Обоснованный риск в экономической деятельности. Новые веяния в законодательстве Республики Беларусь об административных правонарушениях

Принятый в 2003 году Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) включил новые положения об обстоятельствах, исключающих признание деяния административным правонарушением, в частности, нормы об обоснованном риске (статья 5.4 КоАП). В соответствии с названной статьей не является административным правонарушением причинение вреда охраняемым КоАП законным интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Часть 2 статьи 5.4 КоАП гласит, что риск признается обоснованным, если совершенное деяние соответствует современным научно-техническим знаниям и опыту, а поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и физическое или юридическое лицо, допустившее риск, предприняло все возможные меры для предотвращения вредных последствий.

Несмотря на достаточную ясность определения и его прогрессивность, статья 5.4 КоАП и по сей день является дискуссионной и малоизученной среди цивилистов, а с точки зрения апробации в системе хозяйственных судов — неприменяемой.

Как пример можно привести лишь дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 12.17 КоАП, как хранение в складском помещении филиала товаров без документов, подтверждающих их поступление. Хозяйственный суд первой инстанции прекратил производство по делу в связи с отсутствием состава правонарушения, сославшись на статью 5.4 КоАП. В качестве обоснования своего решения суд отметил наличие большого товарооборота на складе, невнимательность ответственных работников, отнесение стоимости излишков товаров в порядке начета на виновных в нарушении ведения бухгалтерского и складского учета лиц.

Справочно. Вышестоящий суд отменил постановление хозяйственного суда о прекращении производства по делу, признав ссылку на статью 5.4 КоАП неправомерной, так как действия юридического лица, выразившиеся в ненадлежащем ведении бухгалтерского учета, нельзя считать направленными на достижение общественно полезной цели. Следовательно, эти действия не могут являться обоснованным риском, наличие которого исключает признание деяния административным правонарушением.

Понятие обоснованного риска сравнительно ново для отечественного законодательства, а неоднократно предпринимаемые попытки его анализа лишь подчеркивают значимость этого понятия, имеющего в настоящее время статус межотраслевого комплексного института.

Правильное понимание обоснованного риска играет важную роль в определении границ ответственности. Так, психологическая теория различает риск оправданный и неоправданный (исходя из соотношения возможного выигрыша и потери), мотивированный и немотивированный (не рассчитанный на получение каких-то внешних преимуществ), угрожающий потерей самому рискующему лицу, либо ставящий под угрозу права и интересы других, либо сочетающий оба варианта.

В контексте изложенного крайне любопытным является пункт 87 Мероприятий по реализации положений Директивы Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 28.02.2011 N 251/6, который предполагает внесение изменений и дополнений в Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее — УК) и КоАП, предусмотрев уточнение определения «обоснованный риск в экономической деятельности». Во-первых, отметим, что уточнять нечего, так как такого определения нет, его необходимо формулировать, но для этого следует более детально разобраться с уже имеющимся понятием «обоснованный риск» и только после этого решать вопрос о возможности внедрения нового понятия. Во-вторых, Директива Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее — Директива N 4) оперирует понятием «деловой риск субъектов предпринимательской деятельности», право на защиту которого государство декларирует руководителям таких субъектов с целью придания контрольной (надзорной) деятельности предупредительного (профилактического) характера. Понятия «обоснованный риск в экономической деятельности» в Директиве N 4 не содержится.

О наличии некоторой несогласованности понятий, содержащихся в статье 5.4 КоАП и Директиве N 4, отмечается в статье Денисевича А.В. «Совершенствование законодательства в условиях либерализации экономики» <1>, так как в последнем нормативном акте это «деловой риск», который не связан с достижением общественно полезной цели и может быть охарактеризован как правомерное создание потенциальной или реальной опасности в целях получения прибыли, достижения какого-либо другого результата предпринимательской деятельности.

<1> Денисевич, А.В. Совершенствование законодательства в условиях либерализации экономики.

Попытки изучения обоснованного производственно-хозяйственного риска предпринимались еще в 2007 году. Тогда Министерством юстиции Республики Беларусь в целях подготовки проекта соответствующего нормативного правового акта, предусматривающего уголовную и административную ответственность руководителей субъектов предпринимательской деятельности за последствия, связанные с обоснованным производственно-хозяйственным риском, а также дополнения условий правомерности обоснованного риска (т.е. допущение признания риска обоснованным, если совершенное деяние соответствует не только современным научно-техническим знаниям и опыту, но и другим критериям), было предложено Высшему Хозяйственному Суду Республики Беларусь (далее — ВХС) высказать свое мнение.

Напомним некоторые концептуальные моменты занимаемой ВХС позиции. Так, акцентировалось внимание на том, что в судебной практике хозяйственных судов не возникало дел, связанных с обоснованным производственно-хозяйственным риском, а применение положений УК в отношении руководителей субъектов предпринимательской деятельности не входит в компетенцию хозяйственных судов.

Предпринимательская деятельность, как отмечалось в разъяснении ВХС (письмо Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 09.01.2007 N 03-32/36 «О вопросах, связанных с обоснованным производственно-хозяйственным риском»), является самостоятельной, инициативной деятельностью граждан и юридических лиц, направленной на получение прибыли или личного дохода, осуществляемой от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Характерный признак, присущий предпринимательству, — это осуществление хозяйственной деятельности на свой риск. Иначе говоря, предусматривается возможность как положительного, так и отрицательного результата от принимаемого решения или совершаемого действия (получить прибыль или понести убытки).

Таким образом, хозяйственная деятельность субъектов предпринимательства, осуществляемая на свой риск, допускает наличие просчетов в коммерческой деятельности (в том числе и явных), а также предполагает и обоснованный производственно-хозяйственный риск.

При разработке соответствующего проекта нормативного правового акта целесообразно с учетом изученной практики применения уголовного законодательства разграничить цели, на достижение которых направлены действия руководителя субъекта предпринимательской деятельности, т.е. когда обоснованный производственно-хозяйственный риск направлен на достижение общественно полезной цели (спасение жизни и здоровья людей, устранение общественно вредных последствий и т.д.) либо риск был допущен субъектом предпринимательства ради извлечения прибыли.

Рассмотрим, что сейчас понимается под обоснованным риском в целом.

Обоснованный риск как оправданное опасное действие, присутствующий в любой профессиональной деятельности, связанной с необходимостью учета множества обстоятельств, которые подчас трудно точно измерить и оценить, признается исключающим наступление юридической ответственности.

Нормы об обоснованном риске содержатся в ряде законов Республики Беларусь. Например, военнослужащие имеют право на обоснованный профессиональный риск, который признается таковым, если совершенное военнослужащим деяние объективно вытекало из сложившейся обстановки, поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями, а военнослужащий принял все возможные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам (статья 1 Закона Республики Беларусь от 04.01.2010 N 100-З «О статусе военнослужащих»; статья 30 Закона Республики Беларусь от 16.07.2009 N 45-З «Об органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь»; статья 24 Закона Республики Беларусь от 11.11.2008 N 454-З «Об органах пограничной службы Республики Беларусь»; статья 25 Закона Республики Беларусь от 16.07.2008 N 414-З «Об органах финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь»; статья 37 Закона Республики Беларусь от 17.07.2007 N 263-З «Об органах внутренних дел Республики Беларусь»). На основании изложенного можно прийти к выводу, что в белорусском законодательстве имеется комплекс норм, составляющих институт обоснованного профессионального риска, функционирующий в качестве относительно обособленного правового образования.

Упоминается о возможности причинения вреда при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели и в статье 39 УК, что признается обстоятельством, исключающим преступность деяния. Статья 400 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее — ТК) не допускает возложение на работника ответственности за вред, который относится к категории нормального производственно-хозяйственного риска.

«Обоснованный профессиональный», «нормальный производственно-хозяйственный», «деловой», «предпринимательский» риски — различные определения, имеющие одну общую основу, а именно обоснованного правомерного риска, т.е. такого риска, который признается, допускается правом, а лицо, причинившее вред в его состоянии, не подлежит юридической ответственности.

Понятие «риск» определяется как «возможная опасность чего-либо», «возможный убыток или неудача в каком-либо деле», «действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия в надежде на счастливый исход». Риск также можно определить как действие (поступок), выполняемое в условиях выбора, когда существует опасность в случае неудачи оказаться в худшем положении, чем до выбора.

Слово «рисковать» означает действовать, зная об имеющемся риске, опасности, подвергаться риску, ставить себя перед возможной неприятностью <2>.

<2> Ожегов, С.И., Шведова, Н.Ю. Толковый словарь русского языка.

С учетом этого законодателю следует обезопасить от преследования тех, кто рискует ради общественной пользы. Нельзя наказывать за неудачу, если риск был оправдан, если он был вызван желанием достижения социально полезного результата. Но важно, чтобы такая инициатива была ответственной, добросовестной, а не авантюрной.

Действительно, в процессе освоения новых технологий, в медицине, научной деятельности, при ликвидации аварий, освоении космоса и во многом другом приходится прокладывать путь в неизвестное, что неизбежно связано с риском. Можно с уверенностью сказать о том, что научно-технический прогресс невозможен без риска, поскольку научный поиск, изобретательский процесс могут привести к неудаче, материальному ущербу, а иногда связаны с опасностью для здоровья человека.

Важным для выяснения условий освобождения от ответственности является определение критериев оправданности (правомерности) обоснованного риска. Так, можно обозначить некоторые из них:

1. Риск должен быть направлен на достижение общественно полезной цели, а именно должен соотноситься со значением той цели, для которой он предпринимается. Под такой целью можно понимать общественное благо, что-то, что приносит в конечном счете положительные результаты для социального, технического или иного прогрессивного (поступательного) развития, создает условия для нормальной жизни общества и государства. Такой прогнозируемый, но не достигнутый результат мог бы быть полезен всему обществу или его значительной части, например введение в действие нового эффективного лекарственного препарата, открытие новых источников энергии, создание новых транспортных коммуникаций и т.п. При этом личная заинтересованность в результате отнюдь не исключает общественную полезность поставленной цели, но, напротив, зачастую сопутствует ей.

Достижение общественно полезных целей, например, таких как освоение морских глубин, полеты в космос и т.п., трудно представить без риска. Развитие медицины предполагает в настоящее время проведение сложных операций по трансплантации органов, что также связано с риском для пациента. Невозможно полностью исключить риск и при осуществлении оперативной деятельности правоохранительными органами (задержание вооруженных преступников).

Если лицо совершает правонарушение, преследуя правомерные цели, это снижает опасность его действия, а в тех случаях, когда полезность действия выше возможной опасности, совершенно исключает ее. Так, проведение опытов в научных исследованиях может не дать положительного результата, но вызвать значительные материальные затраты. Испытание новых видов техники и технологий может привести к катастрофе с человеческими жертвами. При освоении новых методов лечения (трансплантация органов, создание препаратов для лечения опасных инфекционных заболеваний и др.) возможны неудачи, причинение вреда здоровью, а иногда и летальный исход. Однако благие намерения по развитию возможностей науки заставляют рисковать.

Таким образом, мы подошли ко второму критерию оправданности.

2. При обоснованном риске цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами. Данное требование закона, на наш взгляд, не означает того, что иного способа (без риска) достижения цели в конкретной ситуации объективно вообще нет. Приведенное требование понуждает лицо, которое собирается осуществить деяние, связанное с риском, рассмотреть возможные варианты способов достижения цели и при наличии возможности избрать вариант действий, не сопряженный с риском. Важное значение при определении рассматриваемого условия имеет субъективный фактор. Если лицо убеждено, что избрало единственный возможный вариант поведения и его сознанием не охватывается, не могла и не должна была охватываться возможность иных, менее рискованных вариантов, на наш взгляд, следует говорить о соблюдении условия невозможности достижения цели действиями, не связанными с риском, несмотря на объективно существующую возможность такого варианта действий. Однако умысел имеет большее значение именно в уголовном праве.

Выбирая вариант поведения, лицо основывается на своих знаниях, умениях, личном и профессиональном опыте, глубоком анализе рискованной ситуации, т.е. на достаточных данных, позволяющих реально рассчитывать на предотвращение вредных последствий рискованных действий, совершенных при необходимой внимательности и предусмотрительности данного лица.

Например, после лабораторных исследований, проведения опытов на животных необходимо применить новые методы лечения (операции, вакцины, лекарства, воздействие на организм различными излучениями и т.д.) на людях. Пока новая методика не освоена, не выявлены побочные эффекты, первые пациенты подвергаются риску.

Вместе с тем если имеются иные средства, не связанные с риском причинения вреда охраняемым законом интересам, то должны быть использованы именно эти средства. Например, при наличии возможности осуществить задержание вооруженных преступников в безлюдном месте необходимо использовать именно такой вариант, а не производить задержание в местах массового скопления людей или когда есть возможность обезвредить взрывное устройство с помощью роботизированной техники, не следует этим заниматься непосредственно человеку.

3. Лицо, допустившее риск, в любом случае обязано принять все меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, которые были реально возможны в данной обстановке.

При любых мерах, связанных с риском, существует вероятность того, что в результате совершенных действий (бездействия) будет причинен вред интересам, охраняемым законом. Отсутствие такой вероятности означало бы и отсутствие риска. Однако, если, несмотря на принятые меры, вред все же был причинен, значит, объективно меры предотвращения вреда оказались недостаточными. Можно ли в таком случае говорить о достаточности указанных мер? Вероятно, да. Но и в данном случае следует также обратиться к субъективному восприятию лицом фактора достаточности мер предотвращения вредных последствий. Лицо должно осознавать, что им приняты все, по его мнению, необходимые и возможные меры недопущения вреда или сведения его к минимальному уровню.

Достаточность принятых мер оценивается по убеждению рискующего субъекта исходя из его образованности, опыта, даваемой им оценки ситуации и степени вероятности наступления вредных последствий. Под достаточными мерами можно признать использование всех возможных на данный момент средств, научных знаний для сведения риска к минимуму, поскольку в некоторых случаях полностью исключить риск все-таки возможно. Вред в этом случае наступает не по воле, а вопреки воле лица, допустившего риск. Можно вести речь о вреде, который выходит за рамки прогнозируемого при развитии ситуации или когда современными средствами такой вред невозможно предотвратить, хотя допускающий риск осознает состояние опасности и предвидит возможность наступления общественно опасного последствия, поскольку остаются элементы непрогнозируемой случайности или неизвестности.

В работе Ойгензихта В.А. «Проблема риска в гражданском праве» крайне точно подчеркивается, что установление жестких требований к лицу, идущему на риск, чтобы оно приняло все меры для предотвращения вреда, является нереальным и неосуществимым. <3> К тому же во всех случаях наступления отрицательных последствий рискованных действий лицо при наличии этого требования к правомерности таких действий подлежало бы ответственности, что исключало бы возможность практического использования данного института права для активизации позитивной активности граждан в различных сферах жизни общества.

<3> Ойгензихт, В.А. Проблема риска в гражданском праве. — Душанбе, 1972.

Возможность вредного последствия при риске всегда является лишь вероятной. Риск — это возможность нежелательной случайности, большая или меньшая вероятность ее наступления, которая в различных своих степенях располагается между невозможностью ущерба и его неизбежностью, т.е., если речь идет о заведомом причинении ущерба, риск, разумеется, отсутствует.

Таким образом, признаком правомерности обоснованного риска должно являться одновременное наличие следующих условий: риск должен быть направлен на достижение наибольшего социально значимого эффекта; эти цели не могут быть достигнуты традиционными общепринятыми средствами; риск не должен переходить в заведомое причинение вреда; совершенные действия должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту; лицом должны быть предприняты все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым благам, которые были реально возможны в данной обстановке. Риск не может быть признан обоснованным, если он был связан с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия, например возможность радиоактивного заражения местности, возникновение эпидемии.

Имеющиеся в законодательстве определения обоснованного риска не дают полного представления об их сути. Например, ТК, в котором имеется упоминание о нормальном производственно-хозяйственном риске, вообще не содержит его определения, что порождает множественность представлений о данном понятии.

Обращаясь к сравнительно-правовому анализу белорусского и германского права, в последнем риск понимается отчасти как возможность возникновения ущерба, расположенная ниже уровня опасности. Иногда риск рассматривается в широком значении, включающем опасность как разновидность и выражение высокой степени риска. Вне зависимости от оценки дефиниций опасности и риска существует единое мнение относительно того, что правовая конструкция риска позволяет включать неопределенные варианты развития событий и их последствия. В отличие от опасности, риск связан с неопределенной возможностью наступления в будущем события, несущего негативные последствия. Отличие от опасности состоит, таким образом, в том, что процесс причинения вреда и вероятность наступления указанного события ни эмпирическим, ни когнитивным способом не могут быть обоснованы с достаточной степенью уверенности.

Крайне интересной является идея Ойгензихта В.А., изложенная им в работе «Воля и волеизъявление»: «В чем же заключается риск, если определен какой-то результат, который возможно произойдет? В самом этом результате? Он — в его допущении, в оценке его возможности и, наконец, в выборе варианта поведения, не исключающего наступление указанного результата. Конечно, можно безразлично относиться к последствиям, но ведь риск включает в себя не только интеллектуальный момент — допущение, предвидение, но и обязательно волевой элемент — выбор поведения… Вероятные, случайные последствия, опасности — объективны. Их восприятие, оценка их вероятности — субъективны. Именно это (с учетом избрания варианта поведения) и означает риск… Риск как категория субъективная означает детерминированный выбор поведения в ситуации, не исключающей достижения нежелаемого результата, регулирование поведения в необходимом направлении, сознательное допущение этого — преимущественно случайного результата и возложения связанных с ним отрицательных последствий» <4>.

<4> Ойгензихт, В.А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и психологии права. — Душанбе, 1983.

Подводя итог, можно сказать, что перед законодателем стоит сложная задача по определению обоснованного риска в экономической деятельности, где недостаточно продуманный, легкомысленный подход к совершению рискованных действий (бездействия), несущих опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, не станет оправданным даже в том случае, когда они были совершены ради достижения общественно полезной цели.