Активный обман
Обман в форме активного поведения характеризуется преднамеренным введением в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставлением подложных документов или совершением иных действий, создающих у лица ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у них иллюзию законности передачи этого имущества <1>.
<1> Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 325.
Обманом признаются любые действия, направленные на завладение имуществом, независимо от форм, которые он принимает. Хотя в зарубежном уголовном праве данное обстоятельство иногда является решающим, поэтому способу деятельности виновного придается немаловажное значение.
Так, в ст. 148 УК Швейцарии мошенничество связано с «коварным» введением в заблуждение. Причем такого рода обманное действие имеет место не только тогда, когда введение в заблуждение подкрепляется уловками, махинациями или целым сплетением лжи, но и тогда, когда при простом обмане виновный умышленно удерживает обманутого от всякой проверки или в соответствующих случаях предвидит, что обманутый и без того проверять не станет … или что это потребовало бы значительного труда <2>.
<2> Волженкин Б.В. Мошенничество. — СПб., 1998. — С. 14.
Во Франции исторически сложилось так, что в Уголовном кодексе (далее — УК) не содержится определение обмана, а указаны его способы. При этом мошенничество делится на виды с учетом применяемого обмана:
- мошенничество путем использования ложного имени или ложного статуса;
- мошенничество путем злоупотребления действительным статусом;
- мошенничество путем использования обманных приемов <3>.
По своей сути мошенничество в УК Франции (ст. 313-1) связано с обманными уловками. Например, к числу квалифицированных видов мошенничества можно отнести деяния, совершенные:
- а) лицом, которое является представителем государственной власти или на которое возложено какое-либо задание органами государственного аппарата, при осуществлении или в связи с осуществлением его функций или задания;
- б) лицом, обращающимся за помощью к населению с целью эмиссии ценных бумаг или с целью сбора средств для оказания гуманитарной или социальной помощи;
- в) в ущерб лицу, беспомощному вследствие возраста, болезни, физических недостатков или психического дефекта, состояния беременности и т.д.
<3> Попов С.А. Преступления против собственности по уголовному праву Франции: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — М., 2004. — С. 16 — 17.
В ст. 326 УК Голландии обман также определяется через совокупность способов, его отождествляющих:
- а) присвоение ложного имени;
- б) путем совершения искусной уловки;
- в) с помощью паутины лжи.
УК Сан-Марино (ст. 204) обман связывает с коварством или хитростью.
В уголовном праве Бельгии обман отождествляется с вымышленным именем или статусом, созданием видимости существования ложных предприятий или несуществующих полномочий и т.п. (ст. 496).
В ст. 503 УК Турции обман равносилен хитрости или жульничеству.
Таким образом, активный обман в ряде зарубежных государств связан с конкретными формами поведения преступника, уголовное право этих государств старается обобщить всевозможные способы совершения обмана и предусмотреть ответственность за их проявление. Такое положение вещей не свойственно отечественной уголовно-правовой доктрине, где активная форма мошеннического обмана не связана с какими-то конкретными действиями.
Условно обман в форме совершения активных действий можно подразделить на словесный (вербальный) обман и обман действием.
Словесный обман характеризуется тем, что виновный сообщает ложные сведения, искажает обстоятельства дела посредством словоговорения. Здесь в основе обмана лежит человеческая речь, которая является самым распространенным и универсальным средством взаимовлияния людей друг на друга в процессе общения <4>. Словесный обман может быть совершен в устной или письменной форме, в форме утверждения или отрицания определенных обстоятельств.
<4> Панов Н.И. Квалификация преступлений, совершаемых путем обмана. — Харьков, 1980. — С. 49.
Зачастую при совершении фиктивных сделок мошенники используют поддельные документы, удостоверяющие личность, различного рода правоустанавливающие документы, а также документы, сопровождающие сделку.
Обман действием выражается в совершении различных телодвижений, поступках, действиях, жестах обманывающего, на основе которых можно сделать заключение об утверждении или отрицании тех или иных фактов (обстоятельств). Обманные действия (шулерство, знахарство, гадание, условные знаки) применяются для введения в заблуждение потерпевшего и получения таким путем имущества <5>. Обманные действия могут совершаться как самостоятельно, так и тогда, когда для достижения преступного результата словесного обмана недостаточно.
<5> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 59.
Так, внимание охранников казино привлек 35-летний мужчина в строгом деловом костюме, который, сидя за покерным столом, постоянно держал правую руку на весу. Впоследствии оказалось, что в рукаве у этого человека была миниатюрная видеокамера размером с обычную батарейку, вокруг шеи — антенна, а под рубашкой — эластичный пояс с рацией, приемником-передатчиком видеоинформации и мощным аккумулятором. Схема преступной операции сводилась к тому, что с видеокамеры изображение передавалось на ноутбук, и сидевший в припаркованном у казино автомобиле сообщник, анализируя карты, по радиосвязи давал двоим игрокам советы — ставить деньги или нет. Преступники выиграли таким образом 2 тыс. долларов США, после чего были задержаны. Однако при возбуждении уголовного дела у работников правоохранительных органов возник вопрос относительно того, имеется ли в данном случае состав мошенничества. Полагаем, что здесь имеет место классическая форма обмана действием, соответственно содеянное является мошенническим обманом.
Пассивный обман
Мошенничество может быть совершено в активной или пассивной формах. Причем под последней обычно понимают умолчание об истине. Такое положение вещей признается как теорией уголовного права, так и судебной практикой.
Так, в примечании к ст. 187 УК РСФСР 1922 года говорилось, что обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно. Пассивная форма обмана упоминается и в постановлении президиума Куйбышевского (ныне Самарского) областного суда по делу Ч.: «Обман — умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений» <6>.
<6> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. — 1982. — N 2. — С. 14. Точно такое же определение обмана было сформулировано президиумом Гродненского областного суда по делу С. (Судовы веснiк. — 2000. — N 4. — С. 39), схожее — Коллегией по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан от 23 мая 2001 г. (дело N 2н-342-01).
Большинство криминалистов рассматривают пассивную форму обмана именно как умолчание об истине. Правда, одни полагают, что такой обман заключается в невыполнении вытекающей из правовых или моральных норм обязанности сообщить о действительных обстоятельствах дела, другие же, напротив, стоят на позиции, согласно которой обязанность говорить правду может быть только юридической и должна вытекать либо из закона, либо из договора.
Таким образом, можно сказать, что виновный для достижения преступной цели использует неосведомленность, неопытность, заблуждение потерпевшего, умалчивает об обстоятельствах, сообщение о которых было обязательным, в результате чего лицо в момент передачи имущества заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи этого имущества. Типичными примерами такого обмана являются следующие действия: гражданин, получающий пособие на ребенка, умалчивает о смерти этого ребенка и продолжает незаконно получать денежные средства; родственники умершего лица продолжают получать за него пенсию и не сообщают о факте смерти пенсионера в органы социального обеспечения. И так далее.
Такое положение вещей корнями уходит в общегерманское право XIX века, а точнее, теорию, утверждавшую существование общего права на истину, нарушением которого признавалось не только искажение, но и сокрытие истины. В то же время обязанность быть правдивым есть лишь обязанность нравственная и права на истину как такового не существует. Вести речь о юридических последствиях нарушения нравственного веления правдивости можно лишь тогда, когда это становится средством посягательства на те или иные блага, поставленные под юридическую охрану <7>.
<7> Фойницкий И.Я. Посягательства личные и имущественные. — Петроград, 1916 // www.uristik.info § 77.
Следовательно, обман может быть совершен посредством умолчания об истине именно в тех случаях, когда из обстоятельств дела само молчание (заведомое для виновного, в силу совершения конклюдентных действий и т.д.) применяется им и свидетельствует для контрагента о заключении сделки (договора) посредством утверждения либо отрицания какого-либо факта. Например, лицо, предлагающее купить у него имущество, тем самым подтверждает правомерность владения им и при заключении сделки не сообщает покупателю о действительном владельце имущества.
Данное доктринальное толкование пассивного обмана, применяемое отечественной судебно-следственной практикой, нашло свое выражение и в законодательстве ряда зарубежных государств.
Так, согласно § 263 УК ФРГ виновным в мошенничестве признается тот, кто «с намерением доставить себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду причинит ущерб имуществу другого путем введения его в заблуждение или поддержания в нем заблуждения, выдавая ложные факты за истинные, или искажая, или скрывая истинные факты». Таким образом, обман путем бездействия возможен при наличии правовой обязанности сообщить или разъяснить что-либо <8>. Такая обязанность признается имеющей место в значительном числе случаев (например, непредставление гарантий служащими компаний в ущерб интересам других физических или юридических лиц, выступающих в качестве потребителей, приобретателей акций <9>).
<8> Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. — 1997. — N 5. — С. 77.
<9> Преступления в предпринимательской и банковской сферах за рубежом. — М., 2004. — С. 82.
Статья 223.3 примерного УК США определяя хищение путем обмана, которое состоит в том, что виновный, «намеренно обманывая кого-либо, получает имущество, принадлежащее другому юридическому или физическому лицу», особо выделяет, что обман может быть совершен и путем бездействия. В нашем понимании это:
неисправление ошибочного представления, которое ранее было создано или укреплено совершившим обман лицом или которое заведомо для последнего влияет на другое лицо, с которым мошенник находился в фидуциарных или конфиденциальных отношениях;
несообщение о нахождении имущества в залоге, существовании правовой претензии на него или ином правовом препятствии к пользованию имуществом, которое виновный передает или обременяет обязательствами в порядке встречного удовлетворения за полученное имущество <10>.
<10> Волженкин Б.В. Мошенничество. — СПб., 1998. — С. 15 — 16.
Согласно статье 15(1) Акта о краже в Великобритании лицо признается виновным в совершении преступления, если оно «путем незаконного введения в заблуждение бесчестно получает имущество, принадлежащее другому, с намерением навсегда лишить его этого имущества». Наряду с этим судебная практика признает преступным совершение обмана в виде бездействия, который может быть выражен только в поведении, при этом бездействие рассматривается как преступление в случаях, когда совершение определенных действий входило в обязанности виновного лица. Мошенничество будет иметь место и в том случае, когда лицо получает имущество по ошибке или оплошности со стороны другого человека (излишне выплаченные суммы, получение имущества вместе со своим и т.п.), а затем, обнаружив это, решает такое имущество оставить себе.
Однако в большинстве других государств пассивный обман (или умолчание об истине) не выделяется в составе мошенничества, т.к. сознательное использование чужой ошибки, вызванной умолчанием лица о фактических обстоятельствах дела, не может быть признано преступным деянием.
Как видно, существующая доктрина уголовно наказуемого пассивного обмана прочно связана с германской. Однако если дореволюционное уголовное право исходило из того, что преступным умолчанием истины следует считать не всякие действия, а лишь те, которые «поставлены под юридическую охрану», то советская доктрина уголовного права взяла за основу постулат, в соответствии с которым всякое преступление есть нарушение моральных норм <11>, т.е. субъект признается обязанным сообщать истину во всех случаях, когда это ставит потерпевшего в крайне невыгодную для него ситуацию.
<11> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 61.
С позиций же сегодняшнего дня несоблюдение моральной обязанности быть правдивым не может быть наказуемо с использованием мер государственного принуждения, пока моральная норма не будет зафиксирована в законе. Иначе говоря, исполнение такой нравственной нормы (не возведенной в ранг закона) является сугубо добровольным актом и делом каждого отдельного человека.
Не случайно, наверное, поэтому в современной юридической литературе отмечается, что пассивный обман есть умолчание о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить о которых виновный был обязан, в результате чего лицо, передающее имущество, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи этого имущества или права на него виновному <12>.
<12> Бойцов А.И. Преступления против собственности / А.И.Бойцов. — СПб., 2002. — С. 327; Научно-практический комментарий уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года / под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — Киев, 2002. — С. 513.
Однако не всегда и не при всех обстоятельствах умолчание об истине рассматривалось и признавалось судебной практикой в качестве уголовно наказуемого обмана.
Так, гр-ка Ш. обвинялась в совершении хищения. Получая в кассе завода денежные средства, она сознательно воспользовалась ошибкой кассира и вместо причитавшихся 36000 рублей получила 360000 рублей.
В другом случае К., выходя из ресторана, предъявил свой номерок в гардероб. Гардеробщица же, перепутав номерки, подала К. не его куртку, а дубленку иного лица. К. не пожелал сообщить об ошибке и завладел дубленкой, однако по данному факту уголовного дела возбуждено не было.
В иной ситуации, имевшей место в Республике Беларусь, директору ОАО «X» Т. наблюдательный совет ежемесячно устанавливал премиальные к заработной плате в размере 90% должностного оклада, в то время как в соответствии с законодательством разрешалось премировать руководящих лиц организаций не более чем на 50% оклада. Т. знал об этом предписании, однако не желал исправлять допущенную ошибку наблюдательного совета ОАО «X» посредством уведомления о совершении неправомерных действий.
Члены семьи, проживавшие некогда с участником Великой Отечественной войны Б., не сообщили о его смерти в профсоюзный комитет, выделявший накануне квартиры, в том числе и главе этой семьи, состоящему на квартирном учете в образовательном учреждении. Вследствие данного обстоятельства семья получила квартиру, а в случае же, если бы распределяющему органу было сообщено о смерти Б., то семья и вовсе не получила бы никакого жилья.
Рассматривая подобные случаи (по нашему мнению, ни один из них не содержит признаков уголовно-противоправного деяния в форме пассивного обмана), необходимо прежде всего иметь в виду, что бездействие при обмане может иметь разноплановое значение и выражаться в различных формах. Это:
- а) заведомое умолчание виновным об обстоятельствах, незнание которых привело к возникновению заблуждения у потерпевшего относительно правомерности передачи имущества виновному лицу;
- б) сознательное использование чужого заблуждения, в результате которого виновный получил имущество от ошибавшегося потерпевшего.
Иначе говоря, нам в первую очередь необходимо точно очертить границы пассивного обмана, наказуемого в уголовном порядке.
Безусловно, при обмане в пассивной форме потерпевшему не сообщаются сведения об определенных фактах и обстоятельствах, знание которых остановило бы его от распоряжения имуществом или существенно изменило условия заключаемого соглашения <13>. Вопрос только в том, каким образом у потерпевшего возникает состояние заблуждения и какую роль в этом процессе играет противоположное (зачастую оно бывает виновным) лицо.
<13> Владимиров В.А. Квалификация похищений личного имущества. — М., 1974. — С. 93.
Большинство ученых полагали ранее, а некоторые полагают и теперь, что использование в корыстных целях заблуждения другого лица, возникшего независимо от поступков виновного, должно признаваться мошенничеством. Если лицо знало о совершенной ошибке и умышленно умолчало о ней, такое умолчание следует отождествлять с обманом <14>, поскольку оно предшествует завладению имуществом и находится с таким завладением в причинной связи. Отсюда можно заключить, что всякое сознательное использование чужой ошибки и завладение таким путем чужим имуществом (или правом на него) есть не что иное, как мошенничество <15>.
<14> Тишкевич И.С., Тишкевич С.И. Квалификация хищений имущества. — Минск, 1996. — С. 63.
<15> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 62.
Интересен в этой связи пример, приводимый Г.А.Кригером относительно пассивного обмана. Так, П., провожая своего товарища, студента, на целинные земли, оказался в большой группе отъезжающих студентов на перроне вокзала. Видя, что какой-то мужчина (как оказалось, завхоз института) раздает студентам комплекты спецодежды, он также получил комплект, который затем продал, а деньги присвоил <16>.
<16> Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. — М., 1974. — С. 155.
Однако, анализируя вышеописанные примеры и приведенные высказывания, необходимо прежде всего вспомнить признаки уголовно наказуемого обмана при мошенничестве, которые выработаны как теорией, так и судебно-следственной практикой. Ими будут являться:
- а) заведомость;
- б) искажение истины;
- в) введение другого в заблуждение;
- г) побуждение совершить действия в интересах обманщика.
Таким образом, первая посылка лежит в плоскости введения лица (потерпевшего) в состояние заблуждения. В ситуации, когда сам субъект преступления сознательно вызывает состояние заблуждения потерпевшего с целью склонить его к передаче имущества, имеет место мошенничество <17>. То есть именно бездействие виновного должно привести к ошибке потерпевшего относительно обязательности либо выгодности передачи имущества или права на него мошеннику. Иначе говоря, между обманом со стороны виновного и возникшим заблуждением потерпевшего должна существовать причинная связь.
<17> Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. — Киев, 1972. — С. 83.
Представляется, что такая связь будет отсутствовать, если лицо получило имущество в результате имевшего место заблуждения потерпевшего. В данном случае лицо не принимает участия в заблуждении потерпевшего, оно просто использует чужую ошибку.
В то же время, если лицо не вводило потерпевшего в заблуждение, но сознательно поддерживало его в нем, то можно говорить об обмане, т.к. со стороны виновного совершаются различные активные действия, направленные на совершение потерпевшим действий во вред самому себе. Именно данное обстоятельство во многих странах рассматривается как обман путем действия.
Так, согласно германскому праву наказуемо не только введение в заблуждение, но и поддержание этого состояния у объекта, когда мошенник своим поведением усиливает уже имеющееся заблуждение, продлевает или укрепляет его <18>. Такого же рода положения можно найти в уголовном праве США и Великобритании.
<18> Клепицкий И.А. Имущественные преступления (сравнительно-правовой аспект) // Законодательство. — 2000. — N 1. — С. 64.
Следовательно, если лицо завладевает чужим имуществом, сознательно воспользовавшись ошибкой другого, возникновению которой оно не способствовало, мошенничество отсутствует, т.к. главным образом умысел виновного направлен не на получение имущества, а на его удержание.
Вместе с тем в подобных случаях необходимо иметь в виду, что сами действия лица, принимающего имущество или деньги от ошибающегося, также могут быть преступны. Вряд ли, на первый взгляд, можно признать противоправным поведение должностного лица, которое, например, имея одинаковую фамилию с истинным взяткополучателем, вследствие имевшего место заблуждения взяткодателя и без разрешения каких-либо процедурных вопросов принимает взятку за это должностное лицо, пользуясь ошибкой дающего. В данном случае мнимое должностное лицо не предпринимает никаких активных действий, его поведение по сути своей просто пассивно.
Хотя, наверное, никто не будет отрицать, что действия как взяткодателя, так и мнимого получателя сами по себе весьма вредоносны и причиняют ущерб различным интересам общества и государства. В этой связи дело остается лишь за законодателем, призванным установить уголовный запрет на совершение подобного рода действий.
В то же время, характеризуя пассивный обман при мошенничестве, стоит ли его отождествлять с сокрытием истины или умолчанием о ней? Иными словами, необходимо сопоставить между собой используемые в определении обмана понятия «искажение», «сокрытие», «умолчание». Надо отметить, что не во всех определениях, даваемых как теорией уголовного права, так и судебной практикой, указанные дефиниции используются в полном объеме.
Наиболее распространенное судебное толкование, упоминавшееся нами ранее, характеризует обман как умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении (во владении) которого находится имущество, сообщение с этой целью заведомо ложных сведений.
Согласно п. 19 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11.07.2003 N 8 «О судебной практике по делам о хищениях» обман при мошенничестве может выражаться в умышленном ложном утверждении о заведомо не существующих фактах либо в сокрытии фактов, которые по обстоятельствам дела должны были быть сообщены собственнику либо владельцу имущества <19>.
<19> http://www.supcourt.kz/site/Judgements.NSF/CourtDoc.
В одном из проектов постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» 2004 года отмечалось, что обман — это умышленное сообщение заведомо ложных или частично искаженных сведений либо сокрытие истинных сведений или умолчание о них с целью ввести владельца имущества в заблуждение и побудить его добровольно передать имущество лицу, настоящим намерением которого является противоправное и безвозмездное обращение чужого имущества в свою пользу или в пользу третьих лиц (п. 2) <20>.
<20> http://sartraccc.sgap.ru.
В среде ученых также нет единства мнений по данному вопросу, т.е. стоит ли разделять понятия «сокрытие» и «умолчания» или они равнозначны.
Так, Г.А.Кригер, И.С.Тишкевич, Н.И.Мельник, Н.И.Панов и другие полагают, что обман — это искажение или сокрытие истины. Б.В.Волженкин, А.П.Севрюков, А.В.Барков, Б.Д.Завидов, В.П.Верин, А.Г.Шаваев, Л.Н.Кривоченко, О.А.Чуваков рассматривают обман как сообщение ложных сведений либо умолчание о них. Другие же считают данные термины равнозначными, полагая, что обман — это сообщение ложных сведений или заведомое сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых было обязательно (П.С.Матышевский, Л.Д.Гаухман, О.В.Белокуров и др.).
Заслуживает ли данный вопрос рассмотрения или суть неважно, как мы будем обозначать действия, совершаемые виновным при пассивной форме мошеннического обмана, будь то сокрытие или умолчание об обстоятельствах, сведениях, фактах, истине. Ведь можно, как это сделал А.И.Бойцов, ограничиться определением пассивного обмана как формой несообщения сведений или обстоятельств <21>.
<21> Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 324.
Если обратиться к толковому словарю русского языка С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, то значения упомянутых слов следующие: «исказить» — представить в ложном, неправильном виде, резко изменить, ухудшить; «скрыть» (сокрыть) — спрятать, чтобы кто-нибудь не обнаружил, утаить; «умолчать» — умышленно не сказать о чем-либо.
Представляется, что понятия «скрыть» и «умолчать» не тождественные, последнее по своему объему уже первого и, скорее, входит в него. Согласитесь, что сокрыть определенного рода обстоятельства можно и посредством совершения активных действий, равно как и не сообщить о чем-либо. Умолчание же об истине (фактах, обстоятельствах, сведениях и т.д.) не всегда является уголовно наказуемым.
Например, К. обращается с предложением к М. передать ему (М.) в аренду определенную вещь. М. соглашается и передает К. обусловленную договором сумму денежных средств. Позже выясняется, что переданная вещь не принадлежит К., соответственно он не мог ею распоряжаться. В другом случае Б., думая, что А. имеет право распоряжаться вещью и является ее владельцем, обращается к А. с просьбой продать ему эту вещь, что впоследствии и происходит.
Таким образом, если в первом случае происходит сокрытие определенных обстоятельств (сведений о законном владельце имущества) прежде всего самим виновным, то во втором примере совершение действий потерпевшим вызвано его ошибкой, а умолчание со стороны субъекта А. не может расцениваться как уголовно-противоправное деяние ввиду отсутствия причинной связи как таковой <22>.
<22> Хотя в данной ситуации английское право берется утверждать, что следует говорить о совершении обмана путем подразумеваемого утверждения. Например, у покупателя не возникает сомнений в том, что продавец определенного имущества является его собственником, даже если продавец не утверждает этого. Наиболее распространены такого рода мошенничества с ценными бумагами и чеками.
Таким образом, если инициатива совершить сделку исходит от потерпевшего, а виновное лицо умалчивает о признаках предмета сделки, которые ему в силу различных обстоятельств известны лучше, чем самому потерпевшему, то как такового обмана не происходит.
В этой связи еще И.Я.Фойницкий некогда отмечал, что «знание есть капитал, свободное распоряжение которым не может быть отнято у владельца, если оно не переходит во вторжение в чужие права» <23>. Юридической обязанности делиться знаниями безвозмездно не существует.
<23> Фойницкий И.Я. Мошенничество по действующему русскому праву. — СПб., 1871 // www.allpravo.ru § 63.
Умолчание об истине может признаваться преступным лишь в случае, когда сами стороны условились придавать факту молчания определенное утверждение, т.е. умолчание здесь равносильно словесному утверждению либо отрицанию какого-либо значения или факта. В принципе в данном случае умолчание перестает быть пассивной формой мошеннического обмана, соответственно речь можно вести о конклюдентных действиях, действиях человека, на основании которых бесспорно можно сделать заключение об утверждении или отрицании им фактов. Эти действия, таким образом, либо заменяют слова, либо подкрепляют их.
Для сокрытия истины, факта, обстоятельства лицо все же прибегает к определенного рода подготовительным действиям (например, не включает в документ подлинную информацию и затем умалчивает об обстоятельствах, имеющих значение для потерпевшего при принятии им решения). Простое умолчание само по себе не способствует обманыванию потерпевшего, т.е. введение в заблуждение адресата путем сообщения ему заведомо ложных сведений. Умолчанию будет всегда предшествовать сокрытие фактов или обстоятельств.
Ведь в тех же случаях пассивного обмана, когда, например, родственники получают пенсию за умершего, они в первую очередь стремятся скрыть факт смерти пенсионера любыми способами; или же когда кредитор обращается к должнику за вторичной уплатой долга, причем последний не знает о его погашении, то, опять же, сперва кредитор совершает действия, направленные к побуждению выплаты долга со стороны должника, а лишь затем происходит умолчание об имевших место обстоятельствах.
Позволим себе также не согласиться с высказанной в уголовно-правовой литературе точкой зрения относительно того, что злоупотребление доверием, будучи тождественно злоупотреблению полномочиями, является формой пассивного обмана <24>.
<24> Белокуров О., Андреев В. Уголовно-правовая оценка обманной деятельности // Уголовное право. — 2005. — N 5. — С. 7.
В этой связи следует, наверное, напомнить, что обязательным признаком мошенничества является такое совершение обмана или злоупотребления доверием, которое бы обусловило последующее решение потерпевшего передать имущество виновному. Поэтому умысел на завладение имуществом должен присутствовать у виновного уже в момент совершения таких противоправных действий. На это обстоятельство и указывается в многочисленных постановлениях судебных инстанций различных стран.
Однако при всей очевидности приведенных положений нельзя сказать, что при злоупотреблении доверием умысел у виновного лица возникает до или во время совершения действий, обуславливающих передачу ему имущества. Скорее наоборот, умысел на завладение переданным имуществом возникает после совершения таких действий по передаче имущества. Вместе с тем не сам злоупотребляющий доверием добивается передачи ему имущества, а потерпевший, должным образом не спрогнозировав поведение виновного, добровольно передает имущество виновному по своей (никем не сфальсифицированной) воле. Следовательно, в такой ситуации преступником используются не доверие или обман для завладения имуществом, а предоставленные ему полномочия <25>.
<25> Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. — СПб., 2003. — С. 239; Хилюта В. Злоупотребление доверием // Обзор судебной практики. — 2006. — N 2. — С. 61 — 62.
Из всего сказанного можно сделать несколько выводов:
- пассивный обман имеет место лишь при наличии правовой обязанности (в силу закона или договора) сообщить контрагенту об обстоятельствах, исключающих выполнение им какого-либо действия; при отсутствии такой правовой обязанности должна идти речь о гражданско-правовой ответственности;
- умолчанию об истине предшествует ее сокрытие; случайное умолчание не наказуемо в уголовно-правовом порядке, в такой ситуации имеют место гражданско-правовые отношения.