Соотношение оперативного эксперимента и провокации взяточничества, а также их правовая оценка и оценка действий спровоцированного лица в судебной практике определены в разъяснениях высших судебных инстанций.
В связи с отсутствием в Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК) статьи об ответственности за провокацию и наличием статьи об ответственности за инсценировку получения взятки Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в п. 21 постановления от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» разъяснил: «Судам надлежит иметь в виду, что в отличие от преступления, предусмотренного ст. 430 УК, инсценировка получения взятки совершается при отсутствии выраженного должностным лицом в какой-либо форме согласия принять деньги, иное имущество либо выгоду имущественного характера. Такие действия, совершенные с целью искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, влекут ответственность по ст. 396 УК.
Не может быть признано инсценировкой получения взятки проведение органами уголовного преследования мероприятий по изобличению взяткополучателей в соответствии с Законом Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об оперативно-розыскной деятельности).
В п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» содержится следующее указание судам: «От преступления, предусмотренного ст. 304 УК Российской Федерации, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.
Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено».
Неприятие провокационных методов борьбы с преступностью было достаточно категорично сформулировано Б.В.Волженкиным в статье с характерным названием «Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?»: «Давно и не мной замечено, что, «чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам» (Зильберштейн, Н. Ответственность за дачу взятки при провокации / Н.Зильберштейн // Вестник советской юстиции. — 1925. — N 1. — С. 18 — 19). Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность.
Из всего сказанного следует вывод, являющийся ответом на вопрос, сформулированный в заголовке статьи: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией» <1>.
<1> Волженкин, Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — С. 572.
И хотя не во всем позиция Б.В.Волженкина была последовательной, однако он прямо и однозначно проводил отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки представителями правоохранительного органа: «Представим себе достаточно типичную ситуацию. Работники отдела по борьбе с экономическими преступлениями располагают оперативной информацией, что должностное лицо государственного учреждения Н. живет явно не по средствам. Более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения. Решив проверить это должностное лицо на честность и неподкупность, оперативный сотрудник ОБЭП направляет к Н. агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает тому взятку. После получения согласия должностного лица организуется хорошо известная операция и взяточник задерживается с поличным.
Как оценить действия участников этой истории с позиции современного российского законодательства? Здесь был осуществлен оперативный эксперимент, направленный на выявление, пресечение и раскрытие преступлений, выявление лиц, подготавливающих и совершающих преступления, скажут одни.
Другие возразят: имела место провокация, которая не может быть оправдана самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью.
Однако указанные в начале статьи действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало. И тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб — типичная провокация» <2>.
<2> Волженкин, Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — С. 502 — 503.
Маститому ученому вторит начинающий научную карьеру А.Р.Авунц: «Борьба со взяточничеством, впрочем, как и с любым другим преступлением, не должна сводиться к искусственному и намеренному созданию новых фактов противоправных деяний в целях их последующего изобличения» <3>.
<3> Авунц, А.Р. Уголовно-правовое значение провокации преступления в праве зарубежных стран / А.Р.Авунц // Пробелы в российском законодательстве. — 2012. — N 3. — С. 293.
При характеристике правомерного оперативного эксперимента большинство авторов в качестве его наиважнейших условий указывают то обстоятельство, что инициатива на получение взятки должна исходить исключительно от должностного лица, но не от сотрудников органов правопорядка. Так считает, например, Т.В.Кондрашова: «Эксперимент правомерен лишь тогда, когда субъект сам, без инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность… Следовательно, при оперативном эксперименте инициатива на получение этого вознаграждения исходит от самого должностного лица, а не от сотрудников органов правопорядка» <4>.
<4> Уголовное право. Особенная часть: учеб. / отв. ред. И.Я.Козаченко, Г.П.Новоселов. — 4-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2008. — С. 824 — 825.
Мнение о недопустимости инициирования преступления, склонения к нему в научной литературе является превалирующим <5>.
<5> См., например: Правила регистрации, учета и квалификации преступлений: науч.-практ. пособие для следователей прокуратуры / Н.А.Бабий [и др.]; под общ. ред. Н.А.Бабия. — Минск: Тесей, 2008. — С. 160; Пейсикова, Е.В. Коррупционные преступления: комментарий к постановлению Пленума ВС Российской Федерации / Е.В.Пейсикова // Уголовный процесс. — 2013. — N 9. — С. 45; Ударцев, С.Ю. К вопросу о провокации преступлений по делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков / С.Ю.Ударцев // Вестник Сибирского юридического института Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков России. — 2014. — N 4. — С. 44.
Приведем ряд цитат, не нуждающихся в комментариях, поскольку они достаточно убедительно говорят сами за себя, позволим себе лишь выделить наиболее важное:
- В.Иванов: «В отличие от провокации оперативный эксперимент не должен преследовать цель возбуждения решимости у разрабатываемых лиц совершить преступление либо организации совершения преступления. Поэтому проведение оперативного эксперимента возможно лишь в случаях, когда сотрудникам оперативных аппаратов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления. При этом у разрабатываемых лиц при проведении оперативного эксперимента должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением, а также возможность добровольного отказа от начатой преступной деятельности. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников оперативных аппаратов, а также сотрудничающих с ними граждан не допускается» <6>;
- Е.С.Дубоносов: «Соответственно оперативный эксперимент следует считать правомерным и не являющимся провокацией, если он не инициирует преступное поведение лица, а вмешивается в уже начавшуюся реализацию его умысла. Важно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до проведения эксперимента имеет свободу выбора и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца» <7>;
- С.А.Машков: «При этом главным условием проведения данного ОРМ является отсутствие провоцирующих (склоняющих к совершению преступления) действий со стороны лиц, принимающих участие в осуществлении оперативного эксперимента. Для этого необходимо, чтобы у органов, правомочных осуществлять ОРД, была информация о том, что инициатива передачи взятки однозначно исходит от разрабатываемого лица (лиц)» <8>;
- А.Истомин, Д.Лопаткин: «Любое проявление активных действий со стороны оперативных служб относительно разрабатываемого лица, у которого отсутствует решимость на совершение преступления, будет также считаться провокацией. Голый умысел не наказуем. А доказательства, полученные с помощью провокационных методов, относятся к недопустимым» <9>;
- Д.В.Васнев: «Необходимо иметь в виду, что одним из условий проведения оперативного эксперимента является отсутствие провоцирующих (склоняющих к совершению преступления) действий со стороны лиц, принимающих участие в осуществлении оперативно-розыскного мероприятия. Для этого необходимо, чтобы у органов, правомочных осуществлять ОРД, была информация о том, что инициатива передачи взятки однозначно исходит от разрабатываемого лица» <10>;
- А.В.Грошев: «В литературе справедливо отмечается, что оперативный эксперимент может быть оправданным лишь в том случае, когда он ни в какой мере не воздействует на сознание взяткополучателя, а действия, его образующие, не находятся в причинной связи с получением взятки. С этих позиций оперативный эксперимент допустим на стадиях приготовления к преступлению или покушения на преступление, когда у лица имеется возможность добровольного отказа от начатой преступной деятельности» <11>;
- П.С.Метельский: «Независимо от значимости целей, к достижению которых стремится провокатор, провокационные методы всегда аморальны и антигуманны и их использование в деле борьбы с преступностью способно нанести вред не меньший, чем вред, причиняемый самой преступностью» <12>;
- Пленум Верховного Суда Российской Федерации: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния» (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (с изменениями, внесенными постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 31 «Об изменении и дополнении некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам»)).
<6> Иванов, В. Провокация или правомерная деятельность? / В.Иванов // Уголовное право. — 2001. — N 3. — С. 17 — 18.
<7> Дубоносов, Е.С. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: лекция / Е.С.Дубоносов. — М.: Книжный мир, 2002. — С. 20.
<8> Машков, С.А. Оперативный эксперимент при изобличении взяточников — сложность осуществления и результативность применения / С.А.Машков // Адвокатская практика. — 2003. — N 4. — С. 37.
<9> Истомин, А. Провокация или изобличение преступника? / А.Истомин, Д.Лопаткин // Законность. — 2005. — N 3. — С. 49.
<10> Васнев, Д.В. Оперативный эксперимент как средство выявления взяточничества / Д.В.Васнев // Проблемы борьбы с преступностью и подготовки кадров для органов внутренних дел: материалы междунар. науч.-практ. конф., посвящ. Дню белорус. науки, Минск, 27 янв. 2006 г. / М-во внутр. дел Респ. Беларусь, Акад. МВД. — Минск, 2006. — С. 120.
<11> Грошев, А.В. Цель как критерий разграничения правомерного эксперимента и провокации взятки либо коммерческого подкупа / А.В.Грошев // Категория «цель» в уголовном, уголовно-исполнительном праве и криминологии: материалы IV Рос. Конгресса уголовного права, Москва, 28 — 29 мая 2009 г. / Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова. — М.: Проспект, 2009. — С. 488.
<12> Метельский, П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа: ст. 304 УК Российской Федерации / П.С.Метельский // Уголовный процесс. — 2009. — N 7. — С. 34.
Нельзя не отметить, что неприемлемо и дозированное использование провокации.
Число авторов, открыто призывающих использовать провокацию в оперативно-розыскной деятельности, невелико. Значительно большее их количество приемлет дозированное использование методов склонения к даче или получению взятки сотрудниками правоохранительных органов или сотрудничающими с ними лицами с целью выявления действительных взяточников. Такое склонение есть не что иное, как провокация, однако многие сторонники допустимости такого метода предпочитают вуалировать его более благозвучными наименованиями вроде ненавязчивого склонения к получению взятки, воздействующего инициирования получения взятки или предпочитают обосновывать правомерность провокации состоянием крайней необходимости, контролем исполнения государственных функций и т.д.
В.Комиссаров и П.Яни заявили о допустимости провокации взятки при систематическом получении взяток от одного и того же взяткодателя при наличии единой договоренности на получение взяток в будущем. Авторы предлагают рассматривать такую договоренность как приготовление к любому последующему случаю дачи-получения взятки, что дает, по их мнению, право провести оперативный эксперимент, в ходе которого передать деньги под видом взятки от имени взяткодателя <13>. Судя по описанию ситуации, сам взяткодатель совершенно не в курсе инициативы оперативных экспериментаторов. Возможно, что непосредственно перед проведением «эксперимента» этот взяткодатель и вовсе отказался от дачи взятки, но это, очевидно, не должно никого смущать, как не должно смущать и то, что систематическое получение взяток не есть одно продолжаемое преступление. При систематичности получения взяток субъект получает всякий раз отдельную взятку за самостоятельное действие, что указывает на наличие неоднократности получения взятки, а не продолжаемого преступления.
<13> Комиссаров, В. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки / В.Комиссаров, П.Яни // Законность. — 2010. — N 9. — С. 4.
Наличие у субъекта готовности совершить преступление не есть преступление, следовательно, и оснований для оперативного эксперимента нет никаких. Нельзя в такого рода случаях проводить аналогию с готовностью торговца продать имеющиеся у него для реализации наркотики желающим лицам, для чего проводится контрольная закупка наркотических средств. Готовность продать наличные наркотические средства означает хранение этих средств с целью их сбыта, что само по себе есть преступление, и для его выявления и пресечения допустимо проведение соответствующего оперативного мероприятия.
Уместно напомнить в связи с этим, что ранее соучастием в хищении признавалось систематическое приобретение похищенного имущества у одного и того же лица. С грехом пополам от этого объективного вменения отказались.
Полагаем, что и от изложенного подхода к оценке «эксперимента» достанет разумения отказаться. Благо и в юридической литературе наличествуют к тому предпосылки.
Так, В.Капканов утверждает: «Полагаем, что даже при наличии сведений о том, что чиновник систематически берет взятки, вопрос о проведении оперативного эксперимента не может быть поставлен до тех пор, пока не будет получена достоверная информация, свидетельствующая о приготовлении этого чиновника к совершению конкретного преступления. Проведение оперативного эксперимента и изобличение коррупционера возможны, например, когда взяткополучатель и взяткодатель достигли взаимного согласия и совершают прием-передачу денежных средств, но делают это под контролем оперативных служб, проводящих соответствующие мероприятия» <14>.
<14> Капканов, В. Разграничение пресечения преступлений и провокации их совершения / В.Капканов // Уголовное право. — 2007. — N 6. — С. 117.
Еще более однозначно и более широко выражают неприятие подобного экспериментаторства белорусские ученые Г.В.Озолина и А.М.Хлус: «В практической деятельности имеют место случаи, когда оперативные работники не ограничиваются созданием условий для совершения преступления, а выступают инициаторами преступных действий. Отношение к подобным ситуациям среди исследователей неоднозначное. Так, В.В.Бачила допускает однократное предложение взятки должностному лицу оперативным работником в ходе осуществления оперативного эксперимента с последующим пассивным поведением лица, выдвинувшего данное предложение. Такой подход является весьма спорным, т.к. по своей сути вышеуказанные действия представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Принцип законности не допускает каких-либо исключений. Провокационные действия также недопустимы в случаях, когда правоохранительным органам противостоит профессиональная или организованная преступная среда, имеющая большой криминальный опыт. Оперативные работники не должны использовать намеки о вознаграждении за благоприятное решение вопроса в пользу должностного лица и обещания конфиденциальности его предоставления» <15>.
<15> Озолина, Г.В. Разграничение понятий «оперативный эксперимент» и «провокация» при раскрытии взяточничества / Г.В.Озолина, А.М.Хлус // Проблемы борьбы с преступностью и подготовки кадров для органов внутренних дел Республики Беларусь: тез. докл. Междунар. науч.-практ. конф., Минск, 30 июня 2010 г. / М-во внутр. дел Респ. Беларусь, Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь. — Минск, 2010. — С. 251.
Обратим внимание на аргументы сторонников дозированного применения провокации в «необходимых» случаях, для чего воспользуемся ранее упоминавшимися доводами автора В.Н.Крюкова, который изложил их в другой аналогичной статье. Вначале автор описывает сложности оперативной работы: «На практике нередко встречается ситуация, когда преступник первым не выступает инициатором получения вознаграждения, но в случае предложения их со стороны взяткодателя соглашается и получает их. Для выявления такого взяточника необходимы активные действия со стороны сотрудничающего взяткодателя, а в свете вышеизложенных предложений такие действия являются провокационными. В этом случае возникают проблемы с оценкой правомерности действий правоохранительных органов». Описав провокационные методы американских и германских спецслужб и найдя их приемлемыми, далее В.Н.Крюков предлагает: «В этой связи предлагается исходить из опыта зарубежных государств и признавать действия провокационными или считать их совершенными в рамках правомерного оперативного эксперимента в зависимости от степени понуждения к получению взятки с целью последующего изобличения. При оценке таких действий, как проведение оперативного эксперимента, следует исходить из следующих обстоятельств:
до проведения оперативного эксперимента уже была доказана предрасположенность к такому поведению у должностного лица и степень склонения была незначительной;
воздействие сотрудничающего лица с целью понудить должностное лицо взять взятку не являлось дискредитирующим правовые и нравственные принципы поведением.
В то же время провокационными действиями признается такое поведение, когда:
- преступный умысел взяткополучателя был всецело инициирован сотрудничающим лицом;
- воздействие с целью понудить должностное лицо взять взятку являлось поведением, дискредитирующим правовые и нравственные принципы» <16>.
<16> Крюков, В.Н. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки и инсценировки получения взятки / В.Н.Крюков // Вестн. Полоц. гос. ун-та. Сер. D., Экон. и юрид. науки. — 2006. — N 2. — С. 169 — 170.
Обратим внимание на первый аргумент о доказанной предрасположенности. Что за такая правовая категория — предрасположенность? Если такое поведение — это получение взятки, то доказать и решить может только суд в обвинительном приговоре, чего, как следует из обстоятельств, вовсе не было. Кто же этот доказатель, который устанавливает вину в обход Конституции Республики Беларусь? Если же действительно собраны доказательства вины в предшествующих эпизодах получения взяток, следует передавать материалы в суд по этим фактам, а не порождать новые.
О степени незначительности склонения. Значение имеет сущность, а не количественный признак. Сущность склонения — подстрекательство к получению взятки, а это и есть провокация в данном конкретном случае. Много ее или мало, но суть от этого не меняется: провокатор — это провокатор, а провокация — это провокация вне зависимости от ее размера.
О понуждении должностного лица принять взятку. В уголовном праве понуждение всегда означало и означает требование совершить какое-либо деяние и выказывание угрозы причинения вреда каким-либо правоохраняемым интересам понуждаемого лица в случае его отказа подчиниться воле вынуждающего. Иными словами, при понуждении лицо посредством шантажа заставляют сделать что-либо. Понуждение, угрозы и шантаж, которые сами по себе при соответствующих условиях являются преступлением, автор относит к незначительной степени склонения, да еще и находящегося в рамках правовых и нравственных принципов…
О воздействии, которое не дискредитирует «правовые и нравственные принципы». Нет и не может быть такого поведения, во всяком случае, нам не известны правовые и нравственные провокации и провокаторы. Изначально провокаторами считались тайные агенты, действующие путем провокации. Затем появилось переносное значение слова «провокатор», которое, например, Д.Н.Ушаков определил как «подстрекатель на что-нибудь запретное или дурное» <17>. Сложно себе представить, что склонение к запретному является правовым, а склонение к дурному является нравственным.
<17> Ушаков, Д.Н. Большой толковый словарь современного русского языка / Д.Н.Ушаков. — М.: Альта-Принт, 2007. — Т. VIII. — С. 802.
Рассуждения о склонении и понуждении к получению взятки являются тем более неприемлемыми, что в абз. 5 ч. 7 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности прямо указано, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается «подстрекать, склонять, побуждать граждан к совершению противоправных деяний (провокация)». Как видим, Закон об оперативно-розыскной деятельности прямо называет подстрекательство-склонение-побуждение провокацией. Кроме этого, Закон об оперативно-розыскной деятельности дополнен положением абз. 6 ч. 7 ст. 6, запрещающим «искусственно создавать обстановку (ситуацию), а равно оказывать на лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие, воздействие, исключающие возможность свободного выбора этим лицом характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления».
Провокация недопустима даже против «известных» взяточников. Отрадно, что и из рядов практиков звучат однозначные отрицательные оценки такого рода провокаций. Так, исполняющий обязанности начальника отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокуратуры г. Москвы В.А.Шиляков, отвечая на вопросы главного редактора журнала «Уголовный процесс», утверждает буквально следующее: «В последние годы действительно отмечался рост числа оправдательных приговоров и прекращенных уголовных дел, где судьи и следователи мотивировали свое решение имевшей место провокацией взятки.
Однако число таких уголовных дел в 2009 и 2010 годах чрезвычайно мало. Прежде всего потому, что оперативным подразделениям категорически запрещено провоцировать передачу должностному лицу взятки, даже в том случае, когда имеется оперативная информация, что чиновник является взяточником (выделено нами. — Н.Б.). Лицо, участвующее в оперативном эксперименте, инструктируется о том, что не имеет права первым предлагать взятку» <18>.
<18> Шиляков, В.А. Поводом для возбуждения дел о взятках чаще всего служат материалы по заявлениям граждан / В.А.Шиляков // Уголовный процесс. — 2010. — N 10. — С. 28.
Даже в том случае, когда правомерно проводится оперативный эксперимент в отношении уже совершаемого должностным лицом преступления, поведение представителя правоохранительного органа должно быть пассивным, чтобы дать возможность должностному лицу реализовать право на добровольный отказ от доведения преступления до конца.
В соответствии с действующим законодательством проведение оперативного эксперимента допускается только в целях предупреждения, выявления, пресечения тяжкого, особо тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности Республики Беларусь, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и только с санкции прокурора или его заместителя (ч. 2 ст. 13 Закона об оперативно-розыскной деятельности).
Таким образом, целями оперативного эксперимента являются предупреждение, выявление, пресечение соответствующих преступлений, а также выявление и установление соответствующих лиц.
Сущность оперативного эксперимента состоит в допущении совершения преступления взяткополучателем под контролем правоохранительного органа для обеспечения доказательственной базы совершения преступления.
В отношении цели выявления отметим следующее. Если выявляется ранее совершенное преступление, то ни о каком новом получении должностным лицом взятки от проводящих оперативный эксперимент сотрудников не может быть и речи. Может осуществляться только поиск уже полученных в качестве взятки денег или каких-либо материальных ценностей, следов преступления, выявления виновных и т.п. Следовательно, к рассматриваемому случаю подобный оперативный эксперимент никакого отношения не имеет. Доказывание прошлого обращено исключительно в прошлое и не допускает совершения преступления в настоящем.
Выявление преступления само по себе предполагает, что преступление уже существует как факт помимо каких бы то ни было, в том числе и провокационных, действий правоохранительного органа, поскольку выявляется то преступление, которое само должностное лицо намерено было совершить и начало совершать либо совершило, а вовсе не то преступление, которое спровоцировали сами оперативные сотрудники или легендированное лицо.
Если же выявлено уже совершаемое преступление, то эксперимент может проводиться только для его пресечения. Пресечение по своему значению означает прекращение развития чего-либо, а не продолжение его развития.
Применительно ко взяточничеству не может быть осуществлен оперативный эксперимент и для предотвращения преступления, если под этим подразумевается профилактика еще только возможных в будущем случаев взяточничества. Если под предотвращением преступления имеется в виду пресечение приготовительных к преступлению действий, то оперативный эксперимент возможен, поскольку приготовление также является преступлением.
Оперативный эксперимент с контролем над процессом передачи предмета взятки взяткополучателю возможен только в отношении уже начатого, но еще не оконченного преступления, т.е. при осуществлении преступления на стадии приготовления и покушения на его совершение.
При провокации для доказательства предшествующей преступной деятельности оперативные работники порождают (провоцируют) новое преступление, за которым следует осуждение, поскольку для этого собрана «доказательственная» база. Но эта «доказательственная» база действительно доказывает исключительно факт подстрекательства к совершению нового преступления.
Провокация в принципе не может доказать предшествующее поведение, она лишь порождает новое преступление, которое не имеет никакого доказательственного значения для предшествующего поведения, в том числе и, возможно, преступного, в том числе и, возможно, систематического, в том числе и по предрасположенности и т.п.
Провокация, таким образом, противоречит самой сути оперативного эксперимента.
Далее еще об одной «аргументации». Если мы, как мы же сами и считаем, убеждены в том, что конкретный чиновник берет взятки, то он должен быть осужден. И это справедливое утверждение, не так ли? Далее, какая разница, будет он осужден за ранее совершенные преступления или он будет осужден за новое преступление? Поскольку осужден будет действительный взяточник, то разницы никакой нет, ведь справедливость восторжествует, не так ли?
И все же далеко не так. Не просто разница, а пропасть между осуждением за реально и самостоятельно содеянное и осуждением за специально для этого спровоцированное. Спровоцировать преступление — значит породить новое преступление, и никакие цели, в том числе и псевдоблагородные — изобличить действительного взяточника, не могут отменить того факта, что создано новое преступление, а не раскрыто неспровоцированное преступление.