Мошеннический обман имеет своей целью введение потерпевшего в заблуждение, преступник стремится фальсифицировать его волю таким образом, чтобы мотивом для принятия решения о передаче имущества послужило определенное поведение виновного. Совершая мошенничество, виновное лицо воздействует на сознание и волю потерпевшего, при этом вводя обманываемого в состояние заблуждения, истинная цель инициатора мошенничества скрывается от адресата, а афишируется иная цель (привлекательная для обманываемого). Следствие такого воздействия — введение лица в заблуждение или поддержание уже имеющегося заблуждения.
Заблуждение — это неправильное, извращенное мнение о предметах, явлениях в сознании человека, ложная мысль или совокупность мыслей, которые субъект принимает за истинные. Заблуждение по существу всегда основывается на неверности самих посылок, а потому его следует отличать от ошибки, которая представляет собой лишь нарушение формальной стороны мышления. Источник заблуждения коренится в природе самого человеческого разума, способного ставить вопросы, но неспособного их разрешить в силу ограниченности своей природы. Поэтому мошенник, вводя лицо в заблуждение, в первую очередь использует его зависимое, пассивное состояние.
По сути своей, вводя лицо в заблуждение, мошенник паразитирует на возможности человеческого разума иметь ложные представления о реальной действительности, развитии событий и причинной связи между явлениями <1>. Находясь в состоянии заблуждения, лицо, в отношении которого совершается обман, избирает ту или иную линию поведения не со знанием истинного положения дел (его действия инспирированы поведением виновного) <2>, а руководствуясь ложными утверждениями виновного. Потерпевший передает имущество виновному на том основании, что он верит сведениям, которые сообщаются мошенником. Таким образом, заблуждение выступает связующим звеном между поведением виновного и действиями обманываемого, его представлениями и суждениями о соответствующих обстоятельствах.
<1> Литовченко В.Н. Уголовная ответственность за посягательства на социалистическую собственность (понятие хищения). — М., 1985. — С. 36.
<2> Панов Н.И. Квалификация преступлений, совершаемых путем обмана. — Харьков, 1980. — С. 42.
Заблуждение является продолжением искажения определенных фактов виновным в сфере интеллектуальной и волевой деятельности обманываемого и выступает следствием поведения виновного лица. Путем обмана виновный стремится вызвать у потерпевшего ошибочные представления об окружающей действительности, поэтому не признается обманом акт поведения, который не связан с воздействием на сознание (психику) другого человека <3>. Соответственно мошеннический обман будет отсутствовать в случаях:
- проведения противоправных манипуляций при купле-продаже товаров с использованием автоматов <4>;
- неправомерного внедрения в чужую информационную систему ложных программ, позволяющих завладевать имуществом;
- опускания в кассы автомата вместо денег металлических или иных предметов и т.д.
<3> Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. — 2008. — N 2. — С. 6.
<4> Например, в абзаце 1 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» прямо указано: «Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ».
Итак, обман — это, прежде всего, информационное, интеллектуальное воздействие одного лица на психику другого субъекта и он возникает там, где существует ситуация психологической оценки <5>. Поэтому незаконные уловки корыстного характера с использованием компьютерной техники не могут расцениваться как противоправные деяния, содержащие обман в качестве обязательного признака завладения имуществом, если только они не состоят в воздействии на сознание другого человека. Как отмечал в свое время И.А.Клепицкий, воздействие на компьютер не является обманом компьютера, поскольку технические устройства лишены психики <6>. Как видно, суть данного постулата сводится к тому, что обман — это воздействие на человека, а не на вещь, поэтому некоторые ученые полагают, что содержание обмана следует характеризовать как дезинформирование потерпевшего в рефлексивном управлении процессом принятия им решения о совершении действий имущественного характера <7>.
<5> Лунин Н.Н. Мошенничество по уголовному законодательству России: уголовно-правовая характеристика и квалификация: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — М., 2006. — С. 16; Тутуков А.Ю. Обман как способ совершения преступлений в сфере экономики: исторический, законодательный, теоретический и правоприменительный аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Краснодар, 2008. — С. 10.
<6> Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. — 1995. — N 7. — С. 42.
Правда, в настоящее время некоторыми учеными не исключается, что постепенно, с распространением различных идентификационных технических средств, не воспринимающих набор известных владельцу карты знаков, а сличающих с образцами индивидуальные данные человека (отпечатки пальцев, голос, черты лица и т.п.), судебная практика склонится к тому, чтобы видеть в такого рода «обмане» идентификационной машины разновидность обмана как признака мошенничества (см.: Яни П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: проблемы разграничения и совокупности // Законность. — 2008. — N 6. — С. 13).
<7> Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. — СПб., 2003. — С. 243.
Обманные действия при хищении путем мошенничества должны быть совершены не позднее момента перехода имущества в пользу виновного, в противном случае будет иметь место не мошенничество, а хищение путем кражи, присвоения или растраты. Это означает, что между обманом и заблуждением потерпевшего, определившими передачу имущества, должна существовать причинная связь <8>. Так, согласно п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 N 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство.
<8> Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. — Киев, 1972. — С. 71.
Так, по одному из дел органами предварительного следствия Ж. обвинялся в том, что он путем обмана и злоупотребления доверием под видом приобретения для Б. автомобиля 21 августа 1997 г. завладел 2150 долларами США и 500000 руб. (общая сумма 59259000 руб.), принадлежавшими Б., а 8 сентября 1997 г. покушался на завладение аналогичным способом 1000 долларами США, принадлежавшими также Б., что составляло на тот период 27880000 руб. Приговором суда Минского района и г. Заславля Ж. оправдан по ч. 3 ст. 90, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 90 Уголовного кодекса Республики Беларусь 1960 года (далее — УК 1960 года) за отсутствием в деяниях состава преступления. Определением судебной коллегии по уголовным делам Минского областного суда приговор оставлен без изменения. Постановлением президиума Минского областного суда приговор, кассационное определение отменены и дело передано на новое судебное рассмотрение. Рассмотрев протест заместителя Председателя Верховного Суда Республики Беларусь, в котором поставлен вопрос об отмене постановления президиума областного суда и оставлении в силе приговора и кассационного определения, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь определением от 8 сентября 2000 г. удовлетворила его по следующим основаниям. Согласно разъяснению получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство. Следовательно, для признания Ж. виновным в мошенничестве необходимо, чтобы был установлен факт получения денег с целью их присвоения, то есть без намерения выполнения взятого им обязательства. Таких обстоятельств по делу не установлено. Как на предварительном следствии, так и в судебном заседании Ж. утверждал, что заключил с Б. сделку о том, что за 2150 долларов США и 500000 руб. доставит ему из Германии автомобиль либо вернет деньги. Во исполнение сделки обратился в ПКФ «Амида» для оформления визы в Германию, однако 1 сентября 1997 г. в выдаче визы ему было отказано, поэтому для оформления визы поехал в г. Москву, где у него были похищены деньги, полученные от Б. Факт заключения между Ж. и Б. сделки о покупке автомобиля подтверждается распиской, выданной Ж. на имя Б., а также показаниями Б. Согласно справке Консульского управления Министерства иностранных дел Республики Беларусь Ж. 11 августа 1997 г. обращался в визовый отдел посольства ФРГ в Беларуси с заявлением о выдаче визы, в чем ему 1 сентября 1997 г. было отказано. При наличии таких данных не имеется оснований утверждать, что Ж., получая от Б. деньги, преследовал цель их присвоения. Неисполнение Ж. взятых на себя согласно договору обязательств влечет гражданско-правовую ответственность. Нельзя согласиться с доводами президиума Минского областного суда и о том, что судом не дано оценки тому обстоятельству, что Ж. согласился на передачу ему потерпевшим Б. 1000 долларов США дополнительно к ранее полученной сумме, что органами предварительного следствия квалифицировано как покушение на мошенничество, предусмотренное ч. 2 ст. 15 и ч. 3 ст. 90 УК 1960 года. Исследовав доказательства по делу и дав им соответствующую оценку, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что действия Ж. и в данном случае не были направлены на завладение имуществом Б. путем мошенничества, поскольку Ж. не предпринимал никаких действий по завладению данной суммой, наоборот, сам Б., организовывая встречу с Ж., предлагал ему еще 1000 долларов США к ранее переданной сумме якобы для покупки более дорогого автомобиля. При этом Б. не намеревался передавать Ж. дополнительно деньги, которых к тому же у него не имелось в наличии. Делалось это для того, чтобы больше заинтересовать Ж. во встрече. При таких обстоятельствах суд обоснованно вынес в отношении Ж. оправдательный приговор <9>.
<9> Судовы веснiк. — 2000. — N 4. — С. 36 — 37.
Таким образом, специфичность развития причинной связи при мошенничестве состоит в том, что в акте перехода имущества из владения потерпевшего к виновному непосредственное участие принимает сам потерпевший, действующий под влиянием заблуждения. При этом в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного <10>. Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации была вызвана его особым состоянием (болезнью, алкогольным опьянением, малолетством и т.д.), чем пользуется похититель, то мошенничество будет отсутствовать <11>. Поэтому при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если же путем обмана происходит завладение имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна <12> (такое лицо не в состоянии действовать разумно, определять действительность передаваемых ему сведений).
<10> Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 320; Бегалиев Б.А. Проблемы борьбы с мошенничеством по законодательству Республики Казахстан (криминологический и уголовно-правовой аспекты): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Алматы, 2007. — С. 15 — 16.
<11> В этой связи нельзя согласиться с исследователями, которые предлагают использование неопытности несовершеннолетнего, особой уязвимости и доверчивости лица рассматривать как квалифицированное мошенничество (см.: Астафьев К.В. Виктимологический аспект мошенничества (уголовно-правовое и криминологическое исследование): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Казань, 2007. — С. 6 — 8).
<12> Уголовное право. Особенная часть: учеб. для вузов / отв. ред. И.Я.Козаченко, З.А.Незнамова, Г.П.Новоселов. — М., 2001. — С. 217.
Мошенничество также будет отсутствовать в случае, когда лицо, выполняющее работу по трудовому соглашению (договору подряда), получает завышенное вознаграждение с ведома и согласия должностного лица, которое представляет эту организацию в сделке <13>. В данном случае должностное лицо (представитель собственника) не находится в состоянии заблуждения и его воля не сфальсифицирована. Нередко потерпевший сам является «соучастником» совершенного против него преступления, например, осознавая то, что против него совершаются обманные действия, лицо сознательно участвует в проведении этой операции (вкладывает деньги в финансовую пирамиду), рассчитывая извлечь для себя выгоду от действий виновных. Однако в такой ситуации он не находится в состоянии заблуждения, поскольку полностью осознает возникшую ситуацию и совершаемые с его участием действия (так, лицо вступает в игру «наперстки», полностью осознавая, что его хотят обмануть, рассчитывая вместе с тем на то, что не он будет обманут, а ему удастся обмануть других).
<13> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 47.
Примером могут являться и действия, когда лицу подбрасывается чужой бумажник с крупной суммой денег, а затем появляется якобы его истинный владелец, который пересчитав деньги, говорит о том, что там была значительно большая сумма, и требует, чтобы лицо, его нашедшее, вернуло недостающую денежную сумму. Тут же появляются «свидетели» произошедшего, которые подтверждают правомерность заявленных требований и склоняют лицо передать владельцу бумажника якобы им (потерпевшим) присвоенные деньги. Квалификация таких действий как мошеннического обмана будет неправильной, т.к. потерпевшее лицо не находится в состоянии заблуждения и полностью осознает произошедшее, включая неправомерность требований виновного.
Заблуждение является тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от многих имущественных преступлений, поскольку даже если лицо вследствие применяемого обмана «добровольно» передает имущество виновному, но полностью осознает противоправность совершаемых им действий, то имеет место не мошенничество, а иное корыстное посягательство на собственность.
Так, П. с целью завладения чужим имуществом пришел в квартиру Щ., представился ей братом женщины, у которой сын Щ. якобы украл 600 тыс. рублей, и потребовал вернуть похищенное, угрожая ей и сыну нанесением тяжких телесных повреждений и поджогом квартиры. Опасаясь угрозы, Щ. передала П. требуемую сумму.
В данном случае виновный совершил не мошенничество, а разбой, т.к. деньги у потерпевшей были изъяты вопреки ее воле, под угрозой применения насилия. Хотя П. и применил обман, последний являлся лишь условием, облегчавшим завладение имуществом, и Щ. вполне осознавала противоправность действий П., т.е. не была введена в заблуждение виновным. Считаем, что именно это обстоятельство (состояние заблуждения) является решающим при уголовно-правовой квалификации рассматриваемых действий, а не «добровольность» передачи потерпевшей имущества преступнику, как полагает Л.Чащина <14>.
<14> Чащина Л. Ошибки квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве // Российская юстиция. — 1998. — N 10. — С. 50.
По одному из уголовных дел Ш., Л. и А. вошли в квартиру Р. и представились работниками уголовного розыска, явившимися якобы для производства обыска. Р. взяла из шкафа шкатулку с деньгами и хотела ее спрятать, но один из преступников отнял у нее шкатулку. На попытку Р. протестовать ей пригрозили арестом и заключением в карцер. Судом действия Ш., Л. и А. были квалифицированы как открытое завладение имуществом. В кассационных жалобах адвокаты виновных утверждали, что их подзащитные совершили мошенничество. При этом они ссылались на то, что у потерпевшей и присутствовавших при обыске О. и Т. сложилось впечатление законности совершаемых действий (к ним действительно пришли работники милиции), в связи с чем Р. якобы не препятствовала обыску и добровольно выдала ценности. Однако вышестоящая судебная инстанция указала, что Ш., Л. и А., проникая в квартиру Р., не ставили перед собой цель убедить Р. путем обмана в том, чтобы она добровольно передала им деньги, как якобы им принадлежащие. Представляясь работниками милиции, они рассчитывали лишь на то, чтобы именем представителей власти психически парализовать волю Р. к сопротивлению и независимо от согласия Р. на передачу денег завладеть ими в присутствии Р., не применяя к ней физического насилия. Вследствие этого действия Ш., Л. и А. представляют собой открытое похищение (грабеж) <15>.
<15> Сабитов Р.А. Обман как средство совершения преступления. — Омск, 1980. — С. 32.
В иной ситуации суд признал виновными в мошенничестве П. и К. при следующих обстоятельствах. Так, П. узнал от своей знакомой, что она была изнасилована У. Через несколько дней по настоянию П. и К. она написала заявление о привлечении У. к уголовной ответственности за изнасилование. С этим заявлением П. и К. поехали к У. на работу, где выдали себя за работников милиции и заявили, что против него возбуждено уголовное дело, но если он заплатит им деньги, то дело будет прекращено. Путем обмана и угроз им удалось получить от У. требуемую сумму денег. Вышестоящая судебная инстанция признала неправильной квалификацию действий осужденных по статье о мошенничестве и указала, что такие действия П. и К. следует оценивать как вымогательство, ибо виновные, выдавая себя за работников милиции, угрожали У. уголовным преследованием и разглашением позорящих сведений, вымогая у него деньги <16>.
<16> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 134 — 135.
Как видим, в рассматриваемых случаях потерпевшие сами не передавали имущество виновным (с позиции ученых, анализировавших данные примеры, можно сказать, что отсутствует признак «добровольности» передачи имущества). Это действительно так. Но должен ли этот факт быть определяющим? Как нам представляется, отправной точкой отсчета здесь должно выступать осознание лицом произошедшего, т.е. находилось ли оно в состоянии заблуждения. Однако сделать это не так-то и просто.
Безусловно, с одной стороны, можно согласиться с тем, что при мошенничестве необходимо, чтобы потерпевший выразил свое согласие на уступку вещи, которое лишь с внешней стороны кажется добровольным и свободным. С другой стороны, характер того или иного осознания потерпевшим определяется способом деятельности виновного. Поэтому вполне не исключена ситуация, когда потерпевший будет находиться в состоянии заблуждения и под страхом совершения какого-либо неблаговидного деяния против него передаст имущество виновному. И обман здесь выражается в возбуждении ложного чувства страха, но главная особенность заключается в том, что при обмане виновное лицо пытается вызвать в сознании другого лица ошибочное представление о существовании на своей стороне какого-либо права на получение имущества.
Следовательно, даже если какие-либо насильственные действия входили в планы мошенника и являлись средством убеждения других лиц, а передача имущества была результатом ошибочного мнения о существовании права получить имущество виновным, то в двух рассматриваемых нами выше примерах грабеж и вымогательство отсутствуют, т.к. преступное последствие имеет своей причиной не насилие (угрозу применения насилия), а обман.
Грабеж же (или вымогательство) будет иметь место, если, например, потерпевший осознает, что похититель не имеет никакого права на имущество и невольно допускает его похищение, уступая силе или не имея возможности воспрепятствовать завладению имуществом. Сказанное вполне подтверждается многочисленными примерами, когда при совершении кражи или грабежа имущество похищается внезапно, причем потерпевший в ряде случаев не успевает даже опомниться. При совершении мошенничества, наоборот, потерпевший, введенный в заблуждение посредством обмана, соглашается на передачу имущества похитителю (или уступает его), полагая, что тот имеет на то право.
Таким образом, мошеннический обман, обуславливающий передачу имущества самим потерпевшим, выступает не только в качестве способа завладения имуществом, но и тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от некоторых других форм хищения, сопровождающихся обманом. Иначе говоря, обман может быть не только способом совершения мошенничества, но и средством завладения имуществом потерпевшего. Это очень важное обстоятельство не всегда учитывается в правоприменительной практике и уголовно-правовой науке. Покажем это на конкретных примерах.
Пример 1. Приговором районного суда С. признан виновным в совершении грабежа при следующих обстоятельствах. Приблизительно в 21.00 он подошел к несовершеннолетнему Р. и попросил покататься на его велосипеде. Р. согласился с тем условием, что С. не будет отъезжать от него дальше 10 метров. Совершая свой преступный умысел, направленный на открытое завладение чужим имуществом, С. сел на велосипед и скрылся с места преступления. В кассационной жалобе адвокат обвиняемого просил изменить приговор районного суда и переквалифицировать действия С. как мошенничество. Вышестоящая судебная инстанция удовлетворила кассационную жалобу и указала следующее. Согласно показаниям С., увидев у незнакомого ему парня велосипед «Форестер», он попросил на нем покататься, пообещав проехаться на нем только во дворе дома. Потерпевший дал ему велосипед с тем условием, что С. не будет отъезжать от него дальше 10 метров. Взяв велосипед, С. поехал к своему знакомому, где его продал на следующий день, а полученные деньги проиграл в компьютерном клубе. В соответствии с показаниями потерпевшего Р., когда он катался на велосипеде во дворе своего дома, к нему подошел малознакомый ему С. и попросил покататься, при этом пообещав оставить что-нибудь взамен. В такой ситуации С. вошел в доверие к Р., и последний предоставил ему имущество. Таким образом, по мнению кассационной инстанции, установлено, что потерпевший добровольно передал свой велосипед С., который злоупотребил его доверием. Следовательно, сделанный судом первой инстанции вывод о том, что С. открыто, путем грабежа завладел имуществом Р., является неосновательным. Поэтому действия С. были переквалифицированы на мошенничество.
Пример 2. Виновным в мошенничестве был признан Б. Так, Б. и два неустановленных лица, вступив в предварительный сговор, подошли к ранее незнакомым Л. и Н. Представившись сотрудником милиции, Б. предъявил им удостоверение (оператора котельной). Двух других лиц он представил как потерпевшую и понятого. Далее Б. сообщил, что в отношении потерпевшей совершен грабеж, похищен ее сотовый телефон. Он заявил также, что, по словам потерпевшей, ее ограбили Л. и Н. Совместно с «понятым» Б. произвел «досмотр» Л. и Н., в ходе которого забрал принадлежавшие им два сотовых телефона. Поскольку при себе у них документов не было, он предложил им сходить домой и принести документы. После ухода Л. и Н. преступники с похищенным скрылись <17>.
<17> Михаль О., Хмелева М. Сложности квалификации мошенничества // Уголовное право. — 2007. — N 6. — С. 33 — 34.
Вместе с тем действительно ли в приведенных примерах имело место мошенничество? Разберем указанный случай хищения мобильных телефонов, который весьма распространен в сегодняшней повседневной действительности, потому как в одних случаях (в однотипных ситуациях) такие действия квалифицируются как грабеж, в других — как мошенничество, а в третьих — и вовсе как кража.
Случаи хищения мобильных телефонов довольно просты, все примерно сводится к следующему: преступник просит срочно позвонить, потерпевший передает ему для этих целей телефон, и злоумышленник, пользуясь моментом, завладевает имуществом и скрывается с предметом совершенного преступления. Что это: грабеж (кража) или мошенничество?
Давая ответ на поставленный вопрос, судебная практика изобрела свою формулу квалификации подобных преступных деяний. Так, если потерпевший передал свой мобильный телефон злоумышленнику «для звонка» и тот незаметно исчез, то предлагается рассматривать такое деяние как мошенничество. Если же лицо дало мобильный телефон преступнику, а тот на глазах у потерпевшего его захватил и скрылся (при этом потерпевший окликнул преступника, гнался за ним и т.п.), то это уже грабеж. Однако все ли в плане квалификации на самом деле обстоит именно таким образом? Прежде всего, необходимо отметить, что при хищении изъятие имущества виновным осуществляется путем его захвата, помимо или против воли лица, в собственности которого оно находится. Так, при совершении кражи завладение имуществом происходит тайно, при грабеже — открыто, а при мошенничестве — с помощью обмана.
Безусловно, в рассматриваемой нами ситуации присутствует обман, но необходимо прежде всего выяснить: каким образом он используется преступником (как способ или же как средство совершения хищения)? Очевидно, что, преследуя корыстную цель завладения имуществом (мобильным телефоном), виновное лицо пытается создать наиболее благоприятную для себя обстановку с тем, чтобы, используя сложившиеся условия и обстоятельства (потерпевший сам передает имущество виновному), его похитить.
Именно ссылаясь на то, что потерпевший сам добровольно передает свой телефон виновному, многие практические работники усматривают здесь обман, характерный для мошенничества. Признаться, такая позиция нашла свое обоснование и в юридической литературе. Так, Г.Н.Борзенков полагает, что использование обмана в качестве средства для получения имущества и передача имущества самим потерпевшим исключают возможность считать действия виновного кражей <18>. То есть в случае кражи или грабежа обман должен быть осуществлен для получения средств или орудий совершения преступления, а не для получения из рук самого владельца предмета преступления.
<18> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 133.
Следует, правда, заметить, что в одной из своих более поздних работ Г.Н.Борзенков косвенно признает свою ошибку, поскольку на примере хищения мобильных телефонов отмечает, что злоупотребление доверием в широком смысле (как злоупотребление доверчивостью) может иметь место в качестве составного элемента многих преступлений против собственности (присвоения, кражи, грабежа) (см.: Борзенков Г.Н. Разграничение обмана и злоупотребления доверием // Уголовное право. — 2008. — N 5. — С. 7).
Вместе с тем мошенничество как таковое характеризуется и тем, что виновный, в отличие от вора или грабителя, воздействует не на само имущество, а на сознание распоряжающегося им лица, склоняя потерпевшего путем обмана к передаче в свою пользу некоего имущества. Следовательно, переход имущества при мошенничестве внешне выглядит как правомерный акт: виновный не завладевает им (тайно или открыто), а противоправно получает его от законного владельца, который убежден в правомерности такой передачи. Более того, при мошенничестве обман должен выступать как способ воздействия на сознание потерпевшего, как средство внушения ему убеждения, что распоряжение имуществом осуществляется им в его собственных интересах, на основании требований закона или предписаний должностных лиц <19>. Но в случае передачи мобильного телефона «для звонка» его владелец никоим образом не распоряжается принадлежащим ему имуществом и оснований для утверждения о выходе якобы имущества из владения собственника нет. В данном случае используемый преступником обман не обуславливает перехода имущества, такую «операцию» выполняет тайное или открытое завладение вещью, ибо при краже, грабеже или разбое обман нужен виновному лишь для облегчения либо обеспечения захвата вещи через нарушение правового владения, т.е. для уноса вещи самим виновным.
<19> Владимиров В.А. Квалификация похищений личного имущества. — М., 1974. — С. 98.
Кроме того, если мы говорим о мошенничестве, то в такой ситуации нам необходимо установить, что потерпевший, вручая имущество виновному под влиянием обмана, наделял последнего определенными правомочиями по имуществу, а не передавал его для совершения каких-то чисто технических (позвонить, перенести, посторожить) и тому подобных действий. Простое держание имущества (мобильного телефона) в присутствии его владельца (по причине оказанного потерпевшим доверия) не может рассматриваться как владение или пользование им.
В рассмотренных нами примерах обман использовался не как способ завладения имуществом, а как средство доступа к имуществу (подготовительный этап) с целью создания благоприятной обстановки для его похищения. Мобильный телефон (велосипед в первом примере) оказывается у виновного не в результате обмана, а в результате его тайного или открытого захвата (ведь позвонив, телефон можно вернуть), совершенного помимо воли законного владельца имущества. Потерпевший, давая свой телефон для звонка, не наделяет злоумышленника некими правомочиями, тем более что виновный никоим образом и не убеждает владельца телефона о своих законных притязаниях на это имущество. В такой ситуации обман — лишь средство доступа к имуществу и не более того.
Например, когда лицо, находясь в обувном магазине, просит примерить пару обуви и, надев ее, скрывается, то такого рода действия все равно рассматриваются как кража или грабеж, но не как мошенничество. Или же шоферу грузовой машины при уборке урожая выгружается пшеница без документального оформления, а тот везет ее не к месту назначения, а распоряжается ей по своему усмотрению. Практика однозначно исходит здесь из того, что виновными совершается кража, а не мошенничество. Почему же тогда в ситуации с хищением мобильных телефонов должен применяться иной подход? Ведь тот же потерпевший вполне осознает противоправный характер действий виновного, связанный именно с завладением имуществом.
Поэтому никак нельзя признать мошенничеством все вышеперечисленные случаи, в том числе и ситуации, связанные с завладением теми вещами, которые переданы виновному лишь для присмотра, переноса, сохранения при временном отсутствии потерпевшего. Исполнение этих поручений является простым временным держанием вещи без передачи соответствующих прав на нее <20>.
<20> Литовченко В.Н. Уголовная ответственность за посягательства на социалистическую собственность (понятие хищения). — М., 1985. — С. 37.
Следовательно, обман и иные ухищрения, направленные не на то, чтобы склонить потерпевшего к мнимой передаче имущества, а лишь на создание условий для последующего его изъятия (тайного или открытого), не могут составлять признаков мошенничества, будучи лишь способами, облегчающими хищение <21>. В частности, не содержит признаков мошенничества проникновение в квартиру потерпевшего под вымышленным предлогом (сотрудника ЖЭСа, газовых сетей, соцработника, с использованием удостоверения и т.д.) с тем, чтобы, воспользовавшись оплошностью (заминкой) хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его имуществом. Такие действия не являются необходимым способом совершения преступления, а выступают исключительно в виде приемов, используемых виновным лицом для облегчения доступа к чужому имуществу.
<21> Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 321; Тенчов Э. Ответственность за хищение государственного или общественного имущества путем мошенничества. — 1982. — N 16. — С. 12.
Так, две приличные с виду дамы позвонили в дверь квартиры 80-летней старушки и представились социальными работниками. Старушка обрадовалась визитерам, стала охотно отвечать на их вопросы. Между тем, пока одна отвлекала разговорами, другая обшаривала квартиру. После ухода собеседниц хозяйка обнаружила, что пропало 600 долларов США. В другом случае в 12 часов дня три незнакомки через домофон обратились по имени-отчеству к 81-летнему старику. Женщины представились сотрудницами гуманитарной организации, раздающей одиноким пожилым людям подарки и путевки. Во время общения с пенсионером преступницы нашли его тайник и похитили 1632 доллара США и 2,4 миллиона рублей. Между тем в указанных примерах имеет место не обман, а кража с проникновением в жилище.
Таким образом, рассматривая обман как средство завладения имуществом, мы должны иметь в виду, что такой обман будет отличаться от мошеннического по следующим характерным моментам:
- а) при разграничении мошеннического обмана и иных имущественных преступлений следует выяснить, состоялась ли передача имущества виновному потерпевшим, находящимся под воздействием обмана;
- б) передавая имущество, находилось ли лицо в состоянии заблуждения;
- в) при вручении вещи необходимо установить, произошла ли передача потерпевшим виновному определенных правомочий по владению, пользованию, распоряжению имуществом.
К сожалению, сегодня многие забывают, что различные обманные приемы, уловки и ухищрения, равно как и доверительные отношения, могут использоваться не только при мошенничестве, но и в других формах хищения. Мошеннический обман должен являться непосредственной причиной перехода имущества от владельца к преступнику, который под влиянием такого обмана сам добровольно расстается с имуществом. Очевидно, что при передаче мобильного телефона ни о каком таком расставании говорить не приходится.
Тем не менее обман может использоваться не только как средство для завладения имуществом, но и как средство для его удержания, что вместе с тем не меняет квалификацию такого рода действий и свидетельствует об отсутствии мошеннического обмана.
Зачастую на практике разграничить присвоение либо растрату от обмана или же от кражи не так-то и просто. Как при присвоении либо растрате, так и при мошенничестве в форме злоупотребления доверием обязательным признаком злоупотребления правомочиями являются особые доверительные отношения, сложившиеся между виновным и потерпевшим и имеющие под собой определенное юридическое основание. Сам факт вверения имущества виновному лицу является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата) вверенного имущества есть одновременно и злоупотребление оказанным доверием. Приведем несколько примеров, расцененных учеными и практиками как присвоение и обман.
В сентябре 2003 г. одним из районных судов г. Минска рассматривалось уголовное дело, по которому обвинение в присвоении денежных средств было предъявлено П., К. и Ш., которые в составе одной делегации были командированы за границу различными организациями. Каждому из них организацией, в которой они работали, была вверена под отчет определенная сумма денежных средств для компенсации командировочных расходов. По инициативе одного из них они решили присвоить эти деньги, другой впоследствии изготовил фиктивные квитанции о проживании в гостинице с указанием суммы оплаты, которые были представлены ими вместе с авансовыми отчетами в бухгалтерию командировавших их организаций. Суд признал каждого из обвиняемых виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 211 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) <22>.
<22> Лукашов А. Хищение денежных средств путем присвоения и вопросы соучастия в его совершении // Уголовное право. — 2004. — N 1. — С. 30.
Судебная коллегия по уголовным делам и управление обобщения судебной практики Верховного Суда Республики Беларусь приводят аналогичный, по сути, пример, однако указывают, что в такой ситуации имеет место не присвоение либо растрата, а обман и действия лиц необходимо квалифицировать по ст. 209 УК (мошенничество).
Так, К., работавший водителем СП «Б», выехал в служебную командировку в Россию и после возвращения представил фиктивные счета якобы за проживание в гостинице в г. Москве, на основании чего получил и присвоил деньги. Суд Октябрьского района г. Витебска квалифицировал содеянное К. как присвоение имущества, вверенного обвиняемому, по ч. 1 ст. 211 УК. Однако с такой квалификацией не согласен высший судебный орган республики, полагая, что К. завладел имуществом (получил деньги) путем обмана, а не присвоил вверенное ему имущество <23>.
<23> О судебной практике по делам о хищениях имущества (по материалам обзора судебной практики) // Судовы веснiк. — 2002. — N 1. — С. 54.
Также отметим, что в начале 90-х годов судебная практика аналогичные ситуации рассматривала по-иному (Судовы веснiк. — 1992. — N 4. — С. 37 — 38).
Итак, чтобы установить, что же имеет место: присвоение или обман, необходимо в первую очередь предложить критерий, на основании которого можно было бы проводить разделение. Вместе с тем напомним, что обманное завладение имуществом признается лишь в случае, когда виновный имел намерение похитить имущество еще до момента его получения, а не после его получения от собственника. Сущность же присвоения состоит в том, что виновное лицо не исполняет возложенные на него обязанности относительно переданного имущества и тем самым нарушает то доверие, которое оказал ему собственник (потерпевший). А это, в свою очередь, никоим образом не может быть связано с тем, какие средства или способ действий выбирает виновный для гарантирования себе возможности не исполнять принятое обязательство <24>.
<24> Фойницкий И.Я. Мошенничество по действующему русскому праву / И.Я.Фойницкий. — СПб., 1871 / http://www.allpravo.ru.
Следовательно, использование обмана с подобной целью не превращает мошенничество в присвоение либо растрату, т.к. последнее выражается в обращении виновным в свою пользу вверенного ему имущества, отчуждении такого имущества или в потреблении его самим виновным. Безусловно, обман может иметь место и при присвоении либо растрате чужой вещи, но тогда он служит средством не для присвоения (растраты), а для удержания за собой вверенной вещи. Например, если лицо обманным образом уничтожает долговую расписку и оставляет у себя имущество другого лица, то в его действиях присутствует не мошенничество, а присвоение чужого имущества. При присвоении или растрате виновный сам завладевает имуществом, а обман применяется либо для сокрытия преступления, либо в качестве подготовительного действия для введения в заблуждение других лиц.
Решение данной проблемы (обманного удержания) в ином ключе значительно расширяет область мошеннического обмана, в результате чего он может потерять свою конкретность и слиться с понятием «присвоение». Вместе с тем у данного вопроса есть и другая сторона, т.к. если в подобных ситуациях придерживаться точки зрения, что вышеуказанные лица совершили не обман, а злоупотребление доверием (сегодня оно относится к мошенничеству), то разграничивать придется именно злоупотребление доверием и присвоение (или растрату) вверенного имущества. Вот здесь-то и может возникнуть вопрос, ответ на который не так и ясен, ибо ни правоприменитель, ни законодатель не могут сегодня предложить четких критериев, позволявших бы проводить отграничение злоупотребления доверием (ст. 209 УК) от присвоения или растраты (ст. 211 УК) <25>.
<25> Считаем, что таким критерием не может служить момент возникновения умысла на завладение имуществом. Для злоупотребления доверием, в отличие от обмана, этот признак не является обязательным.