В практической деятельности нередко приходится сталкиваться с мнением, что белорусское корпоративное право крайне жесткое и — в отличие от иных юрисдикций — практически не содержит пространства для маневра.
Нельзя не отметить, что доля истины в этом есть, особенно если пытаться реализовать в белорусском праве некоторые классические корпоративные институты: опционные сделки, механизмы разрешения тупиковых ситуаций, обязательства о неконкуренции. Тем не менее не стоит недооценивать большое количество диспозитивных норм Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 года N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон), применение которых позволяет сделать устав хозяйственного общества достаточно гибким и заложить в него многие пожелания участников.
Кроме того, большим прогрессом стали изменения в Закон, вступающие в силу 26 января 2016 г. и предоставляющие обширные возможности для формирования корпоративной правоприменительной практики как минимум посредством легализации в Республике Беларусь института акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников ООО).
Таким образом, попробуем продемонстрировать некоторые примеры «тонкой настройки» устава ООО с учетом будущих изменений.
Фактическое ограничение смены состава
Достаточно распространенное пожелание участников при входе в партнерство — гарантировать, что смена состава партнеров не произойдет помимо воли остающейся стороны. Мотив такого желания заключается в том, что участник бизнеса доверяет определенному лицу и хочет вести деятельность именно с ним, а не с его наследниками, супругом или кредиторами либо третьими лицами.
Поскольку речь идет об ООО, то принудительно удержать участника в его составе нельзя, т.к. у лица всегда остается безусловное право на выход. Однако Закон позволяет заблокировать вхождение в состав ООО третьего лица помимо воли остающегося участника и снизить привлекательность выхода. Для этого необходимо использовать следующие возможности диспозитивных норм Закона:
- максимально детально определить механизм реализации преимущественного права (в частности срок, очередность и последовательность действий, чтобы данную процедуру нельзя было провести формально) и гарантировать, что предложение о продаже дойдет до адресата, а молчание не будет рассматриваться в качестве отказа от реализации преимущественного права (ст. 98 Закона);
- установить, что продажа доли (части доли) третьим лицам осуществляется только с согласия общего собрания участников, принятого большинством голосов или единогласно, что допускает ст. 97 Закона.
Отметим, что в таком случае, кроме преимущественного права, которое может служить барьером, только если у второго участника ООО есть возможность выкупить долю на предложенных условиях, возникает дополнительный барьер в виде необходимости получения корпоративного решения. Причем Закон прямо предусматривает, что, если продажа доли третьему лицу заблокирована, ООО просто выплачивает участнику действительную стоимость его доли, а это чаще всего экономически невыгодно;
— установить необходимость получения согласия ООО или его участников на отчуждение третьим лицам доли (части доли) участника в уставном фонде иным образом, чем продажа (часть третья ст. 101 Закона). Это позволит заблокировать такие механизмы отчуждения доли, как дарение, внесение в качестве вклада в уставный фонд иного лица и т.д.;
— ограничить залог доли третьим лицам либо в принципе, либо обусловив это необходимостью принятия решения общего собрания участников ООО (часть седьмая ст. 101 Закона);
— предусмотреть возможность перехода доли наследникам или в порядке правопреемства только с согласия всех участников, которое они могут выразить как по отдельности, так и в решении общего собрания (часть первая ст. 102 Закона);
— установить необходимость получения согласия участников либо общего собрания на вхождение в состав участников ООО супруга в случае раздела общей совместной собственности (п. 3-1 ст. 259 ГК);
— сделать фактически непривлекательным механизм выхода из состава участников ООО, определив заведомо длительный срок на выплату причитающейся стоимости доли и приходящейся на нее прибыли, поскольку предусмотренный частью шестой ст. 103 Закона 12-месячный срок можно изменить уставом общества.
Таким образом, без нарушения императивных норм Закона достигается жесткая фиксация состава участников ООО, что может быть интересно как мажоритариям, так и миноритариям.
Непропорциональность и гибкий порядок голосования
Еще одна возможность, предусмотренная Законом и открывающая большие перспективы, — установление непропорциональности доли, вклада, голосов на общем собрании, участия в получении распределяемой прибыли и выплате имущества при ликвидации.
Так, теоретически можно закрепить, что при размере уставного фонда Br 100 млн. участник, внесший дополнительный вклад Br 1 млн., может приобрести долю 51% (ст. 94 Закона). А далее определить, что при этом данный участник будет иметь 51% в прибыли, однако 49% голосов при принятии всех или части решений на общем собрании участников (часть первая ст. 109 Закона).
Обратите внимание
При принятии решения о непропорциональности долей и вкладов необходимо каждый раз оценивать возможные налоговые последствия, которые могут существенно отличаться в зависимости от статуса участника (резидент или нерезидент, физическое лицо или юридическое).
Отдельно хотелось бы обратить внимание на крайне широкий спектр возможностей по голосованию, предоставленный новой ст. 111-1 Закона, согласно которой в рамках договора об осуществлении прав участников ООО участники могут принять обязательство реализовывать определенным образом свои права и (или) воздерживаться от их реализации, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников либо согласовывать вариант голосования с другими участниками.
Практически это может быть интересно, например, в ситуации, когда в качестве нового участника привлекается инвестор, который финансирует бизнес посредством заемных средств на определенных условиях. При этом по партнерским договоренностям прибыль в ООО не должна распределяться до момента возврата финансирования с процентами, однако если на реализацию инвестиционного проекта средств будет недостаточно, инвестор обязан проголосовать за привлечение кредита либо иных заемных средств.
Также возможен вариант согласования голосования по отдельным категориям сделок. Например, можно предусмотреть необходимость обязательного согласования участниками всех сделок с объектами интеллектуальной собственности с директором, который является операционным руководителем и миноритарным участником IT-компании.
Интересно, что все указанные ограничения по голосованию можно делать срочными или условными, определяя тем самыми разные правила игры на разных этапах развития бизнеса.
Устав с полным единогласием
Одна из достаточно распространенных моделей — запрос участников по созданию устава с равным соотношением долей либо с любым иным соотношением, однако с единогласным принятием решений по всем вопросам.
Закон не запрещает создавать жесткие уставы, крайний вариант которых будет содержать требование о 100-процентном первичном и повторном кворуме и принятии всех решений только единогласием всех участников. Однако при этом заведомо создается почва для тупиковых ситуаций, практических решений для которых Закон пока не дает.
Иногда какой-то участник может выпасть из рабочего процесса помимо своей воли, например в силу болезни или длительного отъезда, а бизнесу в это время могут потребоваться формальные корпоративные решения (одобрение кредита, годовой баланс), которые в силу жесткости устава не вправе принять остальные участники, даже если обладают 99% голосов.
Ситуация распределения долей 50% на 50% с сохранением прочих условий так, как это устанавливает Закон, смотрится чуть более безобидно, однако фактически несет те же проблемы: она лишь оставляет возможность проведения повторного собрания одним из участников и принятия им решений, что согласно Закону допускается большинством или единогласно на общем собрании участников.
Таким образом, желательно все же избегать полного паритета в долях участия в ООО либо пытаться в рамках договора об осуществлении прав участников ООО (или устава при невозможности заключить договор) закрепить механизмы разрешения тупиковых ситуаций. Это может быть условный выкуп доли одним из участников, смена порядка принятия решения, если оно не принимается из-за неявки участника на собрание или голосования против нескольких альтернативных предложений, заранее определенные правила раздела бизнеса и т.д.
Доступ к информации ООО
Статья 64 Закона имеет достаточно высокую степень диспозитивности, по сути оставляя регулирование порядка раскрытия информации за уставом хозяйственного общества. Поскольку порядок и объем предоставления информации также устанавливает устав, на практике приходится сталкиваться со следующими ограничениями:
- доступ к определенной информации ООО предусматривается только для участников, обладающих определенным процентом голосов;
- закрепляется заведомо усложненный порядок и длительный срок предоставления информации ООО;
- за предоставление информации взимается плата;
- при получении информации требуется подписание соглашения о неразглашении;
- в уставе отсутствуют положения о предоставлении информации, в связи с чем для участника повышается правовая неопределенность и риск отказа в предоставлении информации по любым основаниям.
Все эти положения, кроме последнего, формально не нарушают требований Закона, если зафиксированы в уставе и приняты всеми участниками. Тем не менее, если совокупность таких условий в принципе устраняет какого-то участника от любой информации об ООО, можно вести речь о нарушении права участника получать информацию о деятельности хозяйственного общества и знакомиться с его документацией (абзац третий части восьмой ст. 13 Закона).
Приведенные нами примеры не образуют исчерпывающий перечень всех возможностей, предоставляемых диспозитивными положениями Закона, особенно после 26 января 2016 г.