В правоприменительной практике, как и в теории уголовного права, продолжает оставаться нерешенным вопрос о разумных критериях разграничения мошенничества и вымогательства. Угроза и обман могут являться средством и способом совершения преступлений против собственности. При кажущейся простоте отграничения обмана от угрозы мошенничество и вымогательство имеют и много общих моментов, одним из которых является передача имущества самим потерпевшим. Необходимость в отграничении мошенничества от вымогательства зачастую возникает именно тогда, когда в действиях виновного лица присутствуют признаки и обмана, и угрозы, причем зачастую угроза носит именно обманный характер.
Все дело в том, что при совершении мошенничества и вымогательства виновный воздействует, как правило, на волю потерпевшего: склоняет его путем обмана (при мошенничестве) или вынуждает (при вымогательстве) к передаче в свою пользу имущества или имущественных прав. Переход имущества или передача имущественных прав при совершении этих преступлений выглядит как своего рода имущественная сделка: виновный не изымает имущество из владения потерпевшего, а противоправно получает от него самого. По этой причине рядом криминалистов подчеркивается, что при мошенничестве потерпевший, в ведении или под охраной которого находится имущество, сам добровольно передает имущество или право на имущество виновному под влиянием обмана (злоупотребления доверием), а при вымогательстве потерпевший сам добровольно под влиянием угроз передает имущество <1>.
<1> См.: Салаев, Г.А. Вымогательство и смежные составы преступлений: уголовно-правовые аспекты / Г.А.Салаев. — Минск, 2008. — С. 85; Абдулгазиев, Р.З. Вымогательство по российскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Р.З.Абдулгазиев. — Махачкала, 2003. — С. 18.
Сначала проиллюстрируем обозначенную проблему на примере отграничения мошеннического обмана от ненасильственного грабежа.
Проанализируем одно из уголовных дел. Ш., Л., А. вошли в квартиру Р. и представились работниками уголовного розыска, явившимися якобы для производства обыска. Р. взяла из шкафа шкатулку с деньгами и хотела ее спрятать, но один из преступников отнял у нее шкатулку. В ответ на попытку протеста Р. ей пригрозили арестом и заключением в карцер. Судом действия Ш., Л., А. были квалифицированы как открытое завладение имуществом. В кассационных жалобах адвокаты виновных утверждали, что их подзащитные совершили мошенничество. При этом они ссылались на то, что у потерпевшей и присутствовавших при обыске О. и Т. сложилось впечатление законности совершаемых действий, к ним действительно пришли работники милиции, в связи с чем Р. якобы не препятствовала обыску и добровольно выдала ценности. Однако вышестоящая судебная инстанция указала, что Ш., Л. и А., проникая в квартиру Р., не ставили перед собой цель убедить путем обмана Р. в том, чтобы она добровольно передала им деньги как якобы им принадлежащие. Представляясь в качестве работников милиции, они рассчитывали лишь на то, чтобы именем представителей власти психически парализовать волю Р. к сопротивлению и независимо от согласия Р. завладеть деньгами в ее присутствии, не применяя к ней физического насилия, вследствие чего действия Ш., Л., А. представляют собой открытое похищение (грабеж) <2>.
<2> См.: определение Верховного Суда РСФСР N 78-08-62; Сабитов, Р.А. Обман как средство совершения преступления / Р.А.Сабитов. — Омск, 1980. — С. 32.
В указанном примере вышестоящая судебная инстанция при квалификации действий виновных как грабежа упор сделала на том обстоятельстве, что для виновных обман относительно их правового статуса не был направлен на то, чтобы создать у потерпевшего представление о наличии у них права на изъятие имущества. Если же исходить из того, что обман был направлен на потерпевшего с той целью, чтобы создать обстановку, при которой изъятие материальных ценностей является законным и на это имеют право виновные, то здесь уже будут усматриваться признаки именно мошенничества.
Таким образом, можно отметить, что при разграничении мошенничества и различных видов угроз (существующих как при вымогательстве, так и при грабеже) необходимо исходить из восприятия преступного воздействия потерпевшим. Если обман создает у потерпевшего ложное представление о наличии у субъекта оснований для получения имущества, то угроза (вымогательская или иная), наоборот, порождает у потерпевшего осознание противоправности предъявляемого требования.
Принуждение в отличие от обмана состоит в ограничении свободы поведения, в применении к лицу вопреки его воле каких-либо мер воздействия. При принуждении навязывается чужая воля, которая не соответствует желаниям и интересам лица. При обмане воля человека не подавляется, он воспринимает предложенный ему вариант поведения не как чуждый, а как выгодный, приемлемый для себя, проявляя свою собственную волю в выборе соответствующих поступков <3>. Однако в данном случае отсутствует воля потерпевшего на безвозмездное отторжение его имущества, он введен в заблуждение и действует под влиянием этого заблуждения.
<3> Плотникова, Н.Г. Уголовная ответственность за обман потребителей: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.Г.Плотникова. — Красноярск, 2003. — С. 12.
Как полагает Г.А.Есаков, спецификой изъятия имущества при мошенничестве является добровольность передачи имущества потерпевшим виновному, когда потерпевшее лицо считает виновное уполномоченным на получение имущества, т.е. полагает, что у него есть законное право на получение такого имущества. Эта добровольность является следствием обмана, когда у потерпевшего создается иллюзия законности перехода имущества. Поэтому для констатации мошенничества необходимо установить, что вследствие обмана у потерпевшего лица не просто возникло заблуждения относительно каких-то обстоятельств, но и что оно считало виновное лицо уполномоченным на получение имущества. Соответственно, если потерпевшее лицо осознает отсутствие у виновного лица права на получение имущества, содеянное не может квалифицироваться как мошенничество за отсутствием обманного способа завладения чужим имуществом <4>. По мнению Н.А.Лопашенко, обман в вымогательстве используется лишь для получения контакта с потерпевшим, а при мошенничестве невозможны угрозы для того, чтобы воздействовать на лицо в плане передачи виновному имущества, потому как обязателен обман или злоупотребление доверием <5>.
<4> См.: Есаков, Г. Расширенная трактовка обмана как способа совершения мошенничества / Г.Есаков // Уголовное право. — 2015. — N 5. — С. 20.
<5> Лопашенко, Н.А. Посягательства на собственность / Н.А.Лопашенко. — М., 2012. — С. 244.
Так, организованная группа вымогателей предъявила работникам автомастерской требование о систематической выплате денег. С целью скорейшего склонения предпринимателей к мысли об удовлетворении требования они избили их, а затем подослали к ним члена этой же группы — знакомого потерпевших. Последний, «узнав» о происшедшем, стал склонять работников автомастерской к согласию с вымогателями и добился своего.
В данном случае имеет место вымогательство, совершенное организованной группой, обладающее элементами мошенничества (обман потерпевших относительно подлинной роли дававшего «советы» члена организованной преступной группы) <6>. При оценке подобных ситуаций необходимо учитывать, что умысел виновных направлен на получение требуемого имущества в результате именно вымогательских, а не обманных действий. Передачу требуемого потерпевший связывал с удовлетворением вымогательского требования, а обман явился лишь условием или средством для достижения преступной цели.
<6> См.: Сафонов, В.Н. Организованное вымогательство: уголовно-правовой и криминологический анализ / В.Н.Сафонов. — СПб., 2000. — С. 126.
В иной ситуации суд признал виновными в мошенничестве П. и К. при следующих обстоятельствах. Так, П. узнал от своей знакомой, что она была изнасилована У. Через несколько дней, по настоянию П. и К., она написала заявление о привлечении У. к уголовной ответственности за изнасилование. С этим заявлением П. и К. поехали к У. на работу, где выдали себя за работников милиции и заявили, что против него возбуждено уголовное дело, но если он заплатит им деньги, то дело будет прекращено. Путем обмана и угроз им удалось получить от У. требуемую сумму денег. Вышестоящая судебная инстанция признала неправильной квалификацию действий осужденных по статье о мошенничестве и указала, что такие действия П. и К. следует расценивать как вымогательство, ибо виновные, выдавая себя за работников милиции, угрожали У. уголовным преследованием и разглашением позорящих сведений, вымогая у него деньги <7>.
<7> Борзенков, Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации) / Г.Н.Борзенков. — М., 1971. — С. 134 — 135.
Как видно, в рассматриваемых случаях потерпевшие сами не передавали имущество виновным (с позиций ученых, анализировавших данные примеры, можно сказать, что отсутствует признак добровольности передачи имущества). Это действительно так, но должен ли этот факт быть определяющим? Как нам представляется, отправной точкой отсчета здесь должно выступать осознание лицом произошедшего, т.е. находилось ли оно в состоянии заблуждения. Однако сделать это не так просто.
Безусловно, с одной стороны, можно согласиться с тем, что при мошенничестве необходимо, чтобы потерпевший выразил свое согласие на уступку вещи, которое лишь с внешней стороны кажется добровольным и свободным. С другой стороны, характер того или иного сознания потерпевшего определяется способом деятельности виновного. Поэтому не исключена ситуация, когда потерпевший будет находиться в состоянии заблуждения и под страхом совершения какого-либо неблаговидного деяния против него передаст имущество виновному, вполне осознавая противоправность такого деяния. И обман здесь выражается в возбуждении ложного чувства страха, но главная особенность заключается в том, что при обмане виновное лицо пытается вызвать в сознании другого лица ошибочное представление о существовании будто бы на своей стороне какого-либо права на получение имущества.
Следовательно, даже если какие-либо насильственные действия входили в планы мошенника и являлись средством убеждения других лиц, а передача имущества была результатом ошибочного мнения о существовании права получить имущество виновным, то преступное последствие будет иметь своей причиной не насилие (угрозу применения насилия), а обман. Однако определяющим все же будет служить тот факт, что лицо, передавая имущество под принуждением, прекрасно осознает, что виновное лицо не имеет никакого права на имущество и переход имущества обусловливает именно угроза, а не обман. Заблуждение со стороны потерпевшего может иметь место лишь в отношении обстановки совершения деяния (например, лиц, требующих передачи ценностей), но не самого факта передачи имущества.
В последнем из рассмотренных нами примеров обман имел место всего лишь в отношении личности псевдомилиционера. Потерпевший заблуждался относительно лица, выдвигающего требования (настоящий ли это работник милиции). Но была и угроза, которая предопределила факт передачи имущества виновным. Потерпевший понимал, что происходящие не имеет под собой законных оснований, но деньги все же решил передать именно под угрозой. Единственное обстоятельство, которое может вводить в заблуждение, касается того, что заявление об изнасиловании было добыто обманным путем. Поэтому заблуждение тоже имеет место (относительно заявления об изнасиловании). Но данный обман создает лишь дальнейшее условие для совершения преступления, а фактически способом совершения преступления выступает угроза.
Соответственно грабеж или вымогательство будут иметь место, если, например, потерпевший осознает, что похититель не имеет никакого права на имущество и невольно допускает его похищение, уступая силе или не имея возможности воспрепятствовать завладению имуществом. Решающим для квалификации содеянного выступает в данном случае факт угрозы, создания у потерпевшего чувства страха. Так, вымогательская угроза может быть ложной по содержанию, но она непременно должна представляться реально осуществимой потерпевшему. Указанное вполне подтверждается многочисленными примерами, когда при совершении кражи или грабежа имущество похищается внезапно, причем виновный в ряде случаев не успевает даже опомниться. При совершении мошенничества, наоборот, потерпевший, введенный в заблуждение посредством обмана, соглашается на передачу имущества похитителю (или уступает его), полагая, что тот имеет на это право.
Таким образом, мошеннический обман, обусловливающий передачу имущества самим потерпевшим, является не только способом завладения имуществом, но и тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от некоторых других форм хищения, сопровождающихся обманом. Иными словами, обман может быть не только способом совершения мошенничества, но и средством завладения имуществом потерпевшего (в том смысле, когда обман создает лишь условия или обстановку для дальнейшего завладения чужим имуществом). Это очень важное обстоятельство не всегда учитывается в правоприменительной практике и уголовно-правовой науке.
Подтверждением указанному могут явиться ситуации, связанные с обманной угрозой в отношении потерпевшего. Так, нередко потерпевшему сообщается, что его интересам угрожает опасность и определенный субъект в состоянии эту опасность предотвратить, однако за такую услугу и требуется передать имущество <8>.
<8> См.: Чернобрисов, Г.Г. Вымогательство: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации / Г.Г.Чернобрисов. — Кемерово, 2013. — С. 126.
Так, отделом информации и общественных связей ГУВД Мингорисполкома было сообщено о том, что в интернете зафиксирован новый вид вымогательства. В минскую милицию обратился житель Заводского района г. Минска. На сайте знакомств он познакомился с девушкой, которая попросила пообщаться через программу Skype. Во время сеанса она предложила заняться виртуальным сексом перед видеокамерой. Спустя несколько минут видеосвязь была внезапно прекращена. Затем пришло сообщение прислать 200 долларов на электронный кошелек, в противном случае видеозапись мужчины неизвестные угрожали переслать его друзьям и близким. Мужчина перевел преступникам всю сумму, затем они стали требовать еще 50 долларов, но оплаты не последовало, и потерпевший обратился в милицию.
По-видимому, в этом примере (а таких ситуаций с различными вариациями в современной судебно-следственной практике возникает множество) правоприменители исходят из того, что потерпевшему ясны истинные намерения виновного и потерпевший при этом испытывает не заблуждение, а страх, который и должен побудить его к конкретному действию.
Имеют место также ситуации, связанные с направлением электронных сообщений о блокировании компьютера пользователя, в том числе за просмотр либо копирование информации с так называемых запрещенных сайтов, и требования проведения оплаты за их разблокировку. Так, в последнее время широкое распространение получили случаи, когда граждане после пользования сетью Интернет при посещении ими различного рода сетевых ресурсов и прочтении электронных сообщений от неизвестных адресатов получали в последующем сообщение с указанием номера электронного кошелька, на который необходимо перечислить денежные средства для разблокировки компьютера. Например, при попадании вредоносных программ в компьютер пользователя посредством сети Интернет вместо рабочего стола операционной системы Windows на мониторе рабочего компьютера пользователя появлялось сообщение о том, что компьютер заблокирован (например, за распространение порнографических материалов или за их просмотр либо за использование нелицензионных программ). Подобного рода сообщения о блокировке компьютера приходили якобы от имени Министерства внутренних дел Республики Беларусь с указанием номера электронного кошелька, на который необходимо перечислить денежные средства для разблокировки компьютера (а иначе компьютер не будет разблокирован и дело будет предано огласке). Некоторые пользователи перечисляли требуемые денежные средства на указанные злоумышленниками счета.
Первоначально правоохранительные органы (Следственный комитет Республики Беларусь) возбуждали в таких случаях уголовные дела по ст. 354 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) (разработка, использование либо распространение вредоносных программ) и полагали, что в подобного рода ситуациях совершается только одно преступление — распространение вредоносных программ через сеть Интернет. Тем не менее, если глубже вникнуть в суть рассматриваемого преступления, то становится очевидным, что основной целью преступников является не столько посягательство на отношения, обеспечивающие безопасные условия существования и функционирования компьютерной информации и компьютерного оборудования, сколько отношения собственности, т.к. злоумышленники преследуют главную и основную цель — похитить чужое имущество различными способами, а разработка специальной программы, посредством которой блокируется работа компьютера, — это лишь средство для осуществления задуманной преступной цели. Поэтому привлекать виновных лиц в этих случаях необходимо не только по ст. 354 УК, но и по соответствующим статьям гл. 24 УК (преступления против собственности) <9>. В последующем уголовные дела в подобных случаях стали возбуждаться по факту мошенничества (ст. 209 УК), однако в случаях блокировки компьютера пользователя и предъявления требований проведения оплаты за их разблокировку помимо ст. 209 УК вменяются также составы преступлений, предусмотренные ст. 351, 354 УК.
<9> Как видно, в данном вопросе отсутствует единая практика оценки подобных случаев. Подробно обо всех тонкостях данной проблемы см. следующие работы: Хилюта, В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права / В.В.Хилюта. — М., 2014. — С. 193 — 195; Хилюта, В. Виртуальное вымогательство / В.Хилюта // Экономическая газета. — 2013. — 26 апр. — С. 22.
Единственным обоснованием подобной квалификации (отметим, правда, расширительной), по мнению правоприменителей, может служить то обстоятельство, что при совершении мошеннического обмана (в том числе и при наличии обманной угрозы) потерпевший, передавая имущество, желает откупиться, даже если понимает, что заключаемая им сделка является незаконной. Лицо, заключая подобную сделку и передавая имущество виновному, находится в состоянии заблуждения относительно предоставляемых фактов и при этом преследует свою цель (остаться неразоблаченным, не предавать факт огласке, избежать ответственности и т.д.) и именно по этой причине передает имущество виновному, рассчитывая на его ответное поведение (значимое для потерпевшего).
Тем не менее, на наш взгляд, проблема заключается в том, что в такой ситуации не всегда можно правильно подобрать уголовно-правовую норму, подлежащую применению и реально отражающую квалификацию обозначенных случаев. С одной стороны, имеет место вымогательское требование <10>, подкрепленное определенной угрозой, с другой — используется обман для похищения чужого имущества. Однако обман в этом случае выступает лишь средством для дальнейшего совершения преступления, создает необходимую обстановку его осуществления, но никоим образом не является тем способом, который можно отнести к мошенничеству, т.к. потерпевший не вводится в заблуждение относительно передачи денег преступнику. Потерпевший прекрасно понимает характер угрозы и не находится в состоянии заблуждения относительно выдвигаемого требования о передаче имущества. Более того, подчиняясь выдвигаемому требованию и передавая виновному имущество, потерпевший не наделяет какими-либо полномочиями по этому имуществу кого-либо как законного владельца, потому как осознает противоправность совершаемой сделки. В таком случае остается лишь состав вымогательства, т.к. в этой ситуации лицо требует передачи имущества под угрозой осуществления определенного действия (компьютер не будет разблокирован). Очевидно, что в таком случае подводить подобную угрозу под признак, указанный в ст. 208 УК — «угроза уничтожения или повреждения имущества потерпевшего», не совсем корректно, а, скорее, если и возможно, то с учетом расширительного толкования признаков состава вымогательства. В связи с этим приходится констатировать, что угрозы, имеющиеся сегодня в составе вымогательства, не охватывают весь спектр преступных посягательств, вследствие чего подлежат корректировке.
<10> В правовой литературе нередко указывается, что первый случай интернет-вымогательства был зарегистрирован в США. Молодой американец создал сайт, на котором опубликовал трогательный рассказ о своем крольчонке Тоби с его фотографией. После рассказа блогер разместил описание различных вариантов рецептов блюд из кролика и требование к любителям животных о том, что если они в течение нескольких месяцев не переведут 50 тыс. долларов, то хозяин кролика съест его. В итоге за неполные два месяца было перечислено около 20 тыс. долларов (Лопатина, Т.М. Условно-цифровое вымогательство, или кибершантаж / Т.М.Лопатина // Журнал российского права. — 2015. — N 1. — С. 119). Тем не менее в данном примере отсутствуют признаки как вымогательства, так и мошенничества. Угроза уничтожить свое собственное имущество не может рассматриваться как вымогательская в континентальной правовой системе.
Не содержится четких правил квалификации обозначенной проблемы и в руководящих разъяснениях высших судебных инстанций (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2015 N 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (статья 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)»; постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»; постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 N 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества»), что только усугубляет ситуацию.
На наш взгляд, при решении вопроса об отграничении мошеннического обмана от вымогательской угрозы необходимо анализировать действия лиц согласно определенной цепочке: угроза-обман-заблуждение-полномочия, и исходить из следующего. В случае совершения вымогательского требования о передаче имущества потерпевшее лицо прекрасно понимает характер такой угрозы и не только осознает, что подобная сделка по передаче имущества преступна, но и, передавая имущество, не наделяет какими-либо полномочиями по этому имуществу. То есть, передавая имущество, потерпевший не находится в состоянии заблуждения относительно происходящего.