Требование об обязательном наличии у заказчика, застройщика предпроектной (предынвестиционной) документации было введено Указом Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 N 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ N 26). Само понятие предпроектной (предынвестиционной) документации дано в техническом кодексе установившейся практики ТКП 45-1.02-298-2014 «Строительство. Предпроектная (предынвестиционная) документация. Состав, порядок разработки и утверждения», утвержденном и введенном в действие приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 14.07.2014 N 196 «Об утверждении и введении в действие технического нормативного правового акта в строительстве» (далее — ТКП 298). Так, под предпроектной (предынвестиционной) документацией понимается комплект документов о результатах предынвестиционных исследований, предшествующих принятию инвестором (заказчиком) решения о реализации инвестиционного проекта, корректировке инвестиционного замысла или отказе от дальнейшей реализации проекта, включающий обоснование инвестиций, план управления проектом и (или) задание на проектирование (п. 3.17 ТКП 298), а также декларацию о намерениях, бизнес-план (п. 4.6 ТКП 298).
Разработка предпроектной (предынвестиционной) документации осуществляется в соответствии с Правилами заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 N 297 (далее — Правила ПИР). Вместе с тем правовое регулирование договора, на основании которого осуществляется разработка такой документации, в настоящее время является одним из проблемных вопросов, что связано с неоднозначным подходом законодателя к правовой природе данного вида договора. Так, исходя из сути договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации это договор подряда. Согласно п. 5 Правил ПИР, в котором говорится о предпроектной (предынвестиционной) документации как о результате работ, а также подп. 1.6 п. 1 Указа N 26, в котором говорится о том, что разработка предпроектной (предынвестиционной) документации осуществляется на основании договора подряда, можно утверждать, что данный вид договора относится к договору подряда. Однако п. 37 Правил ПИР устанавливает в качестве основания для расчетов при разработке предпроектной (предынвестиционной) документации акт оказанных услуг. Вместе с тем данная коллизия норм актов законодательства легко разрешима на основании ст. 10 и 71 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (указ Президента Республики Беларусь имеет силу большую, чем постановление Совета Министров Республики Беларусь, таким образом, в соответствии с подп. 1.6 п. 1 Указа N 26 договоры на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации следует относить к договорам подряда).
Говоря о существенных условиях договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, необходимо отметить, что из девяти существенных условий, предусмотренных в п. 10 Правил ПИР, к данному договору, по нашему мнению, относятся только восемь:
1) предмет договора с указанием наименования и местонахождения объекта проектирования и изыскательских работ.
Чтобы согласовать предмет договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, необходимо определить два момента:
- наименование и местонахождение объекта проектирования и изыскательских работ. Эти данные следует указывать в соответствии с разрешительной документацией на строительство (проектирование), выдаваемой местным исполнительным и распорядительным органом. Если в разрешительной документации на строительство (проектирование) не содержится четкого указания на местонахождение объекта проектирования и строительства (допустим, указан только город и улица), то во избежание возможности признания условия о предмете несогласованным и, как следствие, признания договора незаключенным рекомендуется в качестве приложения к договору делать план (схему размещения), на котором точно определять местонахождение объекта. Вместе с тем на практике возникает трудность с точным определением наименования и местонахождения объекта проектирования и изыскательских работ при разработке предпроектной (предынвестиционной) документации, когда отсутствует земельный участок при новом строительстве. В данном случае в наименовании объекта проектирования и изыскательских работ рекомендуется указывать функциональное назначение объекта, а в местонахождении — его приблизительное (желаемое) местонахождение (город, район, улица);
- вид и объем предпроектных работ. Наименованием вида работ будет являться разработка предпроектной (предынвестиционной) документации. Объем предпроектных работ будет определяться в соответствии с заданием заказчика на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, при этом такое задание составляется в свободной форме;
2) сроки начала и завершения выполнения работ, являющихся предметом договора (число, месяц и год), а также по соглашению сторон сроки начала и завершения выполнения отдельных видов (этапов) работ (промежуточные сроки).
Сроки выполнения предпроектных работ должны указываться путем установления даты, месяца, года начала и даты, месяца, года завершения выполнения работ. Отсюда указание срока иным способом, например путем определения месяца и года либо определением какого-то события, будет означать несогласование данного существенного условия и потенциально может повлечь за собой признание договора незаключенным.
Указание промежуточных сроков выполнения отдельных видов (этапов) предпроектных работ не является обязательным. Промежуточные сроки могут определяться любым способом в соответствии со ст. 191 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК).
Необходимо обратить внимание, что начало выполнения подрядчиком предпроектных работ определяется не только наступлением календарной даты, указанной в договоре. Так, в соответствии с п. 31 Правил ПИР подрядчик приступает к выполнению своих обязательств по договору, в частности, со дня получения задания на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации. Более того, Правила ПИР предоставляют право сторонам устанавливать в договоре дополнительные основания (условия) для начала выполнения работ. Например, такими дополнительными основаниями (условиями) могут быть поступление подрядчику аванса в полном размере, предоставление обеспечения исполнения обязательств заказчиком и т.д.
Важно помнить, что Правила ПИР не предусматривают императивных оснований для изменения сроков выполнения работ, в отличие от п. 75 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450, где закреплен исчерпывающий перечень оснований для изменения сроков строительства по договорам строительного подряда, заключенным по результатам подрядных торгов. Так, внесение заказчиком изменений в задание на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, равно как и изменение исходных данных, не является безусловным основанием для увеличения сроков выполнения работ. Согласно Правилам ПИР такие обстоятельства дают лишь право подрядчику предложить заказчику изменить конечные сроки выполнения работ. Аналогичная ситуация существует и в случае непредоставления заказчиком недостающих исходных данных, необходимых для исполнения договора: стороны вправе перенести срок выполнения работ, при этом необходимо оформление дополнительного соглашения. Таким образом, рекомендуется подрядчикам в договорах на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации указывать основания, безусловно влекущие за собой изменение сроков выполнения работ;
3) договорная (контрактная) цена или способ ее определения.
В строительстве существует три вида цен: твердая (п. 4 ст. 663 ГК), приблизительная (п. 4 ст. 663 ГК) и неизменная (Указ Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 N 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ N 361)). Вместе с тем представляется, что, если говорить о видах цен применительно к договорам на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, цена может быть твердой или приблизительной, так как, по сути, Указ N 361 и принятое в его развитие постановление Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 N 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. N 361» устанавливают неизменную цену только в отношении договоров строительного подряда;
4) порядок расчетов за разработку предпроектной (предынвестиционной) документации.
При согласовании порядка расчетов в договоре на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации необходимо определять такие моменты, как:
- расчетный период;
- авансы;
- окончательный расчет за выполненные работы;
- основание для расчетов.
За расчетный период может быть принят любой период времени, необходимый для выполнения предпроектных работ в полном объеме или отдельных видов (этапов) предпроектных работ, установленных в календарном плане.
Правилами ПИР установлена особенность по перечислению авансов по договорам, финансируемым полностью или частично за счет бюджетных средств: размер аванса не должен превышать 40% стоимости выполняемых работ, их видов (этапов), если иное не установлено законодательством. При этом под бюджетными средствами согласно п. 11 Правил ПИР понимаются (при полном или частичном финансировании) средства республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, выданных под гарантии Правительства Республики Беларусь и областных, Минского городского исполнительных комитетов. При ином источнике финансирования размер авансов определяется по усмотрению сторон.
При невыполнении по вине подрядчика предпроектных работ, их видов (этапов) в срок, предусмотренный в календарном плане, аванс, выданный для выполнения предпроектных работ, их видов (этапов), считается неотработанным. На сумму неотработанного аванса начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, при этом для объектов, финансируемых полностью или частично за счет бюджетных средств, размер процентов определяется исходя из ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь, а по другим источникам финансирования — в соответствии с условиями договора. При этом период пользования чужими денежными средствами определяется со дня, следующего за днем завершения выполнения работ, их видов (этапов), предусмотренным в календарном плане, до дня их приемки в соответствии с актом оказанных услуг (актом сдачи-приемки выполненных работ).
Что касается окончательного расчета и основания для расчетов, то согласно п. 37 Правил ПИР основанием для расчетов за выполненные предпроектные работы является акт оказанных услуг. Выше было рассмотрено противоречие в регулировании правовой природы договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации и обосновано, что по своей сути, а также в соответствии с актом законодательства большей юридической силы (Указ N 26) данный договор относится к договорам подряда. Отсюда основанием для расчетов по договору на разработку предпроектной (предынвестицонной) документации должен был бы быть акт сдачи-приемки выполненных работ, а не акт оказанных услуг;
5) права и обязанности сторон.
Основные права и обязанности сторон определены в Правилах ПИР, ГК и других актах законодательства. По этой причине, полагаем, можно было не закреплять условие о правах и обязанностях сторон в качестве существенного. Если стороны не хотят конкретизировать права и обязанности, установленные в законодательстве, и не желают заниматься переписыванием норм права, полагаем, допустимо указание в договоре на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации оговорки о том, что стороны реализуют права и исполняют обязанности в соответствии с законодательством Республики Беларусь.
Вместе с тем необходимо обратить внимание, что права и обязанности сторон определены в законодательстве довольно обобщенно. Отсюда для обеспечения более высокого уровня регулирования взаимоотношений сторон и во избежание в дальнейшем ненужных споров настоятельно рекомендуется в договоре на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации конкретизировать права и обязанности сторон;
6) ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств.
Еще одно условие, которое, по мнению автора, не стоило относить к существенным условиям договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации. Так, в Правилах ПИР установлена законная неустойка за нарушение договорных обязательств, и даже если стороны не пропишут в договоре условие об ответственности, она будет действовать автоматически. Вместе с тем во избежание ненужных споров о незаключенности договора при составлении договора на разработку предпроектной (предынвестицонной) документации сторонам настоятельно рекомендуется делать в нем оговорку об ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств. Если стороны не предусматривают иные виды или размеры ответственности, кроме установленных Правилами ПИР, и не хотят заниматься переписыванием норм права, полагаем, допустимо включать в договор оговорку следующего содержания: «За невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств стороны несут ответственность в соответствии с Правилами ПИР».
При заключении договоров сторонам настоятельно рекомендуется не допускать наличия в них так называемых пустых обязанностей, т.е. обязанностей, за неисполнение (ненадлежащее исполнение) которых не установлено никаких последствий. Желательно проанализировать каждую установленную в договоре обязанность и предусмотреть за ее нарушение ответственность в виде неустойки, взыскания убытков, права на приостановление исполнения обязанностей другой стороной, права на односторонний отказ от исполнения договора другой стороной;
7) порядок изменения и расторжения договора.
Данное условие является третьим условием, которое, по мнению автора, не стоило относить к существенным условиям договора, в том числе из-за фактического урегулирования вопросов изменения и расторжения договоров самими Правилами ПИР. Так, в Правилах ПИР не только предусмотрены основания для изменения, расторжения и одностороннего отказа от исполнения договора, но и прописана процедура этих действий. Кроме этого, вопросы изменения, расторжения и одностороннего отказа от исполнения гражданско-правовых договоров регулируются гл. 29 ГК.
Вместе с тем стороны вправе предусмотреть иные или дополнительные основания для изменения, расторжения и одностороннего отказа от исполнения договора, в том числе предусмотреть иную процедуру этих действий. Если же стороны не собираются изменять нормы об изменении и расторжении договора, содержащиеся в Правилах ПИР, то для согласования данного существенного условия договора, по нашему мнению, достаточно будет включить оговорку: «Изменение и расторжение договора осуществляется по основаниям и в порядке, предусмотренным Правилами ПИР»;
8) порядок и сроки сдачи и приемки результатов работ.
Для согласования данного существенного условия договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации сторонам, прежде всего, необходимо четко определить в договоре, что будет являться результатом работ. Так, в качестве результата работ рекомендуется, прежде всего, определить перечень документов, входящих в состав предпроектной (предынвестиционной) документации согласно ТКП 298, а также указать объем (состав) отраженных в них сведений. Если в составе предпроектной (предынвестиционной) документации необходимо разрабатывать обоснование инвестиций, которое в соответствии со ст. 13 Закона Республики Беларусь от 09.11.2009 N 54-З «О государственной экологической экспертизе» должно проходить экспертизу, то рекомендуется конкретизировать результат работ в части обоснования инвестиций, получивших положительное заключение государственной экологической экспертизы. Кроме этого, настоятельно рекомендуется результат работ дополнительно определять в виде переданной заказчику предпроектной (предынвестиционной) документации в таком-то количестве экземпляров на таких-то носителях.
По факту завершения выполнения работ подрядчик передает заказчику:
- результаты работ — факт их передачи (но не приемки заказчиком выполненных работ) оформляется и подтверждается накладной на передачу результатов работ по форме согласно приложению 3 к Правилам ПИР (далее — форма накладной);
- акт сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) — для подтверждения факта выполнения работ (оказания услуг) и факта их приемки заказчиком.
Важно различать правовую природу накладной на передачу результатов работ и акта сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг), а именно являются ли эти документы первичными учетными документами, которыми должна оформляться хозяйственная операция. Исходя из анализа содержания формы накладной, а также в соответствии со ст. 10 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» можно утверждать, что накладная на передачу результатов работ не является первичным учетным документом (отсутствует указание на оценку в натуральных и стоимостных показателях или в стоимостных показателях), она представляет собой лишь доказательство факта сдачи-приемки результатов работ. Отсюда за неоформление (ненадлежащее оформление) накладной ни административной, ни иной ответственности законодательством не предусмотрено. Кроме этого, отсутствие подписанной сторонами накладной на передачу результатов работ не означает автоматически, что результаты работ не были переданы. Допускается доказывание факта передачи результатов работ с помощью иных доказательств, например, в акте сдачи-приемки выполненных работ имеется оговорка, сделанная заказчиком, о передаче ему результатов работ.
Иначе ситуация выглядит относительно акта сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг). По своей сути акт сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) является первичным учетным документом, отсюда его неоформление будет означать нарушение ведения бухгалтерского учета.
Правила ПИР регулируют порядок, в том числе срок, рассмотрения, подписания и направления подрядчику заказчиком накладной на передачу результатов работ, акта сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг). В данном порядке необходимо обратить внимание, что заказчик должен рассмотреть, подписать и направить подрядчику подписанный и скрепленный печатью экземпляр накладной на передачу результатов работ, соответствующий акт или письменный мотивированный отказ от приемки результата работ в течение 5 дней с даты получения заказчиком результатов работ и указанных документов. Зачастую для того, чтобы заказчик мог подписать акт сдачи-приемки выполненных работ, т.е. мог подтвердить, что он принимает работу как выполненную в соответствии с условиями договора и законодательства при отсутствии явных недостатков, заказчику требуется время для изучения переданной ему предпроектной (предынвестиционной) документации, в том числе на предмет ее качественности. Правила ПИР же фактически такую возможность заказчику не предоставляют. Отсюда заказчикам рекомендуется включать в договор различного рода «защитные» оговорки, позволяющие фактически этот срок продлить, например разграничивать по времени предоставление накладной на передачу результатов работ и акта сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг).
Помимо согласования существенных условий при заключении договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации важно выполнить условия, установленные в п. 8 Правил ПИР, для заказчика и подрядчика, дающие им право заключить такой договор. Так, для заказчика такими условиями будут:
— документы, подтверждающие право на осуществление архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством. Такими документами для заказчика в настоящее время являются аттестаты соответствия. Так, Указ N 26 ввел требование об обязательной аттестации соответствия юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. В приложении 1 к Положению об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 N 252 «О некоторых вопросах аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области строительства» (далее — приложение 1), закреплен перечень отдельных видов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, на осуществление которой юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны получать аттестаты соответствия. Что касается заказчика, то ему необходимо получать аттестат соответствия на выполнение функций заказчика, застройщика, оказание инженерных услуг (п. 5 приложения 1). С учетом вышеуказанных актов законодательства, а также постановления Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.02.2014 N 4 «Об установлении Перечня функций заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства и утверждении Инструкции о порядке осуществления деятельности заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта» заказчикам, застройщикам необходимо иметь данный аттестат соответствия в случае возведения, реконструкции, реставрации, капитального ремонта, благоустройства объектов от 1-го до 4-го класса сложности включительно. За осуществление заказчиком своих функций без требуемого аттестата соответствия возможно применение административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП);
— протокол заседания конкурсной комиссии по выбору победителя подрядных торгов (торгов), если их проведение является обязательным.
Для подрядчика Правила ПИР выделяют лишь одно условие, дающее ему право заключить такой договор, а именно наличие документов, подтверждающих право на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации в случаях, предусмотренных законодательством. Таким документом для подрядчика в настоящее время в соответствии с Указом N 26 является аттестат соответствия на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации (п. 2 приложения 1). За разработку предпроектной (предынвестиционной) документации для строительства (возведение, реконструкция, реставрация, капитальный ремонт, благоустройство) объектов первого — четвертого классов сложности без требуемого аттестата соответствия возможно применение административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 КоАП.
При заключении договора на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации важно соблюсти порядок заключения такого договора. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ N 591) договор на разработку предпроектной (предынвестиционной) документации можно заключить тремя способами:
— путем проведения подрядных торгов;
— путем проведения переговоров;
— в обычном порядке.
Исходя из анализа Указа N 591 и Положения об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 N 88 (далее — Положение о процедурах закупок при строительстве), можно выделить случаи, когда:
1) проведение подрядных торгов является обязательным (подп. 1.4 и 1.5 п. 1 Указа N 591) — при этом обязанность проведения подрядных торгов не зависит от стоимости предпроектных работ;
2) проведение подрядных торгов может быть заменено процедурой переговоров (подп. 1.6 п. 1 Указа N 591);
3) проведение переговоров является обязательным (п. 7-1, 7-2 Положения о процедурах закупок при строительстве);
4) не требуется проводить ни одну из процедур закупок при строительстве (подп. 1.8 п. 1 Указа N 591).
За непроведение или проведение с нарушением установленной процедуры подрядных торгов, переговоров возможно применение гражданской и административной ответственности. Так, гражданская ответственность возможна по ст. 419 ГК: торги (в том числе подрядные торги), проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. В случае признания по данному основанию подрядных торгов недействительными далее возможно заявлять иск о признании недействительным договора, заключенного с лицом, выигравшим подрядные торги. Что касается переговоров, то законодательством не предусмотрена возможность признания недействительными переговоров, проведенных с нарушением правил, установленных законодательством. Отсюда невозможно признать недействительным договор, заключенный с победителем переговоров, на основании нарушения правил проведения переговоров.
За непроведение или проведение с нарушением установленного порядка подрядных торгов, переговоров возможно применение административной ответственности. Так, если источником финансирования являются средства бюджета или государственных внебюджетных фондов, то возможно применение ответственности по ч. 1 ст. 11.16 КоАП. В случае если нарушение процедур подрядных торгов, переговоров допускает юридическое лицо, имущество которого находится в государственной собственности, хозяйственное общество, акции (доли в уставных фондах) которого находятся в государственной собственности, то оно может понести административную ответственность по ст. 11.77 КоАП. Наконец, ст. 21.17 КоАП предусмотрена ответственность за непроведение или несоблюдение порядка проведения подрядных торгов. По ст. 21.17 КоАП невозможно применить административную ответственность за нарушение процедуры переговоров.
На практике зачастую наблюдается ситуация, когда заказчик, застройщик игнорируют требование законодательства (подп. 1.1 п. 1 Указа N 26) об обеспечении наличия разработанной и утвержденной предпроектной (предынвестиционной) документации. Вместе с тем разработанная и утвержденная предпроектная (предынвестиционная) документация является основанием:
— для принятия решения о реализации инвестиционного проекта (подп. 1.4 п. 1 Указа N 26);
— для закупки технологического оборудования, необходимого при учете для разработки проектной документации (подп. 1.4 п. 1 Указа N 26);
— для выполнения проектно-изыскательских работ (подп. 8.1 п. 8 Правил ПИР).
Таким образом, в случае осуществления строительства при отсутствии разработанной и утвержденной заказчиком, застройщиком предпроектной (предынвестиционной) документации возможно применение таких видов ответственности, как:
— административная ответственность — например, по ст. 21.3 КоАП (нарушение требований технических нормативных правовых актов в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности);
— гражданская ответственность — признание договора подряда на выполнение проектных (изыскательских) работ недействительным вследствие несоблюдения условия заключения данного вида договора (подп. 8.1 п. 8 Правил ПИР).