйственных обществах» дочерние (зависимые) и основные общества существуют исключительно в рамках регулирования хозяйственных обществ и товариществ, но не представляют собой особой организационно-правовой формы юридического лица.

Исходя из указанных законодательных актов можно выделить следующие разновидности дочерних обществ:

• а) общество, в котором другое хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его имуществе (уставном фонде) имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом;
• б) общество, в котором другое хозяйственное общество или товарищество в силу заключенного между ними договора имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом;
• в) общество, в котором другое хозяйственное общество или товарищество в силу влияния иным образом по сравнению с указанным в пунктах а) и б) имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

При этом в силу ГК и Закона «О хозяйственных обществах» зависимое хозяйственное общество — это такое хозяйственное общество, в котором другое хозяйственное общество имеет долю в уставном фонде (акции) этого общества в размере, соответствующем двадцати и более процентам голосов от общего количества голосов, которыми оно может пользоваться на общем собрании участников такого общества. Зависимое хозяйственное общество не вправе приобретать доли в уставном фонде (акции) хозяйственного общества, по отношению к которому оно признается зависимым.

(И наконец, применительно к рассматриваемым явлениям нельзя не указать на взаимоучаствующие хозяйственные общества, под которыми понимаются такие хозяйственные общества, которые владеют долями участия (акциями) друг друга; причем, как отмечено выше, это не могут быть основное и зависимое общества (кстати, в силу Указа N 660 дочерняя компания холдинга не может владеть акциями (долями в уставном фонде) управляющей компании холдинга).)

Характеризуя отношения, складывающиеся в рамках первой разновидности дочернего хозяйственного общества, а также зависимого хозяйственного общества, необходимо указать, что данные формы реализуются через приобретение (получение) лицом акций (долей участия), позволяющих влиять на принятие либо отклонение решений в высшем органе управления юридически самостоятельного дочернего (зависимого) общества.

При этом нельзя не отметить, что контроль за деятельностью общества реализуется как посредством так называемых пассивных действий, так и посредством так называемых активных действий в рамках высшего органа управления общества.

Причем пассивные действия могут дать возможность не допустить или отклонить принятие нежелательных решений, а активные действия — возможность обеспечивать принятие необходимого решения.

Контроль над высшим органом управления позволяет участнику (определенным образом организованной группе участников) контролировать выборные (назначаемые) органы хозяйственного общества, так как в хозяйственных обществах, подъюрисдикционных Республике Беларусь, именно высший орган формирует исполнительные и наблюдательные органы; кроме того, данный контроль позволяет направлять деятельность хозяйственного общества, а также распределять его прибыль и доходы в необходимых участнику (группе участников) направлениях.

Если перейти непосредственно к вопросам контроля, то их удобнее всего рассмотреть на примере акционерного общества.

Итак, необходимо отметить, что понятие контроля над высшим органом управления акционерного общества основывается на понятии «контрольный пакет акций», под которым понимается минимальное количество акций, позволяющее заинтересованному лицу обеспечивать (предопределять) принятие либо отклонение необходимого ему решения в высшем органе акционерного общества (общем собрании участников (акционеров)).

Вместе с тем для наличия контрольного пакета акций необязательно быть владельцем (держателем) данных акций, можно также использовать косвенный контроль (см. об этом выше) либо права управляющего акциями (в силу договора доверительного управления либо поручения).

Возвращаясь же к правовому существу контрольного пакета акций, необходимо отметить, что он определяется исходя из кворума общего собрания акционеров, порядка принятия собранием решений, психологических, организационных и иных индивидуально-определенных особенностей деятельности акционерного общества. Например, в одном обществе все акционеры участвуют в собраниях вследствие того, что они все являются работниками предприятия общества, в другом же общее собрание участников едва собирает лиц, обладающих акциями, достаточными для действительности собрания, в различных обществах разные (дополнительные) вопросы решаются квалифицированным большинством голосов, в каких-то акционерных обществах есть харизматичные личности, за которыми идут иные акционеры (участники общих собраний), иными словами, в таких обществах определенное количество участников голосует в рамках общего собрания, т.к. голосует харизматичная личность, в других же обществах рассматриваемой категории участников нет и т.д.

Но если кворум общего собрания акционеров и порядок принятия решений определяются законодательством и позволяют вывести общие принципы функционирования общего собрания акционеров, а вследствие этого и контроля над ним, то остальные факторы в силу их специфичности не позволяют этого сделать. Поэтому объективно возможно рассмотреть лишь некоторые виды контрольных пакетов, которые очевидно вытекают из законодательства Республики Беларусь и базируются на кворуме общего собрания участников и порядке принятия им решений.

Таким образом, до момента определения видов контрольных пакетов акций исходя из права Республики Беларусь (так называемых объективных разновидностей контрольных пакетов акций) необходимо прежде всего уточнить, как законодатель Республики Беларусь регламентирует вопросы кворума общего собрания акционеров.

Итак, Закон «О хозяйственных обществах» (ст. 43) в качестве общего правила предусматривает, что общее собрание участников хозяйственного общества, в том числе общее собрание акционеров (имеется в виду первоначальное общее собрание участников), признается правомочным (имеет кворум), если его участники обладают в совокупности более чем 50 процентами голосов от общего количества голосов, принадлежащих участникам хозяйственного общества.

При этом в отношении указанного первоначального общего собрания Закон «О хозяйственных обществах» предусматривает исключение в виде возможности установления в уставе конкретного акционерного общества большего числа голосов для кворума такого собрания.

Таким образом, устав определенного акционерного общества может предусматривать, что для того, чтобы первоначальное общее собрание акционеров такого общества было действительным, необходимо, чтобы на нем присутствовали акционеры, обладающие, например, 60% голосов, 70% голосов и т.д.

Причем исходя из Закона «О хозяйственных обществах» возможно предусмотреть в уставе конкретного акционерного общества, что его собрания (первоначальные общие собрания) действительны лишь при наличии на них акционеров, обладающих 100% голосов, либо в уставе может быть предусмотрен 100-процентный кворум в отношении отдельных вопросов, решения по которым находятся в компетенции общего собрания участников.

Однако, по нашему мнению, отражение в уставе 100-процентного кворума, несмотря на то, что в соответствии с Законом «О хозяйственных обществах» оно будет правомерным, именно для акционерного общества не является целесообразным. Речь прежде всего идет, конечно же, об открытых акционерных обществах, акции которых предлагаются публике, а раз так, то участниками такого общества может быть значительное количество лиц, которые вряд ли обязательно будут являться на каждое заседание общего собрания акционеров, и причины для этого могут быть абсолютно разнообразными, причем как личного характера (болезнь, финансовые затруднения, не дающие возможности присутствовать на собрании), так и публичного характера; а кроме того, нецелесообразным установление 100-процентного кворума представляется и для тех закрытых акционерных обществ, участниками которых являются более 10 субъектов.

При этом наряду с возможностью проведения так называемого первоначального общего собрания Закон «О хозяйственных обществах» предусматривает (допускает) в определенных случаях проведение второго (повторного) общего собрания уже с иным (по сравнению с кворумом первоначального общего собрания) кворумом.

А именно, в случае отсутствия кворума на первоначальном общем собрании участников годовое общее собрание участников общества должно быть проведено, а внеочередное общее собрание участников общества может быть проведено повторно с той же повесткой дня. При этом повторное (второе) общее собрание участников общества имеет кворум, если его участники обладают в совокупности более чем 30 процентами голосов от общего количества голосов.

Тем самым белорусский законодатель пытается стабилизировать внутреннюю жизнь общества, не приводя ситуацию в обществе к патовой, когда в определенных ситуациях невозможно собрать на заседание общего собрания необходимое для его действительности количество участников, а для жизнедеятельности общества необходимо принятие решения именно общим собранием.

В связи с этим Закон «О хозяйственных обществах» предусматривает обязательное проведение годового общего собрания участников повторно и предоставляет возможность (по желанию участников) провести повторное внеочередное общее собрание с той же повесткой дня в обоих случаях, если первоначальное собрание было неправомочно из-за отсутствия кворума. В этом случае повторное собрание в силу Закона «О хозяйственных обществах» имеет кворум более чем 30% голосов от общего количества голосов.

Однако и из данного правила Закон «О хозяйственных обществах» устанавливает исключение в виде возможности предусмотреть в уставе конкретного акционерного общества больший кворум по сравнению с кворумом, указанным в Законе «О хозяйственных обществах», и для повторного общего собрания.

Таким образом, конкретный устав акционерного общества может признавать действительным повторное общее собрание акционеров при наличии на нем акционеров (их представителей), обладающих в совокупности, например, более чем 40% голосов; причем целесообразность наличия указанной особенности в уставе присутствует в интервале от более чем 31% голосов до 50% голосов. Иначе можно констатировать, что кворум повторного общего собрания такой же, как и кворум первоначального общего собрания; причем, учитывая альтернативу, предусмотренную в Законе «О хозяйственных обществах» (а именно: кворум повторного общего собрания может содержать большее количество голосов по сравнению с указанным в Законе «О хозяйственных обществах»), в соответствующем уставе конкретного хозяйственного общества можно предусмотреть, что кворум повторного общего собрания такой же, как и кворум первоначального общего собрания (и даже выше), хотя в последнем случае это уже не соответствует принципам логики, однако полностью соответствует букве закона, т.е. его буквальному толкованию, которое, по нашему мнению, в данном случае не должно учитываться, т.к. подобное толкование противоречит «духу» Закона «О хозяйственных обществах», т.е. его правовому пониманию, в силу того что законодателю, безусловно, нет никакого смысла предоставлять возможность к установлению для повторного собрания кворума выше, чем для первоначального собрания.

При этом нельзя не указать, что вышеуказанный интервал может быть иным, в случае если конкретный устав определенного общества предусматривает более высокий кворум для первоначального собрания, например, если кворум первоначального собрания более 60% голосов, то установление кворума повторного собрания в конкретном уставе возможно в интервале, например, от более 40% голосов до 60% голосов.

(Отмечаем также и то обстоятельство, что с точки зрения Закона «О хозяйственных обществах» установление кворума повторного общего собрания в 100 процентов голосов всех акционеров будет действительным.)

Итак, еще раз подчеркнем, что законодатель разрешил предусмотреть в уставе конкретного акционерного общества лишь большее число голосов (по сравнению с указанным в Законе «О хозяйственных обществах») для кворума как первоначального общего собрания, так и повторного; тем самым, с точки зрения законодателя, безусловно, учредительные документы не могут предусмотреть меньшее число голосов (по сравнению с указанным в Законе «О хозяйственных обществах») для действительности общего собрания.

По нашему мнению, данная позиция законодателя заслуживает одобрения в силу того, что нельзя не устанавливать законодательно определенное число голосов для правомочности общего собрания, иначе может сложиться ситуация, в силу которой участники (акционеры), обладающие незначительной долей участия в обществе (долей в уставном фонде, пакетом акций), при невозможности присутствия иных участников на конкретном заседании общего собрания могут провести в жизнь решение, которое отвечает исключительно интересам меньшинства участников общества и абсолютно не соответствует интересам большинства его участников.

Однако ниже при определении контрольных пакетов акций, базирующихся на законодательстве, мы будем игнорировать указанное обстоятельство, т.е. не будем его учитывать в силу того, что в ситуации его применения вообще не будет возможности вывести объективные разновидности контрольных пакетов акций.

Переходя ко второй объективной основе контрольного пакета акций, а именно к порядку принятия решения общим собранием участников, необходимо отметить, что в силу ст. 83 Закона «О хозяйственных обществах» голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу «одна голосующая акция — один голос», за исключением проведения кумулятивного голосования.

При этом общий подход Закона «О хозяйственных обществах» к принятию решений на общем собрании акционеров базируется на принципе простого большинства голосов лиц, принявших участие в собрании (а не, например, на принципе простого большинства голосов всех акционеров общества).

Однако из указанного общего правила как самим Законом «О хозяйственных обществах» напрямую, так и уставом конкретного акционерного общества (в силу разрешения Закона «О хозяйственных обществах») могут предусматриваться изъятия.

Рассматривая изъятия из общего правила, напрямую предусмотренные в Законе «О хозяйственных обществах», необходимо указать, что к таковым относится следующее большинство голосов по следующим вопросам.

Во-первых, пять важнейших решений по вопросам жизнедеятельности акционерного общества принимаются большинством не менее 3/4 голосов лиц, принимающих участие в собрании. И это обстоятельство, конечно же, сущностно влияет на вопросы определения контроля в акционерном обществе.

К указанным вопросам относятся:

• внесение изменений и дополнений в устав акционерного общества;
• увеличение (за исключением, указанным ниже) или уменьшение уставного фонда общества;
• реорганизация общества;
• ликвидация общества;
• приобретение акционерным обществом размещенных им собственных акций.

Причем нельзя не отметить, что уставом конкретного акционерного общества может быть предусмотрено уже «изъятие из изъятия», а именно большее количество голосов по сравнению с указанным выше для принятия решения по приведенным вопросам.

Например, это могут быть и 4/5 голосов лиц, и единогласие. Таким образом, Закон «О хозяйственных обществах» лишь запрещает предусматривать меньшее по сравнению с 3/4 количество голосов для принятия решения по указанным выше вопросам, никакого ограничения по большему количеству голосов Закон «О хозяйственных обществах» не содержит.

Однако указанное «изъятие из изъятия» нами не будет учитываться при определении разновидностей контрольных пакетов акций, так как систематизировать возможные варианты такого изъятия не представляется возможным. При этом, конечно же, надо учитывать, что в рамках реального имущественного оборота рассмотренное обстоятельство будет влиять на вопросы контроля в соответствующем акционерном обществе, а в силу этого и на вопросы определения контрольного пакета акций в соответствующем акционерном обществе.

Во-вторых, в акционерном обществе один-единственный вопрос в рамках его общего собрания участников решается по единогласию всех акционеров.

А именно часть вторая ст. 74 Закона «О хозяйственных обществах» предусматривает, что решение об увеличении уставного фонда акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций за счет средств акционеров общества принимается исключительно при условии единогласного голосования за это всеми акционерами.

Подобный подход законодателя к рассматриваемому вопросу объясняется тем, что в случае увеличения уставного фонда акционерного общества описанным в предыдущем абзаце способом каждый из акционеров в обязательном порядке должен поучаствовать в данном процессе, т.е. внести соответствующее имущество, прежде всего денежные средства, в качестве своего вклада в уставной фонд акционерного общества; причем сделать он это должен за счет своего личного имущества (иными словами, каждый из участников должен достать денежные средства из своего кармана), а коль так, то прежде чем это сделать, каждый из участников должен согласиться с подобным формированием части уставного фонда, иначе отсутствует сущностное основание для понуждения соответствующего лица для внесения подобного вклада в уставной фонд (иными словами, нельзя в силу воли одних лиц понудить другое лицо расстаться со своим имуществом).

Однако ниже при определении разновидностей контрольных пакетов акций рассмотренный порядок принятия решения нами, опять же, будет игнорироваться, так как если этого не сделать, то в любых акционерных обществах обладание одной акцией будет порождать наличие контрольного пакета. Иными словами, каждый акционер уже в силу того, что он является акционером, будет считаться лицом, обладающим контрольным пакетом акций (такой пакет при желании можно было бы рассматривать в качестве разновидности пассивного контрольного пакета акций («относительный пакет бойкота решения»)). Но указанное обстоятельство уже будет противоречить существу и природе контрольного пакета акций.

А именно, во-первых, этимологически сложно толковать одну акцию как пакет акций; во-вторых, зачем выделять такое явление, как контрольный пакет акций, в ситуации, когда сам факт участия в обществе уже будет его образовывать (нет необходимости в дополнительном описании правомочий акционеров, если дополнительная характеристика свойственна абсолютно каждому из участников, а коль так, то она, конечно же, уже не может рассматриваться в качестве дополнительной); в-третьих (и это прежде всего), приведенный выше вопрос, принятие решения по которому требует единогласия абсолютно всех акционеров соответствующего акционерного общества (т.е. необходимо в рассматриваемом случае не единогласие присутствующих, а единогласие именно всех лиц, участвующих в соответствующем акционерном обществе), представляется малозначительным для жизнедеятельности акционерного общества. Последнее, т.е. малозначительность, определяется тем, что увеличение уставного фонда акционерного общества возможно не только путем увеличения номинальной стоимости акций, но и путем их дополнительного выпуска, а следовательно, сопротивление одного акционера можно преодолеть в случае его нежелания поддержать увеличение уставного фонда общества путем принятия решения по увеличению не номинальной стоимости акций, а их количества. (В последнем случае нельзя будет обязать конкретного акционера внести свои личные средства на наполнение уставного фонда общества, но этого, как правило, и не требуется, так как через увеличение уставного фонда общества зачастую решается вопрос перехода или увеличения контроля над обществом, а это осуществляется, как правило, путем внесения своих личных средств, путь же дополнительного выпуска акций для реализации последней цели является более подходящим.)

В-третьих, рассматривая вопросы альтернативного принятия решений по сравнению с простым большинством голосов лиц, присутствующих на собрании, определенных законодательно, нельзя также не отметить, что часть вторая ст. 57 Закона «О хозяйственных обществах» предусматривает, что решение общего собрания участников акционерного общества по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность его аффилированных лиц, принимается общим собранием большинством от общего количества голосов участников общества, не заинтересованных в совершении указанной сделки.

Однако и данный порядок принятия решения общим собранием акционерного общества нами не будет учитываться при определении разновидностей контрольных пакетов акций в силу экстраординарности указанного вопроса, а коль так, то он по общему правилу не должен сущностно влиять на распределение ролей акционеров в акционерном обществе. Кроме того, при решении указанного вопроса даже акционер, обладающий 99,99% акций (голосов), никак не влияет на принятие решения по нему в ситуации, если соответствующая сделка хозяйственного общества совершается при наличии заинтересованности такого акционера. А следовательно, в приведенном нами примере решение вопроса будет зависеть от лица (лиц), контролирующего 0,005% акций + 1 акция. В силу указанного вряд ли отношения контроля применительно к рассматриваемому вопросу поддаются какой-либо систематизации и должны учитываться при определении разновидностей контрольных пакетов акций (хотя, конечно же, мы понимаем, что в определенной ситуации действительно от указанного выше незначительного количества акций, принадлежащих определенным лицам, может зависеть даже судьба конкретного акционерного общества как такового).

В-четвертых, по общему правилу ст. 58 Закона «О хозяйственных обществах» решение вопроса о совершении крупных сделок относится именно к компетенции общего собрания участников акционерного общества.

Причем общее собрание участников акционерного общества принимает решение о совершении крупной сделки в следующем порядке:

• при цене сделки от 25 до 50% балансовой стоимости активов решение принимается 2/3 голосов лиц, участвующих в общем собрании;
• при цене сделки более 50% балансовой стоимости активов — 3/4 голосов лиц, участвующих в собрании.

Применительно к порядку принятия общим собранием участников решения о совершении крупной сделки нельзя не подчеркнуть, что законодатель базируется на императивном регулировании соответствующих отношений. Тем самым в уставе акционерного общества нельзя предусмотреть иное по сравнению с указанным выше количество голосов для принятия соответствующего решения, причем не только в сторону уменьшения количества голосов, необходимых для принятия решения о совершении крупной сделки, но и в сторону увеличения количества голосов, необходимых для принятия соответствующего решения.

Иными словами, в уставе акционерного общества нельзя предусмотреть, например, не только то, что для принятия решения о совершении акционерным обществом крупной сделки достаточно простого большинства голосов лиц, присутствующих на общем собрании, но и то, что решение о совершении крупной сделки принимается, например, 4/5 голосов лиц, присутствующих на собрании, либо по единогласию лиц, присутствующих на собрании, либо по единогласию всех участников акционерного общества.

Таким образом, указанное выше большинство для принятия общим собранием участников решения о совершении крупной сделки является единственно возможным большинством голосов.

И повлиять через учредительные документы акционерного общества на порядок принятия решения общим собранием участников общества о совершении крупной сделки невозможно.

В связи с указанным, если следовать общему правилу определения кворума общего собрания участников (более 50% голосов — для первого собрания и более 30% голосов — для повторного (второго) общего собрания участников с той же повесткой дня), то тогда в определенных случаях для совершения крупной сделки акционерного общества будет достаточно 20% + 1 голос участников общества (последнее объясняется тем, что приведенное количество голосов, достаточное для принятия решения о совершении обществом крупной сделки, представляет собой 2/3 голосов от минимального кворума, установленного Законом «О хозяйственных обществах» для проведения повторного общего собрания участников); в тех же случаях для принятия решения о совершении хозяйственным обществом крупной сделки с любой ценой такой сделки будет достаточно 22,5% + 1 голос (3/4 от 30% + 1 голос).

Рассмотренный порядок принятия решения общим собранием акционеров нам представляется достаточно важным для жизнедеятельности любого акционерного общества, однако, несмотря на это, при определении разновидностей контрольных пакетов акций мы будем игнорировать и его, в свете того, что вопросы совершения именно крупных сделок акционерного общества образуют свои (особые) подходы к контролю над акционерным обществом, что не представляется неверным, но, на наш взгляд, не требует особой классификации и применительно к общим разновидностям контрольных пакетов акций. Однако учитывать указанные выше обстоятельства, связанные с возможностью принятия решений общим собранием участников о совершении крупных сделок в рамках реального имущественного оборота, конечно же, надо.

И наконец, в-пятых, последний, особый порядок принятия решений в общем собрании акционеров, урегулированный в законе (речь идет о ст. 39, 45 Закона «О хозяйственных обществах»), определяется как кумулятивное голосование по вопросам избрания членов совета директоров (наблюдательного совета), когда избранными в состав указанного органа считаются кандидаты, получившие наибольшее суммарное число голосов. При этом в соответствии со ст. 39 Закона «О хозяйственных обществах» под кумулятивным голосованием в рамках Закона «О хозяйственных обществах» понимается способ голосования, при котором число голосов, принадлежащих каждому участнику акционерного общества или иному лицу, имеющему право на участие в общем собрании, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет). Причем участник акционерного общества или иное лицо вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами; избранными в этом случае в состав совета директоров (наблюдательного совета) считаются кандидаты, получившие наибольшее суммарное число голосов.

При этом принцип кумулятивного голосования может быть введен в конкретном акционерном обществе лишь при условии конкретного указания на его применение в соответствующем уставе определенного акционерного общества.

Однако и указанный порядок принятия решения общим собранием акционеров ниже не будет учтен в силу того, что он в своей основе определяет лишь возможность миноритарным акционерам провести своего представителя в состав членов промежуточного органа акционерного общества, но при этом данный порядок не позволяет указанным акционерам предопределять принятие решений советом директоров (наблюдательным советом), т.к. мажоритарный акционер, иными словами, акционер, который обладает контрольным пакетом акций, даже в ситуации, когда благодаря кумулятивному голосованию соответствующий представитель миноритарных акционеров стал членом совета директоров (наблюдательного совета), все равно имеет возможность провести в состав членов совета директоров (наблюдательного совета) большее количество своих представителей, а следовательно, его влияние на работу указанного органа будет значительно большим, а коль так, то само кумулятивное голосование как таковое по большому счету не влияет на определение контроля в акционерном обществе.

(Хотя, конечно же, при определенных обстоятельствах именно благодаря принципу кумулятивного голосования миноритарные акционеры, объединившись, могут противостоять мажоритарному акционеру в рамках деятельности совета директоров (наблюдательного совета), а следовательно, видоизменяются и отношения контроля.)

Рассматривая изъятия из общего порядка принятия решений в общем собрании участников акционерного общества, нельзя еще раз не подчеркнуть то обстоятельство, что наряду с изъятиями из указанного порядка, напрямую установленными в Законе «О хозяйственных обществах», такие изъятия в силу положений Закона «О хозяйственных обществах» могут присутствовать и в связи с положениями устава конкретного акционерного общества.

При этом Закон «О хозяйственных обществах» устанавливает, что в уставе определенного акционерного общества этот иной порядок может быть предусмотрен лишь для принятия решений по отдельным вопросам, а следовательно, исключение из общего правила не может относиться ко всем вопросам, разрешаемым общим собранием. Однако Закон «О хозяйственных обществах» ничего не говорит о количестве указанных отдельных вопросов, а раз так, то такие вопросы могут составлять и большую часть вопросов, относящихся к компетенции общего собрания.

Что же касается сути указанного изъятия из общего правила, то в силу ст. 45 Закона «О хозяйственных обществах» в конкретных уставах определенных акционерных обществ возможны следующие виды альтернативного большинства для принятия решения общим собранием участников, а именно:

• простое большинство голосов акционеров от всех акционеров;
• квалифицированное большинство (не менее двух третей) от числа голосов лиц, участвующих в собрании (2/3, 3/4, 4/5, 6/7 и т.д.);
• квалифицированное большинство (не менее двух третей) от числа всех голосов участников общества;
• единогласно от числа голосов лиц, участвующих в собрании;
• единогласно от числа всех голосов участников общества.

При этом нельзя не отметить, что первые два вида порядка принятия решения общего собрания участников общества, безусловно, имеют значительное количество подвидов, так как квалифицированное большинство может быть не только в виде двух третей голосов, но и, например, 3/4, 3/5, 6/8 и т.д.

Но, самое главное, в связи с рассматриваемой альтернативой еще раз необходимо подчеркнуть, что она допускается в конкретных уставах конкретных акционерных обществ лишь в том случае, если Закон «О хозяйственных обществах» не содержит императивный порядок принятия решения по соответствующему вопросу (на что мы обращали внимание выше). По любым же иным вопросам в силу диспозитивного подхода законодателя допускается вышеизложенное разнообразие вариантов.

Таким образом, применительно к конкретным акционерным обществам возможно в силу Закона «О хозяйственных обществах» значительное разнообразие видов контрольных пакетов акций для того, чтобы предопределять принятие общим собранием решения, необходимого определенному акционеру или группе акционеров, или не допустить нежелательного для них решения. Однако мы считаем необходимым ниже выделить лишь те виды контрольных пакетов, которые опираются исключительно на положения Закона «О хозяйственных обществах» (абстрагируясь при этом от того, что уставом конкретного акционерного общества могут быть созданы иные по сравнению с Законом «О хозяйственных обществах» общие предпосылки для определения видов контрольных пакетов акций). Если этого не сделать, то создать какую-либо систему разновидностей контрольных пакетов акций в праве Республики Беларусь будет невозможно.

Таким образом, приводимые ниже разновидности контрольных пакетов акций являются лишь определенными «ориентирами» для конкретных акционерных обществ.

Итак, рассматривая уже непосредственно контрольные пакеты акций, необходимо отметить, что их можно условно разделить на две группы: пассивные и активные.

Пассивный пакет акций позволяет не допускать либо отклонять принятие общим собранием акционеров нежелательного решения, а активный пакет — обеспечивать принятие необходимого для акционера решения.

Начнем анализ конкретных разновидностей контрольных пакетов акций с группы «пассивные контрольные пакеты».

Первый вид пассивного контрольного пакета акций, который можно выделить исходя из положений белорусского законодательства, — это «пакет бойкота решения (блокирующий контрольный пакет)», он позволяет в акционерном обществе не допустить нежелательных изменений в существе функционирующего общества, математически данный пакет можно определить как 25% + 1 голос.

Второй вид пассивного контрольного пакета акций — это «пакет абсентеизма», который дает возможность срыва кворума общего собрания акционеров (в случае, если акционеру заранее известны результаты голосования, не удовлетворяющие его, например, в силу наличия у иных акционеров активного контрольного пакета акций), математически данный пакет абстрактно применительно к белорусскому праву не определяется.

Если перейти к анализу активных контрольных пакетов акций, то необходимо отметить, что наименьшим (первым) по количеству акций активным пакетом является «относительный пакет неустойчивого влияния», который позволяет предопределять принятие решений по большинству вопросов жизнедеятельности акционерного общества в рамках второго (повторного) общего собрания акционеров при наличии на нем акционеров (их представителей), обладающих голосами, образующими минимально необходимый кворум второго (повторного) общего собрания акционеров, данный пакет математически определяется как 15% + 1 голос.

Вторым видом активного контрольного пакета акций, который можно вывести, опираясь исключительно на положения Закона «О хозяйственных обществах», является «абсолютный относительный пакет неустойчивого влияния», который позволяет предопределять принятие решений практически по всем вопросам жизнедеятельности акционерного общества в рамках второго (повторного) общего собрания акционеров при наличии на нем акционеров (их представителей), обладающих голосами, образующими минимально необходимый кворум второго (повторного) общего собрания акционеров, данный контрольный пакет математически определяется как 22,5% + 1 голос.

Третьим по количеству акций активным пакетом является «стандартный пакет неустойчивого влияния», который позволяет предопределять принятие решений по большинству вопросов жизнедеятельности акционерного общества в рамках первого (первоначального) общего собрания акционеров при наличии на нем акционеров (их представителей), обладающих голосами, образующими минимально необходимый кворум первого общего собрания акционеров, рассматриваемый пакет математически определяется как 25% + 1 голос (при этом в законодательных условиях Республики Беларусь он совпадает с пакетом «бойкота решения»).

Четвертым (последним) видом активных контрольных пакетов акций неустойчивого влияния является «абсолютный пакет неустойчивого влияния», который позволяет предопределять принятие решений практически по всем вопросам жизнедеятельности акционерного общества в рамках первого (первоначального) общего собрания акционеров при наличии на нем акционеров (их представителей), обладающих голосами, образующими минимально необходимый кворум первого (первоначального) общего собрания акционеров, описываемый пакет математически составляет 37,5% + 1 голос, т.е. 3/4 от 50% + 1 голос — минимального кворума первоначального общего собрания.

Наиболее явным активным контрольным пакетом акций (пятая разновидность активных контрольных пакетов акций) является «пакет устойчивого влияния (стандартный контрольный пакет)», который позволяет предопределять принятие решений по большинству вопросов жизнедеятельности акционерного общества в рамках любого действительного общего собрания акционеров, математическая составляющая данного пакета равна 50% + 1 голос.

Следующим после пакета устойчивого влияния (и последним, шестым активным контрольным пакетом акций) является «абсолютный контрольный пакет акций», который позволяет предопределять принятие решений практически по любым вопросам жизнедеятельности акционерного общества в рамках любого действительного общего собрания акционеров, приведенный пакет математически определяется как 75% голосов.

Правда, надо учитывать, что устав конкретного общества может сделать и данный пакет не абсолютным. Однако, по нашему мнению, именно данный пакет представляет собой тот максимум, который необходим для полного контроля над акционерным обществом; в случае, если для контроля над обществом необходим больший по объему пакет, скорее всего, коммерческую организацию стоит создавать в иной организационно-правовой форме, если определенное лицо желает действительно контролировать субъект с большей долей своего участия. Данный тезис основывается на том, что лицо, вступая в акционерное общество и желая его контролировать, избирает именно данную организационно-правовую форму по той причине, что оно желает работать не только на своих деньгах, но и за счет вкладов иных лиц. В случае же если таких вкладов практически не наблюдается, то предпочтительной представляется менее затратная и более простая в управлении форма коммерческой организации.

(И наконец, нельзя не отметить, что полный контроль над обществом дает пакет в 100% акций, который в правовой системе Республики Беларусь может быть у акционера лишь в процессе преобразования государственных унитарных или арендных предприятий в рамках разгосударствления государственного имущества. Причем указанным пакетом может владеть лишь Республика Беларусь или ее административно-территориальная единица в лице соответственно уполномоченного государственного органа или органа местного управления, и то на непродолжительное время.

Лишь данный пакет дает возможность (как с точки зрения законодательства, так и в силу устава) решать абсолютно любые вопросы жизнедеятельности общества, однако такой пакет в силу его недолговечности в правовой системе Республики Беларусь нами не анализируется.)

Заканчивая краткий анализ разновидностей контрольных пакетов акций в правовой системе Республики Беларусь, еще раз необходимо отметить, что уставом акционерного общества может быть предусмотрен иной по сравнению с законодательством порядок принятия решений, вследствие чего и владение одной акцией может являться видом определенного контроля, и контроль над 75% акций может не дать абсолютного контроля над акционерным обществом (в частности, если уставом акционерного общества предусмотрено принятие решений по ряду вопросов единогласно либо большинством в 4/5, 5/6 голосов лиц и т.д., однако последнее свойственно, как правило, закрытым акционерным обществам, так как открытому акционерному обществу в таких условиях будет сложно функционировать; однако законодательных препятствий к подобному подходу нет).

Однако, несмотря на приведенный последним тезис, отмечаем в качестве промежуточного вывода, что сам факт наличия у одного хозяйственного общества (или товарищества) контроля над другим хозяйственным обществом, в частности, применительно к акционерным обществам факт наличия у соответствующего хозяйственного общества (товарищества) активного контрольного пакета акций, причем любого вида, уже образует такое явление, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество». (Обладание пассивным контрольным пакетом акций в действующей правовой системе Республики Беларусь, как отмечено выше, не только не образует применительно к хозяйственным обществам отношений «основное общество — дочернее общество», но и не является сутью такого явления, как «основное общество — зависимое общество».)

Рассматривая далее дочерние общества, нельзя не остановиться и на второй разновидности дочернего хозяйственного общества, которая основана на договоре, который не описывается (и даже особо не поименован) в ГК и Законе «О хозяйственных обществах», но исходя из правовой природы отношений его можно охарактеризовать не иначе как договор управления (подчинения), конституирующие признаки которого будут рассмотрены ниже. (Однако, учитывая то, что законодатель никак не определил рассматриваемый в настоящем материале договор, его стороны могут строить свои отношения и исходя из иных принципов.)

Итак, договор управления — это договор, в силу которого одно (основное) общество (товарищество) приобретает права по управлению деятельностью другого общества (дочернего) путем дачи указаний исполнительному органу последнего, а также обязанность по возмещению дочернему обществу причиненных в результате такого управления убытков, а дочернее общество в качестве встречного удовлетворения за предоставленное право управления получает вознаграждение от основного общества (товарищества).

При этом воля дочернего общества фактически основывается на воле основного, однако субъекты данных отношений сохраняют свою юридическую самостоятельность и прежние имущественные отношения, т.е. отношения собственности на имущество дочернего общества, обязательственные отношения между участниками дочернего общества и самим дочерним обществом остаются в неизменном виде.

Вознаграждение может быть как в виде фиксированной суммы, так и в виде процента от суммы прибыли основного и дочернего обществ. Второй способ определения вознаграждения используется, как правило, если в результате исполнения указаний основного общества дочернее несет убытки, однако основное общество от этого выигрывает значительно больше, чем вкладывает в возмещение убытков дочернего общества, т.е. в итоге группа обществ работает успешно и прибыль, которая получается в результате совместных действий, в соответствующей пропорции делится между двумя обществами.

Договор управления может быть совершен лишь по решению высшего органа управления дочернего общества исходя из того, что фактически происходит делегирование полномочий высшего органа (для акционерных обществ возможно также делегирование полномочий и совета директоров (наблюдательного совета)).

По договору управления (подчинения) возможна ситуация, когда основное общество имеет право давать исполнительному органу дочернего общества указания, обязательные к исполнению, а исполнительный орган дочернего общества обязан руководствоваться данными указаниями, если в договоре не оговорено иное, даже если эти указания причинят убытки дочернему обществу, но служат потребностям основного общества (исполнительный орган дочернего общества вправе отказаться выполнять подобное указание лишь в случае, если очевидно, что его исполнение причинит убытки основному обществу).

Договор управления (подчинения) фактически подразумевает, что основное общество должно поступать в отношении дочернего с тщательностью порядочного и добросовестного управляющего.

Экономический смысл договора управления (подчинения), как правило, заключается в том, что общество (товарищество), заинтересованное в товарах (работах, услугах) другого общества, путем заключения договора управления обеспечивает себя необходимыми товарами (работами, услугами) через полное подчинение органов данного лица своей воле.

Вторую же сторону (точнее, ее участников) данный договор устраивает в силу гарантированного получения дивидендов вне зависимости от результатов хозяйственной деятельности дочернего общества.

В частности, крупное общество по выпуску одежды может заключить договор управления с акционерным обществом — швейной фабрикой, с тем чтобы она выполняла только экспериментальные заказы для нужд крупного общества. При этом заказы в силу сложности изготовления продукции и потребности в мелких партиях товара могут быть для фабрики нерентабельны, однако основное общество, будучи заинтересованным в существовании такого производства, гарантирует акционерам дивиденды независимо от фактических результатов хозяйственной деятельности фабрики.

Кроме того, договор управления может использоваться также и для иных целей, например, при управлении неплатежеспособным обществом и т.д.

При этом договор управления необходимо отличать от представительства, в том числе договора поручения, поскольку отношения гражданско-правового представительства менее устойчивы и представитель не может навязать представляемому те действия, которые тот не желает совершать. Кроме того, даже «универсальный» представитель действует лишь в пределах тех полномочий, которые ему предоставил представляемый, и не может совершать сделки, пусть и приносящие пользу представителю, но несущие ущерб представляемому (основное же общество может поступать таким образом с дочерним обществом).

Если же рассматривать отношения по договору управления и отношения по договору, в силу которого по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа акционерного общества передаются другому обществу (п. 3 ст. 103 ГК), то данные договоры отличаются тем, что в первом случае исполнительный орган дочернего общества сохраняется и все действия от имени дочернего совершает именно он. Во втором случае фактически вместо исполнительного органа акционерного общества действует управляющая организация (управляющий).

Договор управления (подчинения) следует отличать от договора доверительного управления имуществом, в силу того что в первом договоре в качестве объекта управления выступает субъект права, во втором — объект права. Это означает, что при договоре управления (подчинения) дочернее общество остается стороной всех обязательств, в которых оно участвует, несет самостоятельную ответственность и выступает в качестве стороны в суде, тогда как при договоре доверительного управления имуществом все указанные выше права переходят к доверительному управляющему.

Рассматривая существо института «основное общество (товарищество) — дочернее общество», необходимо остановиться также и на проблемах взаимоучаствующих хозяйственных обществ.

А именно взаимоучаствующие хозяйственные общества возникают в случае приобретения (получения) одним обществом акций (долей участия) другого общества при условии, что последнее в свою очередь приобретает акции (доли участия) первого либо первое общество приобретает (получает) акции (доли участия) второго, второе общество приобретает (получает) акции (доли участия) третьего, а третье общество в свою очередь приобретает акции (доли участия) первого (и т.д. для любого количества обществ исходя из указанного принципа).

В данном случае перед нами ситуация, когда одно и то же общество одновременно выступает и в качестве лица, которое участвует в контроле над другим обществом, и в качестве контролируемого лица. При этом ГК и Закон «О хозяйственных обществах», как отмечено выше, фактически запретили такое явление, как самоконтроль, предусмотрев, что акционерное общество, в котором другое общество владеет 20 и более процентами акций, не вправе приобретать ни одной акции первого общества. Таким образом, законодатель борется с ситуацией, когда два и более общества контролируют друг друга (самоконтроль), в результате чего возникает определенная условность применительно к внутренним отношениям. В частности, в акционерных обществах, например, в случае увеличения уставного фонда обоих обществ каждое из них выступает в роли участника в увеличении своего собственного уставного фонда, поскольку должно подписаться на акции, которыми оно будет обладать в другом обществе. Взаимное участие способствует также блокировке любого решения, не угодного обществам.

Возможна также ситуация, при которой взаимное участие осуществляется не напрямую, а через косвенный контроль (о косвенном контроле см. выше).

Указанное выше ограничение со стороны законодателя объясняется тем, что если его не установить, то вполне возможно возникновение ситуации, когда участниками хозяйственных обществ будут исключительно хозяйственные общества, участниками которых в свою очередь будут также хозяйственные общества. Тем самым люди (физические лица), ради которых право и создает соответствующие институты, будут устранены от данных отношений, а хозяйственные общества фактически будут существовать ради самих себя (своих руководителей, иных работников, но не участников).

Рассматривая суть взаимоотношений между основным обществом и дочерним, необходимо отметить, что она (как и применительно к холдингу) заключается в возможности основного общества предопределять решения дочернего, в результате чего в экономическом обороте оба субъекта могут действовать согласованно как единое целое. Подобное положение может повлечь различные негативные последствия для иных участников хозяйственного оборота, такие как, например, ограничение конкуренции при участии дочернего общества наряду с основным в конкурсе.

Однако ГК не регулирует данные отношения, регламентируя лишь последствия для дочернего общества, его участников и кредиторов в случае неудачной деятельности основного общества (таким образом, рассматриваемый институт в определенной степени может определяться в качестве резервного института, т.е. института, который введен для возможного будущего использования в рамках регламентации иных отношений).

Часть вторая п. 2 ст. 105 ГК (аналогично как и Закон «О хозяйственных обществах») предусматривает солидарную ответственность основного общества (товарищества) по долгам дочернего лишь в случае, если основное общество давало дочернему обязательные для него указания, которые дочернее надлежащим образом исполнило. Такое указание должно быть внешним, а не внутренним для дочернего общества, т.е. если основное общество (товарищество) действует через систему органов управления дочернего общества и таким образом его воля является волей самого дочернего общества, то последствия, предусмотренные в ГК (Законом «О хозяйственных обществах»), не наступают. И лишь в случае, если орган управления основного общества дает обязательные указания напрямую органу дочернего общества, наступают последствия, указанные выше.

Не только кредиторы дочернего общества, но и его участники вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК и часть пятая статьи 7 Закона «О хозяйственных обществах»).

Кроме того, в случае если экономическая несостоятельность (банкротство) дочернего общества произошла по вине основного общества (товарищества), то основное общество (товарищество) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по долгам дочернего (часть третья п. 2 ст. 105 ГК и часть четвертая статьи 7 Закона «О хозяйственных обществах»).

При этом вина основного общества (товарищества) может быть как в форме умысла, так и в форме неосторожности (ст. 372 ГК).

Виновное поведение основного общества (товарищества) может выражаться как в действии (например, дача указаний, привлечение к участию в договорных отношениях с иными лицами и т.д.), так и в бездействии (например, невыполнение своих договорных обязательств перед ним или третьими лицами и т.д.). Виновное действие не обязательно должно быть противоправным, т.е. нарушающим норму законодательства. Вина может выражаться и в экономическом просчете, принятии юридически правомерного, но экономически нецелесообразного решения (например, указание дочернему обществу об участии в проекте, который превышает финансовые и иные возможности дочернего общества).

Дочернее же общество и его участники ни при каких условиях не отвечают по обязательствам основного общества (товарищества).

На этом краткий анализ такого правового явления, как дочернее общество, можно завершить; и уже исходя из него можно вывести следующие отличия между объективной основой холдинга и таким явлением, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество», а именно:

• во-первых, необходимо еще раз подчеркнуть то обстоятельство, что объективной основой холдинга, как он урегулирован в законодательстве Республики Беларусь, могут не быть отношения между хозяйственными обществами. Иными словами, холдинг может быть создан и исключительно в ситуации, когда определенное юридическое лицо — коммерческая организация любой организационно-правовой формы является учредителем как минимум двух унитарных предприятий. Следовательно, объективная основа холдинга может никак не соприкасаться с таким явлением, как «основное общество (товарищество) — дочернее общество»;
• во-вторых, объективная основа холдинга может базироваться на отношениях «основного общества (товарищества) — дочернего общества» и одновременно на отношениях учредительства унитарного предприятия;
• в-третьих, даже если речь идет о том, что объективной основной холдинга являются отношения, в рамках которых в качестве будущей управляющей компании выступает хозяйственное общество или товарищество, а в качестве дочерних компаний выступают хозяйственные общества, то это не всегда будет вписываться в существо института «основное общество (товарищество) — дочернее общество». Последнее объясняется тем, что, как отмечено выше, соответствующее хозяйственное общество или товарищество может быть признано в качестве основного по отношению к соответствующему хозяйственному обществу и в ситуации, когда у первого хозяйственного общества или товарищества нет во владении 25 и более процентов акций (долей в уставном фонде). То есть, как показано выше, в определенной ситуации и обладание 15% + 1 акция или 22,5% + 1 акция будет приводить к признанию соответствующего хозяйственного общества (товарищества) основным по отношению к определенному акционерному обществу, которое в указанных ситуациях будет рассматриваться как дочернее общество. Однако указанного количества акций будет недостаточно для возникновения объективной основы холдинга, так как только обладание 25% акций (долей в уставном фонде) порождает такую объективную основу. Мало этого, отношения основного общества (товарищества) и дочернего общества могут возникнуть и не в силу прямого обладания основным обществом (товариществом) соответствующим количеством акций (долей в уставном фонде) в рамках дочернего общества — эти отношения могут возникнуть, как отмечено выше, и через косвенный контроль, и через заключение договора, и даже через иной резервный способ. Применительно же к объективной основе холдинга управляющая компания всегда должна владеть, причем напрямую, т.е. лично, определенным количеством акций (долей в уставном фонде). Таким образом, получается, что белорусский законодатель, в отличие от подходов значительного количества правовых систем, не признает так называемые «внучатые», «правнучатые» и т.д. общества в качестве участников одного и того же холдинга с материнским и дочерним обществами (по нашему мнению, конечно же, такой подход не совсем корректен и косвенное влияние (иначе, «косвенное обладание») необходимо было сохранить и тем самым предусмотреть в рамках одного объединения участие всех связанных с управляющей компанией субъектов).