В юридической литературе высказываются различные суждения по вопросу о возможности освобождения от уголовной ответственности как самого провокатора, так и поддавшегося на провокацию должностного лица.
О возможности освобождения от уголовной ответственности провокатора.
Указанная возможность обсуждается в связи с наличием в примечаниях к соответствующим статьям Уголовного кодекса такого основания освобождения от уголовной ответственности, как добровольное сообщение органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки (по Уголовному кодексу Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации)) и добровольное заявление о содеянном после дачи взятки (по Уголовному кодексу Республики Беларусь (далее — УК)).
Прежде всего, обратим внимание на противоположное отношение к возможности освобождения от уголовной ответственности в соответствии с действующим уголовным законодательством.
Против возможности освобождения провокатора от уголовной ответственности в связи с его добровольным заявлением выступил Б.В.Волженкин: «Поэтому, если субъект в провокационных целях склонил должностное лицо к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем заявил о намерении того получить взятку или уже о фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактически не добивался от должностного лица каких-либо действий в своих интересах и умысел у него был направлен на другое» <1>.
<1> Волженкин, Б.В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 267 — 268.
Подобный подход к оценке возможности освобождения от уголовной ответственности провокатора можно встретить и в учебниках по уголовному праву: «Если субъект, склонивший должностное лицо к принятию «взятки» с целью его изобличения или шантажа, в дальнейшем добровольно заявит об этом в органы, имеющие право возбудить уголовное дело, то он не подлежит освобождению от уголовной ответственности по основанию, предусмотренному в примечании к ст. 291 УК Российской Федерации, так как является не взяткодателем, а подстрекателем к покушению на получение взятки» <2>.
<2> Уголовное право. Особенная часть: учебник / отв. ред. И.Я.Козаченко, Г.П.Новоселов. — 4-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2008. — С. 826.
У провокации и добровольного отказа нет ничего общего, считает Е.С.Дубоносов: «Фактически же содержание поведения провокатора определяется тем, что он подталкивает либо направляет деятельность исполнителя и оказывает ему содействие при совершении преступления. Это и является доминирующим в поведении провокатора, ибо без его активного влияния и воздействия на исполнителя преступление могло бы и не совершиться. И в силу этого его поведение является общественно опасным, а его последующие сообщения органам власти не устраняют данную общественную опасность.
Только спровоцированное преступление и сокрытие своей роли в содеянном является необходимым условием последующих действий провокатора по сообщению о преступлении в органы власти. В связи с чем провокация не может иметь ничего общего с добровольным отказом от доведения начатой преступной деятельности до конца.
Не следует провокацию отождествлять и с деятельным раскаянием (ст. 75 УК Российской Федерации), когда лицо после совершения преступления добровольно является в органы власти с повинной и при этом способствует раскрытию преступления и возмещает причиненный ущерб» <3>.
<3> Дубоносов, Е.С. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: лекция / Е.С.Дубоносов. — М.: Книжный мир, 2002. — С. 27.
О том, что провокатор, давший взятку, виновен не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки.
Обратим внимание на то, что намерение извлечь свою выгоду от совместного преступления лежит вне рамок преступления, совершенного в соучастии, а потому никак не может повлиять на квалификацию совместного преступления. Провокатор может выступить в роли подстрекателя к получению взятки, но только непременно в том случае, когда он сам не дает взятку, то есть подстрекает получить взятку от другого лица.
Если провокатор сам дает взятку, то он не может быть признан подстрекателем к получению взятки, поскольку склонение взяткодателем должностного лица к получению взятки представляет собой приготовление к даче взятки, а не подстрекательство к ее получению. Кроме того, если провокатор вручает взятку, то он уже перестает быть подстрекателем и превращается в исполнителя преступления, но, опять-таки, исполнителя дачи взятки.
Коль скоро провокатор, дающий взятку, подлежит ответственности как взяткодатель, на него должны распространяться все предписания статьи об ответственности за дачу взятки, включая и положение об освобождении от уголовной ответственности.
Можно предположить, что признание провокатора, дающего взятку, подстрекателем осуществлено только потому, что действительно провокатора нельзя освобождать от ответственности за дачу взятки, что должно бы быть осуществлено в соответствии с примечанием к статьям 204 и 291 УК Российской Федерации и примечанием к статье 431 УК. Если причина только в этом, то это прискорбный факт, поскольку «подгонка» уголовного закона не имеет ничего общего с его научным толкованием.
Никакой иной ответственности за провокацию получения взятки, кроме той, которая предусмотрена за дачу взятки, законом не установлено. Следовательно, ответственность может наступать или не наступать только по основаниям, указанным в статье об ответственности за дачу взятки. А примечание прямо предписывает освобождать на основании добровольного заявления о даче взятки вне зависимости от того, была это провокация или действительная дача взятки. С чисто формальной точки зрения ситуация выглядит именно таким образом, однако подобное положение означает превращение правоохранительной системы в марионетку провокаторов, а это уже противоречит правовым принципам, поэтому такая норма не должна применяться и подлежит соответствующей корректировке, на что и указывают другие авторы.
Другие авторы утверждают о необходимости освобождения от уголовной ответственности провокатора при условии подачи им соответствующего заявления в соответствии с требованиями действующего законодательства. А поскольку несправедливость подобного отношения к провокатору достаточно очевидна, постольку необходимо внести изменения в само законодательство.
Так, С.Н.Радачинский утверждает, что если провокатор добился принятия взятки и заявил о даче взятки органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, то он «вообще не будет подлежать уголовной ответственности» <4>. Считая такое положение недопустимым, указанный автор предлагает «успешную» провокацию квалифицировать как провокацию по статье 304 УК Российской Федерации, а лазейку для ухода от ответственности закрыть посредством дополнения соответствующего примечания: «На наш взгляд, действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, должны быть квалифицированы как провокационные и являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 304 УК Российской Федерации. А во избежание противоречий со ст. 291 УК Российской Федерации примечание данной нормы, а именно «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки», необходимо дополнить фразой «за исключением случаев провокации должностного лица» <5>.
<4> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 55.
<5> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 56.
На необходимости исправления примечаний к статьям о коммерческом подкупе и даче взятки настаивает С.А.Бабыч, выдвигая в своем диссертационном исследовании следующее требование: «Изложить примечание к ст. 204 УК Российской Федерации в следующей редакции: «Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело, в тех случаях, если действия этого лица не связаны с провокацией коммерческого подкупа». А примечание к ст. 291 УК Российской Федерации изложить как: «Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки, в тех случаях, если действия этого лица не связаны с провокацией взятки» <6>.
<6> Бабыч, С.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и криминологические аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.А.Бабыч; Российская акад. правосудия. — М., 2006. — С. 10.
Соглашается с актуальностью изменения соответствующих примечаний и Л.В.Яковлева: «При принятии должностным лицом предмета взятки оба отвечают за оконченное преступление (ст. 290 и 291 УК Российской Федерации соответственно), но в случае добровольного заявления о даче взятки лицо, спровоцировавшее чиновника на совершение преступления, подлежит освобождению от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК Российской Федерации), что нельзя признать справедливым. В связи с этим представляется заслуживающим внимания вопрос о дополнении примечания к ст. 291 (и к ст. 204) УК Российской Федерации положением, согласно которому лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если его действия не связаны с провокацией взятки (коммерческого подкупа)» <7>.
<7> Яковлева, Л.В. Провокация или взятка? / Л.В.Яковлева // Труды ВНИИ МВД России. — 2007. — N 0. — С. 72.
По мнению А.Арутюнова, правовым основанием освобождения провокатора от уголовной ответственности должно служить не примечание к статье 290 УК Российской Федерации, а добровольный отказ от доведения преступления до конца — возможное предотвращение заявлением провокатора факта совершения должностным лицом преступления. Указанный автор анализирует ситуацию, когда сообщение провокатора привело к предотвращению преступления: «Между тем в ч. 4 ст. 31 УК Российской Федерации предусматривается, что организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. В этой связи нам представляется, что если сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то в соответствии с ч. 4 ст. 31 УК Российской Федерации он не подлежит уголовной ответственности. Таким образом, действующее законодательство, не упоминая о фигуре провокатора, позволяет тем не менее последнему при определенных условиях избежать уголовной ответственности» <8>.
<8> Арутюнов, А. Провокация преступления / А.Арутюнов // Российский следователь. — 2002. — N 8. — С. 33.
Аналогичные аргументы приводит П.Яни в пользу правомерности «провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов» и в пользу освобождения от уголовной ответственности за провокацию взятки сотрудников правоохранительных органов: «Вместе с тем обсуждаемая нами ситуация должна быть проанализирована и с учетом положений института добровольного отказа, создающих, по моему представлению, определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов. Так, согласно ч. 4 ст. 31 УК организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца.
Итак, оперативный работник уговаривает должностное лицо принять взятку, т.е. совершить преступление. Чиновник соглашается и фактически или «технически» принимает переданные ему ценности. Однако его сразу же задерживают, что дает высшему судебному органу основание утверждать: получение взятки не окончено, преступление до конца не доведено. Но тогда получается, что оперативный работник предотвращает доведение до конца преступления, совершить которое сам же и уговаривал.
Возможно, это выглядит несколько парадоксально, но получается так: если указанные лица, исходя из определения соучастия в ст. 32 УК, не организаторы и не подстрекатели, то не ясно, в какой уголовно-правовой роли, связанной с преступлением, совершить которое они уговаривали чиновника, эти лица выступают. Если же мы признаем их организаторами либо подстрекателями, то нет оснований утверждать, что на случаи, подобные рассматриваемому, соответствующие положения института добровольного отказа не распространяются. Выходит, что и в том, и в другом случае они ответственности за соучастие в получении взятки либо в покушении на получение взятки не несут» <9>.
<9> Яни, П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества / П.Яни // Законность. — 2007. — N 1. — С. 35.
То, что провокация может считаться добровольным отказом от доведения преступления до конца, сложно было даже предположить. Не менее сложно, впрочем, было предположить и то, что ученые будут искать «уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов».
Вместе с тем вопрос о возможности освобождения провокатора от уголовной ответственности требует своего решения.
Изначально следует оговорить, что добровольное сообщение о преступлении всегда рассматривалось как обстоятельство, свидетельствующее о становлении преступника на путь исправления, что должно влечь смягчение его ответственности. При этом добровольность заявления предполагает принятие решения без принуждения и не в связи с тем, что правоохранительным органам стало известно о преступлении.
Между тем законодатель предусмотрел возможность полного освобождения от уголовной ответственности на основании норм Особенной части УК и УК Российской Федерации в случае явки с повинной. Эти нормы играют роль стимула к прекращению преступления или содействию его раскрытию либо раскрытию преступлений, совершенных иными лицами. Как правило, подобное стимулирование применяется к лицам, совершившим высоко латентные и трудно доказуемые либо высокой степени опасности преступления. При этом никаких дополнительных оговорок об исправлении лица не делается, что предполагает обязательность освобождения и того лица, которое сделало подобное сообщение, преследуя неблаговидные цели.
Предложение не освобождать от уголовной ответственности провокатора преступления требует к себе более внимательного отношения. Прежде всего, обратим внимание на то, что резко понижается профилактический потенциал поощряющей нормы. Предположим, что придет с заявлением провокатор получения взятки и добровольно расскажет не только о том, что дал взятку, но и о том, что спровоцировал лицо на получение взятки. Если не будет освобождающей от ответственности оговорки, то провокатор будет заинтересован до конца довести задуманное и упрятать за решетку спровоцированного чиновника.
Кроме того, такая оговорка приведет к обязательности проверки каждого сообщения на предмет наличия или отсутствия провокации преступления. Теперь и у неспровоцированного чиновника появится рычаг давления на заявителя о даче взятки посредством обвинения его в провокации, что будет означать неосвобождение от ответственности. В плане собирания и предъявления «доказательственной базы» возможности чиновника всегда перевесят возможности рядового гражданина.
Но даже и без обвинений в провокации со стороны взяткодателя заявитель о даче взятки будет поставлен перед выбором: сообщить и либо быть освобожденным, либо быть не освобожденным, а обвиненным в провокации получения взятки. Сама по себе мысль о возможности быть обвиненным в провокации будет оказывать сдерживающее воздействие на граждан, которые намеревались после дачи взятки сделать признательное заявление.
И все же возможные опасения граждан будут меньшим вредом, чем освобождение от ответственности провокатора преступления и использование государства для сведения счетов с теми или иными должностными лицами.
Вместе с тем положение о недопущении освобождения от уголовной ответственности провокатора преступления должно быть закреплено в нормах Общей части УК. Соответствующая норма могла бы выглядеть следующим образом: «Не подлежит освобождению от уголовной ответственности провокатор преступления, сообщивший в правоохранительные органы о совершенном спровоцированным лицом преступлении с целью его привлечения к уголовной ответственности».
Изложенные рассуждения касаются ответственности провокатора получения взятки. Однако спровоцированным может оказаться и сам взяткодатель, по отношению к которому в качестве провокатора выступает взяткополучатель. Должен ли быть освобожден от уголовной ответственности спровоцированный на преступление взяткодатель?
Зарубежному законодательству известны примеры положительного ответа на поставленный вопрос. Так согласно части 4 статьи 227 Уголовного кодекса Литовской Республики лицо освобождается от уголовной ответственности за подкуп, если с него требовали, провоцировали его дать, а также если взятку он предложил, пообещал либо дал с ведома правоохранительной инстанции. Оставим без анализа такой вопрос, как правомерность провокационного по существу предложения дать взятку, хотя бы и «с ведома правоохранительной инстанции», и обратим внимание на слова «если провоцировали его дать».
Как нам представляется, освобождение от уголовной ответственности за совершение преступления — это исключение из общего правила и для подобного исключения требуются более веские основания, чем простая провокация. Если провокация осуществлена посредством создания обстановки, когда лицо вынуждают дать взятку для предотвращения причинения вреда его интересам, то спровоцированное на дачу взятки лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, поскольку имело место вымогательство взятки. Если же провокация выразилась только в предложении дать взятку, то само по себе предложение не есть основание для освобождения от уголовной ответственности. Кроме того, поддавшийся на провокацию может избежать ответственности, сделав соответствующее заявление правоохранительным органам.
Однако провокация дачи взятки именно с целью привлечения взяткодателя к уголовной ответственности, а не, например, шантажа может быть признана основанием освобождения от уголовной ответственности для того, чтобы сделать бессмысленными попытки использовать правосудие в качестве орудия в руках провокаторов.
И тем не менее подобное освобождение от уголовной ответственности могло бы быть признано целесообразным применительно только к таким менее опасным преступлениям и не может быть распространено на все случаи совершения преступления под влиянием провокации.
О возможности освобождения от уголовной ответственности лица, спровоцированного на совершение преступления.
Ввиду отсутствия в отечественном уголовном законодательстве регламентации ответственности за провокацию преступления в общем плане отсутствует в нем и регламентация ответственности лица, спровоцированного на совершение преступления, в частности. Умалчивает об этом и российский законодатель. Обошли вопрос вниманием и высшие судебные инстанции.
Можно привести в качестве положительного примера отношение к разъяснениям проблем судебной практики в Украине. В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 N 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» сказано: «То, что дача или получение взятки осуществились в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто ее дал или получил» <10>. И хотя сложно безоговорочно принять содержательную сторону самого разъяснения, стремление к конкретности и ясности можно только приветствовать.
<10> Про судову практику у справах про хабарництво: постанова Пленуму Верховного Суду Украiни вiд 26 квiтня 2002 р. N 5 // [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F?OpenDocument&CollapseView&RestrictToCategory=28494BBFCEEED94EC2256C960045C75F&Count=500&. — Дата доступа: 24.08.2010.
В юридической литературе данный вопрос не получил должного освещения, хотя можно констатировать, что большинство исследователей поддерживают позицию, отраженную в приведенном разъяснении Пленума Верховного Суда Украины.
Против возможности освобождения от уголовной ответственности спровоцированного на получение взятки должностного лица категорически выступил Б.В.Волженкин: «Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, то есть покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки» <11>.
<11> Волженкин, Б.В. Провокация или оперативный эксперимент / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 506 — 507.
Подтверждение позиции указанного автора находим и в другой его работе: «Спровоцированное должностное лицо, на мой взгляд, не освобождается от уголовной ответственности. Ни уголовное, ни процессуальное законодательство не предусматривают такого основания освобождения от ответственности, как совершение общественно опасного деяния в результате провокации. Обстоятельства, в силу которых у должностного лица возникает умысел на совершение преступления, могут быть различными. В данном случае у спровоцированного должностного лица не только возникает умысел совершить преступление, но с целью реализации этого умысла он совершает определенные действия, непосредственно направленные на получение взятки. Преступление оказалось незавершенным по обстоятельствам, не зависящим от воли должностного лица, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки» <12>.
<12> Волженкин, Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — С. 576.
Настойчиво возражает против освобождения спровоцированного лица от уголовной ответственности С.Н.Радачинский в учебном пособии: «В настоящее время некоторые сотрудники правоохранительных органов высказывают мнение, согласно которому спровоцированное лицо следует привлекать к административной ответственности, но ни в коем случае не к уголовной. Это мнение основано на том, что умысла на получение взятки должностное лицо не имело, а провокатор своими действиями порождает его, и привлечение должностного лица к уголовной ответственности в этом случае будет нецелесообразно. Данная позиция представляется нам ошибочной, поскольку речь идет о деятельности лиц вменяемых, полностью осознающих общественную опасность содеянного и фактические обстоятельства дела. Момент возникновения умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны» <13>.
<13> Радачинский, С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С.Н.Радачинский. — М.: ИКЦ «МарТ»; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. — С. 58.
Эту же мысль С.Радачинский подтвердил и позднее: «Нами не одобряется позиция тех авторов, которые утверждают, что спровоцированное лицо не должно подлежать уголовной ответственности, поскольку преступный умысел был инициирован правоохранительными органами, а сам обвиняемый никаким образом не был предрасположен к совершению преступления. Наш вывод основан на том, что в такой ситуации речь идет о деятельности лиц вменяемых, полностью осознающих общественную опасность содеянного и фактические обстоятельства дела. Момент возникновения умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны» <14>.
<14> Радачинский, С. Проблема оценки действий лиц, спровоцированных на совершение преступления / С.Радачинский // Российский следователь. — 2009. — N 5. — С. 19.
Напротив, Б.Я.Гаврилов и С.Боженок выражают уверенность в необходимости освобождения от уголовной ответственности лица, спровоцированного на получение взятки сотрудниками правоохранительного органа: «Таким образом, провокационными могут быть признаны такие действия, при которых лицо, являющееся объектом оперативного эксперимента, решается на совершение преступления только благодаря подстрекательству, а не вследствие собственного преступного намерения. Фактически это приводит к искусственному созданию лицами, осуществляющими оперативные мероприятия, доказательств виновности в совершении преступления, что не имеет ничего общего с целями и задачами оперативного эксперимента. Такие действия, на наш взгляд, являются противоправными и должны исключать привлечение разрабатываемого лица к уголовной ответственности» <15>.
<15> Гаврилов, Б.Я. К вопросу о провокации взятки (с учетом решений Европейского суда по правам человека) / Б.Я.Гаврилов, С.Боженок // Российская юстиция. — 2006. — N 5. — С. 46.
Определенное внимание вопрос об ответственности лиц, спровоцированных на совершение преступления, привлек в связи с решениями Европейского суда по правам человека по жалобам конкретных лиц.
Так, П.А.Лаптев и А.В.Федоров указывают на необходимость совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации»: «Указанные предложения по совершенствованию российского оперативно-розыскного законодательства обусловлены необходимостью закрепления дополнительных нормативно-правовых гарантий, позволяющих при осуществлении оперативно-розыскной деятельности не создавать ситуаций, подобных изложенным в постановлении Европейского суда «Ваньян против Российской Федерации». В то же время робота по совершенствованию российского законодательства должна учитывать и другие судебные решения Европейского суда по вопросам оперативно-розыскной деятельности, в том числе и по делам против других стран. На это указывает, в частности, Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В.Д.Зорькин, отмечая, что «правовые позиции Европейского суда, излагаемые им в решениях при толковании положений Конвенции и Протоколов к ней, и сами прецеденты Европейского суда признаются Российской Федерацией как имеющие обязательный характер» <16>.
<16> Лаптев, П.А. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» / П.А.Лаптев, А.В.Федоров // Наркоконтроль. — 2006. — N 4. — С. 12.
Одним из таких подлежащих учету в правоохранительной деятельности является решение Европейского суда по правам человека от 9 июня 1998 г. по делу Тейксейра де Кастро против Португалии (44/1997/828/1034). Анализируя это дело, А.С.Горелик пишет: «Приведенное решение представляет интерес, так как в нем содержатся общие положения, которые применимы к провокациям не только в сфере незаконного оборота наркотических средств, но и относительно других преступлений, в том числе к провокации взятки. Особенный интерес представляют рассуждения о различиях между «тайным агентом» и «агентом-провокатором»: первый занимается сбором информации о совершенных (или планируемых) преступлениях, тогда как второй фактически подстрекает людей к совершению уголовного преступления. Признавая допустимым в борьбе с преступностью внедрение тайных агентов, Европейский суд по правам человека полагает, что использование агентов-провокаторов противоречит принципу справедливости судебного разбирательства, а из этого вытекает, что лица, не намеревавшиеся совершать преступление, но совершившие его в результате провокации, не подлежат уголовной ответственности» <17>.
<17> Горелик, А.С. Преступления против правосудия / А.С.Горелик, Л.В.Лобанова. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 201 — 202.
По свидетельству российских ученых, решения Европейского суда по правам человека приобретают характер норм прямого действия. Так, М.А.Фомин утверждает: «Следует отметить, что некоторые суды начали ссылаться в приговорах непосредственно на постановления ЕСПЧ, обосновывая приговоры такими решениями. Данная практика отвечает требованиям закона, поскольку в силу ч. 3 ст. 1 УПК Российской Федерации с учетом положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» прецеденты Европейского суда по правам человека являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство» <18>.
<18> Фомин, М.А. Провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов / М.А.Фомин // Уголовный процесс. — 2007. — N 5. — С. 58.
Нельзя, однако, не обратить внимание на то, что в научной литературе одни и те же решения Европейского суда по правам человека по вопросам провокации преступления получают различную интерпретацию. Показательно в этом отношении упомянутое дело «Ваньян против Российской Федерации».
Так, В.М.Хомич пришел к выводу о том, что Европейский суд «в принципе не против» использования элементов провокации: «Допустимо ли в принципе в ходе оперативного эксперимента, проводимого в указанном формате оснований и поставленных задач, такое оперативное внедрение, которое сопровождается элементами прямого или косвенного инициирования объекта оперативного интереса со стороны агента на принятие предложения о коррупционной сделке. Европейский суд по правам человека по иску Ваньяна к Российской Федерации относительно оценки действий оперативных агентов на предмет их провокационности записал следующее: если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства (выделено курсивом нами), то это … может быть названо провокацией». Европейский суд, констатируя факт провокации преступления в отношении Г.А.Ваньяна, указал, что сотрудниками милиции не было представлено каких-либо достоверных свидетельств, указывающих на то, что заявитель (Ваньян) занимается противоправной деятельностью. Таким образом, Европейский суд в принципе не против использования элементов инициирования разрабатываемых объектов оперативного интереса на проявление ими умысла на совершение преступления в целях выявления и пресечения их преступной деятельности. Проблему идентификации провокации или, точнее, инициирования как провокации Европейский суд видит в достаточности или недостаточности оснований (свидетельств, информации) для проведения оперативного эксперимента» <19>.
<19> Хомич, В.М. Оперативный эксперимент и провокация взятки / В.М.Хомич // Актуальнi проблеми держави i права: Збiрник наукових праць. Вип. 54. / редкол.: С.В.Кiвалов (голов. ред.) [та iн.]; вiдп. за вип. В.О.Туляков. — Одесса: Юридична лiтература, 2010. — С. 279.
Напротив, А.К.Стук и А.С.Рубис утверждают следующее: «При этом фактические обстоятельства склонения лица к совершению преступления являются основанием для отграничения провокации преступления от соответствующего ОРМ, осуществляемого в рамках Закона Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» (Закон об ОРД). Проводимые, к примеру, проверочная закупка или оперативный эксперимент должны признаваться совершенными правомерно в том случае, если собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют, во-первых, о наличии у разрабатываемого лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зависимости от деятельности субъектов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), и, во-вторых, о проведении этим лицом всех подготовительных действий, необходимых для реализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием субъектов ОРД, так и вследствие неправомерных действий других граждан. Если умысел на совершение преступления сформировался исключительно в результате конкретных действий сотрудников правоохранительных органов, налицо провокация преступления.
Логика указанных рассуждений солидаризуется с рядом решений Европейского суда по правам человека [Дело Ваньян (Vanjan) против Российской Федерации: постановление суда, Страсбург, 15 декабря 2005 г., жалоба N 53203199 / Европейский суд по правам человека // Бюллетень Европейского суда по правам человека. — 2006. — N 7. — С. 102 — 116]. В этих решениях применительно к ст. 6 и 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод [Конвенция о защите прав человека и основных свобод // Консультант Плюс: Россия. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2009] дано понятие провокации преступления, под которой понимаются негласные операции, направленные на провоцирование совершения правонарушения» <20>.
<20> Стук, А.К. Нужна ли в Республике Беларусь статья «Провокация преступлений»? / А.К.Стук, А.С.Рубис / Законность и правопорядок. — 2009. — N 3. — С. 15 — 16.
В.Капканов считает, что Европейский суд выступил против нарушений прав человека посредством провокации преступления, в том числе и по делу «Ваньян против Российской Федерации»: «В этой связи показательны решения Европейского суда по правам человека, вынесенные по жалобам граждан на действия сотрудников правоохранительных органов, фактически спровоцировавших их на совершение преступлений. Так, по делу «Ваньян против Российской Федерации» установлены нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В постановлении ЕСПЧ указано, что требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в ст. 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции» <21>.
<21> Капканов, В. Разграничение пресечения преступлений и провокация их совершения / В.Капканов // Уголовное право. — 2007. — N 6. — С. 118 — 119.
Как категорическое неприятие провокационных методов рассматривают указанное решение Европейского суда по правам человека В.Комиссаров и П.Яни в их совместной статье. Содержание этой статьи весьма емко и четко изложено авторами в заключении: «Итак, если должностное лицо получает, по его представлению, незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе, но принятие им такого вознаграждения происходит в процессе проводимых в отношении его ОРМ не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, когда ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, указанные действия сотрудников правоохранительных органов являются согласно единой позиции Европейского суда по правам человека, Верховного Суда Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации провокационными по сути, юридически — подстрекательскими, а потому исключают уголовную ответственность спровоцированного, склоненного к совершению соответствующего деяния должностного лица за получение взятки.
Таким образом, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК Российской Федерации обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась» <22>.
<22> Комиссаров, В. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки / В.Комиссаров, П.Яни // Законность. — 2010. — N 9. — С. 8.
Полностью присоединяемся к изложенному авторами выводу о недопустимости провокационных методов работы правоохранительных органов и о необходимости освобождения от уголовной ответственности должностного лица, спровоцированного на получение взятки сотрудниками правоохранительных органов.
Однако вопрос об освобождении спровоцированного взяткополучателя от уголовной ответственности должен решаться в соответствии с общими подходами к оценке провокации преступления, поскольку аналогичное решение должно применяться и к провокации незаконного оборота наркотических средств, и к ряду иных преступлений. Вместе с тем при установлении оснований освобождения от уголовной ответственности необходимо учитывать как субъектов, так и цели провокации.
Вполне очевидно, что в качестве провокаторов могут выступать не только представители правоохранительных органов, но и иные лица, которые могут преследовать не только цель привлечь должностное лицо к уголовной ответственности, но и цель шантажировать его или принудить к дальнейшему «сотрудничеству». Так, получение взятки может использоваться преступниками в качестве ловушки для вовлечения должностного лица в преступную деятельность (например, для незаконного содействия бизнесу чиновником местной администрации или прикрытия преступной деятельности сотрудником правоохранительного органа). В таком случае вовлеченный в преступную деятельность чиновник оказывается перед выбором одного из двух зол: оказаться в тюрьме или подчиниться преступникам и оказывать им «услуги», впрочем, иногда недурно оплачиваемые. В качестве решения проблемы напрашивается предложение об освобождении от ответственности такого «потерпевшего» в случае добровольного заявления о получении взятки, тогда должностное лицо не будет бояться обратиться в правоохранительные органы за защитой от вымогательства или шантажа. И все же, как нам представляется, вводить такое основание освобождения от уголовной ответственности взяткополучателя нецелесообразно или, по меньшей мере, преждевременно.
Совершенно иначе обстоит дело в случаях, когда провокатором выступает не частное лицо, а государство в лице его представителей — сотрудников правоохранительных органов. В таком случае основанием для освобождения, например, взяткополучателя является не сам по себе факт провокации преступления, а то обстоятельство, что провокатором явились представители государственной власти. Подобное освобождение от ответственности лишает смысла саму провокацию для привлечения к уголовной ответственности, поскольку привлечение к ответственности становится невозможным в силу прямого предписания закона. И это положение закона будет гораздо более надежной преградой на пути властного произвола, чем любые формы внутреннего ведомственного или внешнего (прокурорского) контроля одних представителей власти над деятельностью других представителей.
В связи с вышеизложенным предлагаем к обсуждению введение в соответствующую статью о провокации преступления в Общей части УК, а равно и в Общей части УК Российской Федерации следующего положения: «Лицо, спровоцированное на совершение преступления, не признается потерпевшим и не освобождается от уголовной ответственности за совершенное под влиянием провокации преступление. Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое было спровоцировано на преступление представителями правоохранительных органов для его последующего изобличения, кроме случаев совершения…».
Мы поставили многоточие, поскольку необходимо определить перечень преступлений, оправдаться за совершение которых фактом провокации нельзя: насильственные преступления, преступления против государства, мира и безопасности человечества и т.п. Другим вариантом решения проблемы мог бы стать перечень преступлений, за совершение которых спровоцированное лицо, напротив, подлежит освобождению. Еще одним вариантом могло бы быть… Впрочем, есть еще много направлений исследования и совершенствования уголовной ответственности за провокацию преступления.
И наконец, несколько слов о смягчении меры ответственности спровоцированного на преступление лица.
Е.В.Говорухина в диссертационном исследовании защищала следующее положение: «Провокация может выступать обстоятельством, смягчающим наказание спровоцированному лицу на совершение преступления, что также требует дополнения ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации соответствующим пунктом» <23>.
<23> Говорухина, Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Говорухина; Ростовский юрид. ин-т МВД России. — Ростов н/Д, 2002. — С. 9.
Обновить перечень смягчающих ответственность обстоятельств предлагает и С.Радачинский: «По нашему мнению, факт провокации совершения преступления должен учитываться как обстоятельство, смягчающее наказание. Мы считаем, что на такое обстоятельство как на смягчающее наказание должно быть прямо указано в ст. 61 УК Российской Федерации, чтобы достаточно четко обозначить степень общественной опасности совершенного преступления вследствие провокации и личности спровоцированного. Такое дополнение имеет существенное значение, тем более что круг смягчающих обстоятельств не всегда был одинаковым, он изменялся по мере развития и совершенствования российского уголовного законодательства, и в частности принципа индивидуализации наказания.
Учитывая вышеизложенное, мы полагаем необходимым внести дополнительный пункт в ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации, а именно:
«л) совершение преступления вследствие провокационных действий как со стороны государственных органов, так и со стороны иных лиц» <24>.
<24> Радачинский, С. Проблема оценки действий лиц, спровоцированных на совершение преступления / С.Радачинский // Российский следователь. — 2009. — N 5. — С. 19.
Заслуживают одобрения гуманистические начала в оценке влияния провокационных действий на ответственность спровоцированного лица. Вместе с тем, как уже было описано ранее, при провокационных действиях «со стороны государственных органов» более предпочтительным является не смягчение ответственности, а полное освобождение от нее за совершение таких преступлений, как дача или получение взятки.
Что же касается закрепления провокации как обстоятельства, смягчающего ответственность спровоцированного лица, то этим нарушается требование однонаправленности влияния закрепляемого обстоятельства на ответственность, поскольку не во всех случаях провокация преступления может признаваться смягчающим ответственность обстоятельством (например, в случае провокации на принятие взятки «привычным» взяткополучателем, который может с радостью откликнуться на предложение принять взятку). Если же действительно потребуется смягчение ответственности в связи с провокацией преступления, то суд может это сделать и при действующей редакции статьи, перечисляющей смягчающие ответственность обстоятельства (статья 63 УК и статья 61 УК Российской Федерации), поскольку содержащийся в ней перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.