28 декабря 2009 года белорусский законодатель путем принятия Указа Президента Республики Беларусь N 660 “О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь” (далее – Указ N 660) вновь ввел в правовую систему Республики Беларусь такое явление, как холдинг.
При этом при определении данного явления белорусский законодатель, безусловно, понимал, что легализация холдингов как объединений коммерческих организаций, безусловно, может быть связана с монополизацией товарных рынков на территории Республики Беларусь.
В связи с этим в Указе N 660 напрямую предусматривается, что в Республике Беларусь запрещаются создание и деятельность тех холдингов, которые имеют целью или результатом монополизацию производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), недопущение, ограничение или устранение конкуренции, ущемление законных интересов потребителей.
Учитывая наличие подобного запрета в Указе N 660, а также тот факт, что создание и деятельность холдинга могут повлечь за собой монополистические злоупотребления, белорусский законодатель в том же Указе N 660, как отмечено выше, предусмотрел необходимость получения согласия антимонопольного органа на создание холдинга в соответствии с Законом Республики Беларусь от 10.12.1992 N 2034-XII “О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции” (далее – Закон N 2034-XII).
При этом указанное согласие должно быть получено управляющей компанией холдинга (имеется в виду, конечно же, будущей управляющей компанией) либо физическим лицом, которое собирается создать холдинг, как отмечено выше, до подачи документов для регистрации холдинга в Министерстве экономики Республики Беларусь.
Кроме того, согласие антимонопольного органа в силу Указа N 660 должно быть получено также и при включении в уже существующий и действующий холдинг новой коммерческой организации в качестве дочерней компании. Такое же согласие, если следовать буквальному толкованию положений п. 7 Указа N 660, требуется и в ситуации, когда какая-то из коммерческих организаций, являющаяся дочерней компанией холдинга, исключается из состава участников холдинга.
Рассматривая указанные антимонопольные ограничения в отношении холдингов, предусмотренные Указом N 660, нельзя не отметить, что они уже скоррелированы (а точнее, лишь в определенной степени скоррелированы) с иным законодательством Республики Беларусь и, в частности, с Законом N 2034-XII. В связи с этим ниже будет рассмотрена законодательная регламентация существа антимонопольного контроля, причем не только в отношении холдингов, но и в отношении иных объединений, создаваемых в соответствии с белорусским правом.
Итак, Закон N 2034-XII (ст. 8) предусматривает, что государство в лице уполномоченных органов осуществляет меры по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе по средствам осуществления государственного контроля за реорганизацией и ликвидацией хозяйствующих субъектов.
В ст. 11 же Закона N 2034-XII конкретизируются функции государства в связи с реализацией вышеуказанных полномочий, т.е. указанная статья предусматривает, что в целях предупреждения возникновения и предотвращения усиления доминирующего положения на товарных рынках в Республике Беларусь антимонопольный орган (каковыми в настоящее время в Республике Беларусь являются Департамент ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь и управления (отделы) ценообразования облисполкомов (Мингорисполкома)) и иные государственные органы в пределах их компетенции осуществляют государственный контроль за созданием, реорганизацией и ликвидацией хозяйствующих субъектов, в том числе дочерних, зависимых обществ, холдинговых компаний, союзов, ассоциаций и других объединений хозяйствующих субъектов, а также за преобразованием государственных органов и хозяйствующих субъектов в объединения, если это может привести к возникновению или усилению доминирующего положения на товарных рынках.
Анализируя указанное положение Закона N 2034-XII, необходимо прежде всего обратить внимание на то, что фактически контролю должно быть подвергнуто любое объединение хозяйствующих субъектов (прежде всего коммерческих организаций).
Таким образом законодатель Республики Беларусь не разграничивает объединения по видам и типам, никак не определяет своего отношения к тому, являются ли объединения юридическими лицами, или они представляют собой договорные образования соответствующих субъектов, то есть вне зависимости от того, являются объединения субъективными явлениями или явлениями объективными, в случае, если создается именно объединение юридических лиц (и (или) индивидуальных предпринимателей), то такое объединение в момент его создания, а также в период его действия и при его прекращении должно контролироваться уполномоченными государственными органами (и прежде всего антимонопольным органом).
При этом законодатель не ограничивает формы указанного выше контроля, особо, правда, оговаривая формы государственного контроля в момент создания соответствующего объединения. Однако особое описание (регламентация) именно данной формы контроля не говорит о том, что законодатель предусматривает лишь такой контроль и не разрешает уполномоченным государственным органам применять иные методы и формы контроля объединений.
Если же возвратиться к урегулированному в законодательстве контролю за государственной регистрацией хозяйственных объединений, то необходимо отметить, что уже упомянутый Закон N 2034-XII предусматривает, что создание, реорганизация холдинговых компаний, союзов, ассоциаций и других объединений хозяйствующих субъектов осуществляются лишь после получения надлежащим образом оформленного согласия антимонопольного органа.
При этом речь идет не о согласовании антимонопольным органом создания указанных лиц, а именно о его согласии на указанное создание, то есть в случае, если антимонопольный орган по каким-либо причинам (об этом ниже) будет не согласен с созданием объединения, то такое объединение не может быть создано.
Причем применительно к рассматриваемой ситуации мы можем отметить, что законодатель в рамках описанных действий контролирует создание не только субъективных объединений (и прежде всего уставных объединений, то есть тех объединений, для создания которых необходима государственная регистрация), но и так называемых объективных объединений.
Последнее объясняется тем, что если ранее (т.е. до вступления в силу Закона Республики Беларусь от 04.01.2010 N 109-З “О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам осуществления административных процедур” (далее – Закон N 109-З), который внес изменения в Закон N 2034-XII) согласие антимонопольного органа давалось именно на государственную регистрацию объединения, то после вступления в силу Закона N 109-З такое согласие, как отмечено выше, дается именно на создание или реорганизацию любого объединения (если иное не установлено Президентом Республики Беларусь).
Исходя из указанного получается, что если создается так называемое объективное объединение, например договорное объединение в форме консорциума, пула, корнера и даже простого товарищества, то дополнительный государственный контроль наблюдается и в данном случае, так как законодатель Республики Беларусь в рамках рассматриваемого регулирования в настоящее время указывает на необходимость получения согласия антимонопольного органа на создание любого хозяйственного объединения, а не только лишь на государственную регистрацию объединения.
При этом применительно к праву и экономике Республики Беларусь согласие антимонопольного органа при государственной регистрации можно каким-то образом “объективировать”, т.е. предусмотреть, что и сделано в законодательстве: государственная регистрация холдингов, ассоциаций (союзов), государственных объединений, финансово-промышленных групп, иных хозяйственных групп не может осуществляться без указанного согласия.
Что же касается иных видов объединений (так называемых договорных объединений), а все остальные объединения (за рамками указанных в предыдущем абзаце) будут относиться к указанному типу в белорусском праве, то получение согласия на их образование затруднено, т.к. неясно, в какой момент оно должно быть получено.
По нашему мнению, если следовать буквальному толкованию белорусского законодательства, то указанное согласие применительно к договорным объединениям должно быть получено до момента подписания соответствующего договора.
Однако сложность с так называемыми договорными объединениями состоит в том, что в отличие от форм объединений, для создания которых необходима государственная регистрация (а это, как отмечено выше, холдинг, хозяйственная, в том числе финансово-промышленная, группа, ассоциация (союз), государственное объединение), перечень договорных объединений в белорусском праве не определен, в силу указанного неясно, относится ли соответствующая разновидность гражданско-правового обязательства к объединениям либо нет.
Так, например, будет ли является договор консорциума или договор простого товарищества объединением, исходя из норм законодательства неизвестно, а коль так, то также не ясно, надо ли получать согласие антимонопольного органа на заключение такого договора.
В свете указанного мы считаем, что белорусский законодатель в статье 11 Закона N 2034-XII должен точно указать перечень тех объединений, которые, по его мнению, должны подвергаться дополнительному контролю со стороны антимонопольного органа, причем указанный перечень должен быть обязательно закрытым.
Иначе при заключении соответствующего договора будет сложно определить, является такой договор действительным или нет, без получения согласия антимонопольного органа.
В рамках же сегодняшнего дня мы считаем, что до получения дополнительного законодательного разъяснения при заключении договора консорциума, а возможно, и договора простого товарищества необходимо испрашивать согласие антимонопольного органа (хотя в рамках правоприменительной практики указанное и не происходит).
В связи с описанным нельзя не отметить, что применительно к рассматриваемым отношениям наиболее сложная ситуация на сегодняшний день, конечно же, не с холдингами (хотя и в отношении их есть определенные проблемы, о чем еще будет сказано ниже), а с возникновением отношений “дочернее (зависимое) общество – основное общество (товарищество)”, так как ст. 11 Закона N 2034-XII напрямую указывает, что при создании, реорганизации и ликвидации дочерних и зависимых обществ осуществляется государственный контроль со стороны антимонопольного органа.
Однако в белорусском праве дочернее (зависимое) общество, в отличие от холдинга (после вступления в силу Указа N 660), представляет собой явление объективное, а не субъективное, то есть для его создания (возникновения) не требуется государственная регистрация.
Тем самым описываемое явление может возникнуть уже в связи с созданием основным обществом (товариществом) своего дочернего или зависимого общества. Причем последнее может происходить не только в процессе учреждения нового лица, но и в связи с приобретением определенным обществом (товариществом) долей участия (акций) уже действующих хозяйственных обществ.
В силу изложенного неясно, в какой момент должен осуществляться государственный контроль со стороны антимонопольного органа и при этом рассматривает ли белорусский антимонопольный законодатель отношения “основное общество (товарищество) – дочернее (зависимое) общество” в качестве отношений, в рамках которых возникает объединение, или нет. С точки же зрения правил русского языка, учитывая то обстоятельство, что дочерние и зависимые общества перечислены в ряду, который заканчивается словами “и других объединений хозяйствующих субъектов”, можно предположить, что все-таки антимонопольный законодатель рассматривает указанные отношения в качестве разновидности объединений.
Исходя из указанного последним возникает следующая проблема: применительно к какому созданию (государственной регистрации) необходимо истребовать согласие антимонопольного органа. По нашему мнению, ни регистрация вновь создаваемого хозяйственного общества, которое является дочерним (зависимым) по отношению к одному из его участников, ни тем более регистрация изменений и дополнений в учредительные документы хозяйственного общества в связи с изменением состава его участников не представляют собой государственной регистрации (создания) дочернего или зависимого общества, до тех пор пока в законодательстве Республики Беларусь не возникнет особой государственной регистрации дочерних и зависимых обществ. При этом нельзя не отметить, что при изменении состава участников открытого акционерного общества изменение его учредительных документов вообще не происходит, а следовательно, нельзя вести речь о какой бы то ни было государственной регистрации. Так как в закрытом акционерном обществе при изменении состава участников изменению подлежит не устав такого общества, а лишь приложение к нему, следовательно регистрируются изменения не в учредительные документы общества, а в приложение к ним.
Если же предположить, что под получением согласия антимонопольного органа на создание дочернего или зависимого общества понимается получение согласия на совершение сделки (принятие решения) по приобретению долей в уставном фонде (акций), позволяющих предопределять решения в уставном фонде соответствующего хозяйственного общества (дочернее общество) или дающих 20 и более процентов голосов в общем собрании участников (зависимое общество), то в этом случае, как минимум, необходимо говорить о том, что статья 11 Закона N 2034-XII должна быть скоррелирована со статьей 12 Закона N 2034-XII, в которой содержится регламентация государственного контроля за сделками с акциями и долями в уставных фондах, что в настоящее время не сделано.
Наряду с указанными выше обстоятельствами, которые неизбежно должны были бы вызвать проблемы в случае, если бы анализируемая норма Закона N 2034-XII действительно применялась по отношению к дочерним и зависимым обществам (чего в рамках правоприменительной практики на территории Республики Беларусь нет), нельзя не указать и на непосредственно проблемы, связанные с холдингом как таковым.
А именно приведенное выше положение ст. 11 Закона N 2034-XII указывает на антимонопольный контроль, в частности, при создании не в отношении холдинга как такового, а в отношении холдинговой компании.
В связи с этим неизбежно возникает вопрос: можно ли рассматривать холдинг и холдинговую компанию как единое явление или нет?
К указанному вопросу можно подойти с нескольких позиций. Итак, в рамках первого подхода можно указать, что холдинговая компания и холдинг – это разные явления.
А именно холдинговая компания – это юридическое лицо (единое и самостоятельное), а холдинг – объединение ряда юридических лиц.
Иными словами, под холдинговой компанией может пониматься явление, аналогичное основному обществу (товариществу) (по отношению к дочерним и зависимым обществам). Либо, возможно, если следовать терминологии Указа N 660, холдинговая компания – это иное наименование управляющей компании.
Излагаемый нами подход опирается на то, что если законодатель использует понятие “компания”, которое, кстати, не имеет правовой дефиниции (иначе, правовой регламентации) в белорусском праве, то речь идет именно об одном юридическом лице, а не об объединении юридических лиц.
Указанный взгляд основывается на тех правовых системах, которые определяют такое явление, как компания.
При этом нельзя не отметить, что исторически термин “компания” происходит от слова “cumpanis”, что в переводе означает “совместное потребление хлеба” и указывает на то, что вначале данное понятие относилось исключительно к членам одной семьи.
При этом первые торговые компании (в соответствии с известными нам сегодня правовыми признаками коммерческой организации) появились в Италии (в Венеции и Генуе) в начале XII века и были, скорее, схожи с современными полными товариществами.
Впоследствии уже в XIII веке подобные торговые компании получают повсеместное распространение, причем не только в итальянских приморских городах, но и во внутренних областях, а потом и по всей Европе. После этого уже примерно с XIV века компании создаются не только в сфере торговли, но и в сфере промышленности, особенно в банковской сфере.
Однако, скорее всего, белорусский антимонопольный законодатель позаимствовал термин “компания” не в средневековой Италии, а в современном английском праве (первая компания в Англии появилась лишь в 1496 году в рамках акта короля Генриха VII, разрешившего некоему Каботу образовать компанию для торговли с Индией и другими странами Востока), в котором указанное понятие применяется прежде всего для обозначения акционерного общества, а также иных коммерческих организаций, сходных (в какой-то части) с иными видами хозяйственных обществ Республики Беларусь (английский Закон о компаниях – Companies Act).
Таким образом, скорее всего, если следовать указанному первому подходу, иными словами, буквальному толкованию законодательных положений, то понятие “холдинговая компания” в Законе N 2034-XII должно включать в себя именно управляющую компанию и должно противопоставляться холдингу как таковому, который представляет собой уже объединение управляющей компании и дочерних компаний, т.е. холдинг – это группа юридических лиц, а не одно юридическое лицо, однако его цементирует холдинговая компания.
При этом нельзя не отметить, что и сам Указ N 660 способствует подобному взгляду на холдинговую компанию, т.к. в соответствии с Указом N 660 холдинг в качестве компании не именуется, термин “компания” используется лишь для определения управляющей компании и дочерней компании, т.е. конкретных юридических лиц, а не всего объединения юридических лиц.
В связи с указанным первым подходом отмечаем, что если под холдинговой компанией понимается именно управляющая компания, то особой регистрации такой компании в белорусском праве, как правило, не происходит. Это объясняется тем, что в белорусской экономике достаточно редки случаи так называемого целенаправленного объединения субъектов в холдинг, в рамках которого доли участия (акции), принадлежащие определенным лицам в соответствующих хозяйственных обществах, передаются такими лицами в качестве их вкладов в уставный фонд специально создаваемого хозяйственного общества (товарищества), которое и будет выступать основным обществом (товариществом) по отношению к указанным хозяйственным обществам, и тем самым возникает холдинг во главе с создаваемым обществом (товариществом). В рассматриваемой ситуации действительно можно было бы вести речь о создании холдинговой компании, однако такой процесс требует определенного единства воли группы лиц либо наличия определенного количества долей участия (акций) хозяйственных обществ у одного лица либо мог бы происходить в рамках выделения (разделения) с возможным одновременным преобразованием соответствующего юридического лица. Все указанные выше случаи достаточно редки в белорусской экономике, именно поэтому белорусский законодатель ранее регламентировал холдинги (прежде всего процесс их создания) исключительно в рамках разгосударствления и приватизации государственного имущества, так как приведенный процесс был сопряжен с рассматриваемыми действиями. Во всех же остальных случаях указанных действий практически не наблюдается.
Но даже если эти действия наблюдаются, то Указ N 660 не содержит каких-либо особых требований к созданию именно управляющей компании и ее государственной регистрации, а следовательно, положения Закона N 2034-XII и Указа N 660 будут не скоррелированы между собой, а именно: Указ N 660 требует получения особого согласия антимонопольного органа именно на создание холдинга как объединения юридических лиц, а Закон N 2034-XII предусматривает получение такого согласия не в отношении создания объединения (хотя общая норма о согласии антимонопольного органа на создание объединения все-таки остается), а в отношении создания лишь управляющей компании объединения.
В связи с изложенным возможен двойной подход к анализируемым явлениям.
Во-первых, базируясь на том, что, как отмечено выше, создание управляющей компании в белорусском праве особо не регламентируется, в частности Указом N 660, то можно посчитать анализируемую норму Закона N 2034-XII в части холдинговых компаний вообще неприменимой.
Во-вторых, можно занять диаметрально противоположную позицию, в рамках которой признать все управляющие компании в качестве холдинговых компаний, как их понимает Закон N 2034-XII, и требовать оформления согласия антимонопольного органа при каждом факте возникновения управляющей компании.
Если анализировать оба приведенных нами варианта взглядов на необходимость получения согласия антимонопольного органа на создание холдинговой компании (в рамках первого подхода), то, по нашему мнению, каждый из них имеет как свои плюсы, так и свои минусы. Однако мы считаем, что применительно к административным запретам и ограничениям законодательство должно толковаться буквально, а раз так, то лишь в случае, если законодательство Республики Беларусь будет содержать точное указание на то, что управляющая компания является холдинговой компанией, можно будет говорить о необходимости получения согласия антимонопольного органа на ее регистрацию, до этого момента можно признавать пункт 2 статьи 11 Закона N 2034-XII в части именно управляющих компаний неприменимым.
Таковы обстоятельства и проблемы, связанные с возможным применением первого подхода к описываемым отношениям. Однако нельзя не отметить, что наряду с первым взглядом все-таки возможен и второй взгляд, в рамках которого понятия “холдинг” и “холдинговая компания” могут быть приравнены друг к другу.
Иными словами, как минимум можно предположить, что когда в 1992 году принимался Закон N 2034-XII, то точного подхода к пониманию таких явлений, как “холдинг” и “компания”, не было, но самое главное в том, что термин “холдинговая компания” помещен вместе с иными видами объединений юридических лиц, а коль так, то, скорее всего, и белорусский антимонопольный законодатель предполагал, что понятие “холдинговая компания” определяет не одно юридическое лицо, а именно группу юридических лиц.
Данный взгляд возможен как раз в связи с тем, что белорусский законодатель не определяет понятие “компания”, а коль так, то данное понятие именно в белорусском праве (в отличие от иных правовых систем, что, безусловно, допустимо) обозначает в сочетании с понятием “холдинговая” не одно юридическое лицо, а именно группу юридических лиц.
Таким образом, если следовать приведенной второй позиции, то никаких конфликтов и противоречий между Указом N 660 и Законом N 2034-XII в рассматриваемой части нет и белорусский законодатель абсолютно точно сделал отсылку к антимонопольному законодательству для получения согласия антимонопольного органа именно в связи с созданием холдинга, а не управляющей компании.
Однако, несмотря на наличие второго взгляда, на данном этапе никто не может однозначно сказать, будет ли применяться в рамках судебной и иной практики именно он или первый подход, а коль так, то мы считаем, что для отсутствия возможной почвы для будущих конфликтов Закон N 2034-XII необходимо привести в соответствие с Указом N 660, т.е. в Законе N 2034-XII термин “холдинговая компания” должен быть заменен на термин “холдинг”.
Если же возвратиться к общим проблемам, связанным с регламентацией антимонопольным законодательством любых видов объединений, то при анализе вопроса получения согласия антимонопольного органа на государственную регистрацию объединений хозяйствующих субъектов возможно толкование, в рамках которого речь необходимо вести не только о случаях регистрации объединений как таковых, но и, как отмечено выше, и обо всех возможных случаях государственной регистрации какого-либо субъекта, которая одновременно приводит к возникновению определенного объективного объединения.
Однако, как нами уже указывалось выше, мы считаем необходимым применительно к административным ограничениям толковать законодательство буквально, а именно: согласие антимонопольного органа необходимо, когда регистрируется объединение хозяйствующих субъектов как таковое, если же самого факта регистрации именно объединения не наблюдается, то и нет необходимости в получении указанного согласия.
Если же прокомментировать сам порядок получения согласия антимонопольного органа на создание холдинга (данный порядок как таковой описан выше), аналогично как и иного объединения, то Закон N 2034-XII (п. 3 ст. 11) (а именно к нему отсылает Указ N 660) предусматривает, что для получения согласия на создание, реорганизацию холдинговых компаний, союзов (ассоциаций) и других объединений хозяйствующих субъектов их учредитель представляет в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия данным органом на указанные действия, а также сведения об основных видах деятельности каждого из объединяющихся субъектов, их доле на соответствующем товарном рынке и документы, подтверждающие согласие учредителей на вхождение в объединение, а также иные документы, перечень которых устанавливается Советом Министров Республики Беларусь.
При этом если обратить внимание на существо получаемого согласия со стороны антимонопольного органа, урегулированное в Законе N 2034-XII, то нельзя не отметить, что таким образом законодатель Республики Беларусь предусматривает порядок получения согласия антимонопольного органа не только на создание, но и на реорганизацию объединений.
Причем антимонопольный орган вправе при рассмотрении указанного выше ходатайства дать согласие на создание или реорганизацию объединения, в случае если это не повлечет за собой возникновения доминирующего положения группы субъектов или субъекта на соответствующем товарном рынке, либо усиления их доминирующего положения, либо ограничения конкуренции на соответствующем рынке. Наряду с указанным выше решением антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в даче согласия на создание указанных объединений, причем как в случаях, когда создание объединения может привести к возникновению или усилению доминирующего положения на товарном рынке или к ограничению конкуренции, так и в случаях, если представленная для дачи согласия антимонопольному органу информация, имеющая решающее значение для принятия решения, окажется недостоверной.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что законодательство Республики Беларусь не содержит ясных и точных критериев для предоставления либо непредоставления антимонопольным органом согласия на создание холдинга или иного объединения. Законодательство исходит из того, что в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен сам решать, исходя из каких критериев ему предоставлять либо не предоставлять согласие. Единственным точным критерием для отказа в даче согласия является предоставление учредителем объединения недостоверной информации, влияющей на существо решения. Что же касается остальных критериев для принятия решения о предоставлении рассматриваемого согласия, то они достаточно расплывчатые, то есть не имеют точных границ, а в силу этого антимонопольный орган в примерно схожих ситуациях может как дать согласие, так и не предоставить его.
Так, в частности, усиление доминирующего положения на соответствующем рынке группы субъектов хозяйствования в связи с созданием холдинга или иного объединения будет происходить всегда, так как даже простое математическое сложение долей реализации товаров, работ, услуг субъектов, которые планируют войти в состав холдинга (иного объединения), безусловно, больше, чем доля каждого из этих субъектов на соответствующем рынке. При этом, конечно же, нельзя не отметить, что разные по своему виду и типу объединения приводят к разным правовым и экономическим последствиям в связи с образованием соответствующего объединения.
А именно в случае, если создается холдинг с жесткой властной вертикалью, то есть, например, с подчинением унитарных предприятий, включенных в состав холдинга, управляющей компании, всегда можно говорить о том, что в экономическом пространстве возникла группа юридических лиц, объединенных единой волей, а следовательно, эта группа неизбежно ограничивает конкуренцию на рынке соответствующего товара, работы, услуги, так как управляющая компания, координируя и одновременно направляя действия его участников, безусловно, стремится не допустить конкуренции между ними, так как это вредит интересам объединения в целом (холдинг), а раз так, то создание любого холдинга по отраслевому принципу (а скорее всего, государство будет создавать холдинги на базе государственных унитарных предприятий именно по данному принципу) приводит к определенному ограничению конкуренции в соответствующей отрасли, то есть на рынке соответствующих товаров, работ, услуг, и одновременно, как правило, ведет к доминированию группы субъектов, входящих в состав объединения (холдинга) на соответствующем рынке.
Однако фактически и создание холдинга может не повлечь за собой ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке в случае, если в состав холдинга не войдут субъекты, которые в совокупности не смогут доминировать на соответствующем рынке, либо если управляющая компания холдинга откажется от координации предпринимательской деятельности своих членов, что, в свою очередь, приведет к возможности свободной конкуренции между ними и, что самое главное, снизит либо снимет барьеры к вхождению субъектов, не входящих в состав холдинга, на соответствующий рынок. При этом реально предположить подобные действия управляющей компании холдинга достаточно сложно, особенно в ситуации, когда она отвечает за работу входящих в состав холдинга унитарных предприятий, а раз так, то управляющая компания должна содействовать любыми правомерными действиями и способами осуществлению предпринимательской деятельности участниками холдинга.
Таким образом, исходя из того, что по общему правилу создание холдинга, особенно уполномоченными государственными органами (а возможно, и органами местного управления и самоуправления), должно приводить к ограничению конкуренции, неясно, в каких случаях антимонопольный орган должен давать согласие учредителям холдинга на его создание, а в каких нет.
В связи с указанным считаем, что антимонопольное законодательство Республики Беларусь, в частности Закон N 2034-XII, должно быть уточнено, а именно в нем должны содержаться точные критерии, позволяющие дать согласие антимонопольному органу на создание холдинга и соответственно отказать в предоставлении такого согласия.
В качестве сравнения нельзя не отметить, что зачастую абсолютно иная ситуация (по сравнению с предполагаемой нами в отношении холдинга) связана с созданием ассоциации (союза). Указанное объясняется тем, что в ассоциацию (союз) объединяются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели не с целью полной координации своей хозяйственной деятельности, а исключительно для защиты и представительства общих интересов. При этом общие интересы членов ассоциации заключаются исключительно в противодействии определенным внешним силам и в представлении в соответствующих органах и организациях, в частности в государственных органах единой позиции, которая защищает и соответствует интересам всех членов ассоциации (союза). Однако внутри ассоциации (союза) интересы ее членов, как правило, не едины, так как члены ассоциации (союза) конкурируют друг с другом на соответствующем рынке товаров, работ, услуг и их объединение в ассоциацию (союз), как правило, не приводит к координации и согласованию непосредственно их предпринимательской деятельности, то есть предпринимательская деятельность членов ассоциаций (союзов) осуществляется конкурентно, а публичная внешняя деятельность может осуществляться единообразно. Таким образом, по общему правилу создание ассоциации (союза) не влечет за собой возникновения или усиления доминирующего положения субъекта или группы субъектов на определенном товарном рынке и не влечет за собой ограничения конкуренции. Однако деятельность ряда ассоциаций (союзов) может привести к указанным выше последствиям в случае, если внутри ассоциации (союза) наблюдается определенная координация предпринимательской деятельности ее членов, как правило, это связано с выработкой единой ценовой политики и (или) с определением единообразного подхода к ряду условий осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, ассоциация (союз) начинает сглаживать противоречия в реализации предпринимательской деятельности каждым из ее членов и тем самым ограничивает конкуренцию между этими субъектами. Кроме того, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке может произойти и в силу того, что ассоциация (союз) может выступить в качестве координатора усилий ее членов по недопуску на рынок соответствующих товаров, работ, услуг субъектов, не являющихся членами ассоциации (союза); то есть члены ассоциации (союза) могут установить единые преграды (границы, барьеры) и тем самым ограничить вход на соответствующий рынок нечленов ассоциации (союза).
Однако в момент создания ассоциации (союза) указанное в предыдущем абзаце, т.е. ее или ее членов возможные действия, заранее определить нельзя, так как уставы всех ассоциаций (союзов) на территории Республики Беларусь, для того чтобы такие организации могли возникнуть, то есть быть зарегистрированными, должны полностью соответствовать законодательству Республики Беларусь, а п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусматривает, что объединения в форме ассоциации или союза создаются исключительно с целью координации предпринимательской деятельности членов ассоциации (союза) и защиты их общих имущественных интересов, однако и указанная координация, и соответствующая защита интересов не должны противоречить антимонопольному законодательству Республики Беларусь, а следовательно, в уставах не будут напрямую присутствовать положения, направленные на ограничение конкуренции или приводящие к возникновению доминирующего положения групп хозяйствующих субъектов на определенном рынке. В связи с изложенным неясно, какие критерии могут быть положены в основу решения антимонопольного органа об отказе в согласии на создание ассоциации (союза), так как гипотетически каждая из ассоциаций (союзов) может содействовать возникновению между ее членами соглашений или согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции. Однако указанных действий в рамках ассоциации (союза), как уже отмечено выше, может и не возникнуть, тем более это не видно на этапе создания ассоциации (союза).
Что же касается иных видов объединений хозяйствующих субъектов, которые подлежат государственной регистрации, и прежде всего финансово-промышленных и иных хозяйственных групп, то создание таких объединений по общему правилу должно влечь за собой ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке, за исключением случаев создания так называемых вертикальных хозяйственных групп, в рамках которых объединяются субъекты, реализующие так называемый единый цикл производства готового продукта. Однако и в последнем случае, как правило, ограничение по допуску иных субъектов (неучастников группы) тоже присутствует, в силу того что участники хозяйственной группы получают льготы и привилегии в отношении товаров, работ, услуг, которые они реализуют друг другу. Применительно же к так называемым горизонтальным и смешанным хозяйственным группам, безусловно, присутствуют ограничение конкуренции и усиление доминирования группы субъектов на соответствующем рынке.
В силу изложенного неясно, по какому критерию в отношении этих видов объединений (и уж тем более таких объединений, как государственные объединения) антимонопольный орган будет давать согласие на создание одних хозяйственных групп или государственных объединений и отказывать в создании другим группам или государственным объединениям (при этом необходимо учесть, что на территории Республики Беларусь действует определенное количество таких групп и государственных объединений).
Анализируя все вышеизложенное, можно констатировать, что, скорее всего, в основу решения антимонопольного органа заложен принцип целесообразности, то есть если определенное ограничение конкуренции в связи с созданием объединения благоприятно скажется на белорусской экономике, то согласие дается, если же нет – в согласии на создание объединения отказывают. Однако, как указано выше, отсутствует точный и ясный критерий, что же целесообразно, что нет, а раз так, то возможно злоупотребление, а следовательно, и в данной части антимонопольное законодательство нуждается в корректировке.