Как на законодательном уровне, так и в научных кругах сейчас активно обсуждается вопрос о характере и степени ответственности субъектов предпринимательской деятельности. Директива Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» императивно предписывает участникам нормотворческого процесса принимать меры по дальнейшей либерализации законодательства об ответственности за нарушения в сфере предпринимательства. Соответствующие установления, касающиеся адекватного и соразмерного применения мер принуждения, адресованы и государственным органам, осуществляющим контрольно-надзорные функции.
Каковы пределы ответственности должностных лиц проверяющих органов?
Нарушения, которые могут допускаться такими лицами, условно можно разделить на две группы:
- нарушения при организации и проведении проверки;
- нарушения процессуальных норм при решении вопроса о наложении взыскания.
Рассмотрим некоторые из них.
Книга учета проверок
Согласно п. 14 Указа Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее — Указ N 510) контролирующий (надзорный) орган обязан до проверки внести сведения о ее проведении в книгу учета проверок. Исключение составляют случаи проведения проверки с использованием метода контрольной закупки товарно-материальных ценностей либо контрольного оформления заказа на выполнение работ (оказание услуг), а равно отсутствие у проверяемого субъекта книги учета проверок.
Данная обязанность направлена на недопущение незаконного вмешательства в деятельность проверяемого субъекта. Делая запись в книге учета проверок, должностное лицо подтверждает факт проведения проверки, имеющий юридически значимые последствия. В частности, согласно п. 22 Указа N 510 невнесение записи — основание для признания проверки незаконной, что, в свою очередь, влечет недействительность ее результатов, а если проверка не завершена — ее прекращение, за исключением случаев установления в ходе проверки фактов, указывающих на признаки преступления.
Невнесение должностным лицом контролирующего (надзорного) органа записи в книгу учета проверок рассматривается как ненадлежащее исполнение служебных обязанностей и может повлечь привлечение его к дисциплинарной ответственности вплоть до освобождения от занимаемой должности. Данное нарушение влечет также административную ответственность по ст. 23.79 КоАП по признаку совершения должностным лицом контролирующего (надзорного) органа деяний, повлекших признание проверки незаконной.
На наш взгляд, невнесение в книгу учета проверок информации о проводимой проверке может создать риск должностного злоупотребления и необоснованного привлечения к ответственности проверяемого лица (его представителя), а при определенных обстоятельствах может в последующем трактоваться как отказ в представлении указанной книги.
Законодательство предоставило проверяемому субъекту (его представителю) право не допускать к проведению проверки проверяющего, отказавшегося внести необходимые сведения в книгу учета проверок. Однако очевидно, что лицу, не воспользовавшемуся своевременно таким правом, придется впоследствии доказывать невнесение проверяющим записи о проверке, будучи при этом существенно ограниченным в средствах доказывания.
В связи с этим как должностным лицам контролирующего (надзорного) органа, так и проверяемым субъектам следует внимательно относиться к предписаниям законодательных актов о фиксации факта проведения проверки.
Проверка или мониторинг?
Согласно Положению о порядке проведения мониторинга, утвержденного Указом N 510, мониторинг — форма контроля (надзора) (в частности, наблюдение, анализ, оценка, установление причинно-следственных связей), применяемая в целях оперативной оценки соответствия требованиям законодательства фактического состояния объектов и условий деятельности субъекта мониторинга, выявления и предотвращения причин и условий, способствующих совершению нарушений, без использования контролирующим (надзорным) органом полномочий, предоставленных для проведения проверок.
По результатам мониторинга субъект или его должностные лица могут быть привлечены к ответственности в случае невыполнения рекомендаций об устранении выявленных нарушений (недостатков) либо в случае повторного их выявления. При этом неустранение нарушений (недостатков) становится основанием для назначения внеплановой проверки субъекта хозяйствования.
Исходя из содержания Указа N 510 мониторинг — одно из средств профилактики, реализуемых контролирующими (надзорными) органами. На его исключительно предупредительное значение указывает совокупность иных средств профилактики противоправной деятельности, упомянутых в п. 15 Указа N 510, к которым относится: проведение контролирующими (надзорными) органами разъяснительной работы о порядке соблюдения требований законодательства и применения его положений на практике; информирование субъектов (в том числе с использованием Интернета и средств массовой информации) о типичных нарушениях, выявляемых в ходе проверок; проведение семинаров, круглых столов и пр.
Основная же цель мониторинга — выявление и предотвращение причин и условий, способствующих совершению нарушений, а также направление рекомендаций по устранению выявленных недостатков и недопущению нарушений в будущем. Подчеркнем: в ходе мониторинга государство в лице контролирующих (надзорных) органов реализует не репрессивную, а профилактическую функцию.
В связи с этим должностные лица таких органов должны неукоснительно соблюдать алгоритм проведения мониторинга и реагирования на выявляемые нарушения. Результаты мониторинга отражаются в рекомендациях, в выполнении которых заинтересован субъект. Иные меры процессуального реагирования со стороны должностных лиц контролирующих (надзорных) органов (в частности, одномоментное привлечение к ответственности), в случае когда выявленное нарушение не ставит под угрозу национальную безопасность или здоровье либо жизнь граждан, фактически будут означать проведение проверки под видом мониторинга. В такой ситуации действия должностных лиц можно соотнести с общими процессуальными требованиями о проведении проверок и проанализировать на предмет причинения вреда порядку управления либо интересам службы.
Административный процесс и обжалование
Согласно п. 59 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом N 510, по фактам выявленных нарушений проверяющий субъект в пределах компетенции может составить протокол об административном правонарушении и (или) вынести постановление по делу об административном правонарушении. При этом днем обнаружения административного правонарушения считается день вручения под роспись либо направления акта проверки проверяемому субъекту (его представителю).
На первый взгляд такой подход не вызывает особых возражений: нарушение выявлено, составлен акт проверки, начат административный процесс. Однако составление акта и вручение его проверяемому субъекту означает, что у данного лица появляется право на подачу возражений.
Таким образом, возникает конфликт интересов между должностным лицом контролирующего (надзорного) органа и лицом, в отношении которого начат административный процесс (возражение направляется в контролирующий (надзорный) орган, должностное лицо которого приняло решение о возбуждении административного производства). Его разрешение напрямую зависит, во-первых, от того, воспользуется ли проверяемый субъект правом на обжалование, и, во-вторых, насколько последовательна позиция органа, ведущего административный процесс.
Кроме того, существует возможность вынесения постановления по делу об административном правонарушении при составлении промежуточного акта, в случае когда выявленное нарушение может быть сокрыто или когда необходимо принять неотложные меры по его устранению и привлечь к ответственности виновных лиц. К сожалению, законодательство не уточняет содержание терминов «может быть сокрыто» и «необходимо принять неотложные действия».
Вынесение постановления по делу об административном правонарушении даже при соблюдении законодательных требований к принимаемому решению (объективность, достоверность полученных результатов, допустимость доказательств) не лишает актуальности вопрос о соразмерности применяемого взыскания.
Не секрет, что предупреждение, как и освобождение от ответственности по малозначительности, еще не в полной мере применяется на практике. Отчасти это обусловлено и недостатками в конструировании норм деликтного законодательства, поскольку возможность признания нарушения незначительным должна четко следовать из анализа объективной стороны состава правонарушения, вида и размера взыскания (например, реализация товара с истекшим сроком годности в принципе не может быть малозначительным) <1>. Таким образом, нельзя утверждать, что неприменение предупреждения как меры ответственности — безусловное нарушение.
<1> Более подробно см.: Шилин, Д.В. Формирование рисков криминогенного характера в законодательстве, регулирующем хозяйственную (экономическую) деятельность // Вестн. Высш. Хоз. Суда Респ. Беларусь. — 2012. — N 6. — С. 119 — 122; Шилин, Д.В. Юридическая конструкция состава осуществления незаконных финансовых операций // Промышленно-торговое ПРАВО. — 2011. — N 6. — С. 49 — 52.
Несмотря на то что закон обязывает должностных лиц, принимающих решение о привлечении к ответственности, всесторонне исследовать все обстоятельства дела и личность нарушителя, назначение того либо иного взыскания осуществляется на основе внутреннего убеждения. Однако игнорирование взыскания в виде предупреждения имеет иные неблагоприятные последствия системного характера. Назначение штрафа (особенно в крупных размерах) не позволяет достичь цели ответственности. Субъект предпринимательской деятельности несет финансовые издержки, бремя уплаты которых фактически может быть компенсировано за счет включения их в себестоимость продукции (оказываемых услуг). Нелишним будет напомнить и о коррупционной составляющей выбора между предупреждением и штрафом.