В практике имеют место случаи изъятия миниатюрных видеокамер, видеорегистраторов и подобных радиоэлектронных устройств при таможенном осмотре багажа физических лиц и почтовых отправлений должностными лицами таможенных органов. Поводом для изъятия таких вещей являются предположения о том, что они являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в отношении ввоза которых на таможенную территорию Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС) действуют определенные ограничения. В связи с этим у лиц, ввозящих подобные товары, нередко возникают вопросы о законности таких действий должностных лиц таможенных органов, а также о том, является ли ввоз таких товаров административным правонарушением.
Правовая оценка действий, совершаемых в отношении предметов, по поводу которых возникает предположение о том, что они являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, представляет собой весьма непростую задачу в связи с несогласованностью ряда норм права ЕАЭС и законодательства Республики Беларусь, а также сложностью разрешения коллизий между актами этой международной организации и нормативными правовыми актами Республики Беларусь.
В соответствии с п. 5 Положения о ввозе на таможенную территорию Евразийского экономического союза и вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее — Положение о ввозе специальных технических средств), являющегося приложением 16 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30 «О мерах нетарифного регулирования» (далее — Решение N 30), ввоз и (или) вывоз физическими лицами специальных технических средств в качестве товаров для личного пользования запрещен. В связи с этим уместно обратить внимание на то, что Закон Республики Беларусь от 15.07.2015 N 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон N 307-З) запрещает использование средств негласного получения (фиксации) информации гражданами, не уполномоченными на то Законом N 307-З, а также организациями (часть девятая статьи 10, часть третья статьи 11), но при этом в Законе N 307-З отсутствует запрет на владение ими. Отсутствует в Законе N 307-З и норма, устанавливающая запрет на разработку, производство, реализацию, приобретение в целях продажи, ввоз в Республику Беларусь и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на то в установленном порядке физическими и юридическими лицами, аналогичная норме, содержавшейся в части восьмой статьи 11 ранее действовавшего Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности».
Изъятие должностным лицом таможенного органа обнаруженных им при исполнении служебных обязанностей предметов административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена их конфискация, является предусмотренным частями п. 4 ч. 1 ст. 8.1, ч. 1 и 3 ст. 8.9 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП) процессуальным действием — мерой обеспечения административного процесса.
В силу ч. 1 ст. 8.1 ПИКоАП допускается применение мер обеспечения административного процесса. Целью применения такой меры обеспечения административного процесса, как изъятие вещей, является обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела, а также исполнения постановления по делу об административном правонарушении. Об изъятии вещей (предметов, имущества) составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.
Поскольку ч. 2 ст. 23.52 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) устанавливает административную ответственность за нарушение правил ввоза в Республику Беларусь и вывоза из Республики Беларусь специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и предусматривает, наряду с наложением штрафа в размере от двадцати до пятидесяти базовых величин, обязательную конфискацию специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (предмета административного правонарушения), применение вышеупомянутой меры обеспечения административного процесса является правом должностного лица таможенного органа.
Судьба вещи, изъятой должностным лицом таможенного органа, зависит от того, будет ли она признана специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, то есть предметом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 23.52 КоАП.
В соответствии с абз. 2 п. 2 Инструкции о порядке проведения экспертизы образцов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденной постановлением Комитета государственной безопасности Республики Беларусь от 24.09.2012 N 46 (далее — Инструкция), заказчиками экспертизы могу быть не только государственные органы Республики Беларусь (в частности, таможенные органы), но также юридические и физические лица Республики Беларусь, осуществляющие ввоз на таможенную территорию Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации или вывоз с таможенной территории Таможенного союза товаров. Из этого следует, что физическое лицо, намеревающееся ввезти на территорию ЕАЭС предмет (товар), в отношении которого необходимо установить, не является ли он специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, вправе на возмездной основе заказать экспертизу предмета (товара), предназначенного для ввоза. Следует отметить, что Инструкция допускает возможность проведения экспертизы и без предоставления образца товара, то есть на основании представленных заказчиком прилагаемых к заявке документов, к которым относятся:
- спецификация товара с указанием наименований продукции, ее количества и кодов единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 «Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза»;
- техническая документация (конструкторская, программная и эксплуатационная) либо ее копия;
- копии контракта (договора, соглашения), заказа, приглашений на выставку и иные документы, на основании которых осуществляется ввоз или вывоз объекта экспертизы, включая все приложения, изменения и дополнения.
Орган, проводящий экспертизу, при необходимости вправе потребовать от заказчика представления образца товара и (или) дополнительных документов. То, что в силу вышеупомянутого акта законодательства Республики Беларусь заказчику (в том числе физическому лицу) может быть предъявлено требование о представлении для проведения экспертизы образца товара, является косвенным подтверждением возможности ввоза физическим лицом специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, на таможенную территорию ЕАЭС (несмотря на запрет, установленный п. 5 Положения о ввозе специальных технических средств).
При отсутствии в материалах дела технической документации, относящейся к предполагаемому предмету административного правонарушения, из которой могут быть получены сведения о его предназначении, в административном процессе может быть назначена и проведена экспертиза (ст. 10.15 — 10.20, 10.22 — 10.24 ПИКоАП). Отметим, что экспертиза, предусмотренная и регламентированная Инструкцией, проводится не в порядке осуществления судебно-экспертной деятельности и не является экспертизой в смысле ст. 10.15 ПИКоАП. Заключение эксперта, данное в порядке, предусмотренном Инструкцией, не является заключением эксперта в смысле ст. 6.7 ПИКоАП, не может его заменить и должно рассматриваться в административном процессе лишь в качестве иного источника доказательств — документа (ч. 2 ст. 6.3 ПИКоАП).
В силу ч. 1 ст. 10.19 ПИКоАП лицо, в отношении которого ведется административный процесс, при назначении и проведении экспертизы имеет следующие права:
- знакомиться с постановлением о назначении экспертизы;
- заявлять отвод эксперту или ходатайство об отстранении экспертного учреждения от проведения экспертизы в случае установления обстоятельств, ставящих под сомнение незаинтересованность в исходе дела руководителя экспертного учреждения, в котором работает эксперт;
- просить о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или специалистов конкретных экспертных учреждений;
- представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
- присутствовать с разрешения должностного лица органа, ведущего административный процесс, при проведении экспертизы, давать объяснения эксперту;
- знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение.
Указанные права не могут быть реализованы при проведении экспертизы, которая проводится в порядке, предусмотренном Инструкцией. В соответствии с ч. 4 ст. 6.14 ПИКоАП доказательство признается недопустимым, если его получение связано с лишением или ограничением прав лица, в отношении которого ведется административный процесс, или нарушением иных правил административного процесса. Поэтому нарушение (ограничение) при назначении и проведении экспертизы прав лица, в отношении которого ведется административный процесс, лишает заключение эксперта доказательственного значения.
Надлежащим видом экспертизы, назначаемой для установления того, предназначена ли видеокамера (телевизионная камера) специально для негласного получения информации, является судебная экспертиза радиоэлектронных устройств, которой соответствует судебно-экспертная специальность 1-99 03 71 «Судебная экспертиза компьютерных средств и технологий, радиоэлектронных устройств». Кроме того, для производства экспертизы видеокамер (телевизионных камер) может потребоваться участие лица, обладающего специальными познаниями в фотографической оптике. В таком случае назначается комплексная экспертиза (ст. 10.24 ПИКоАП). Такой вид судебной экспертизы, как судебная экспертиза специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, законодательством Республики Беларусь не предусмотрен. Не предусмотрена и судебно-экспертная специальность соответствующего наименования.
Необходимо отметить, что в законодательстве Республики Беларусь не используются понятия «объектив с вынесенным зрачком входа» и «pin-hole». Техническими нормативными правовыми актами, действующими в Республике Беларусь (включая международные и региональные), понятия «объектив с вынесенным зрачком входа» и «pin-hole» не определены. Не определено в технических нормативных правовых актах и понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации». Оно является не техническим, а юридическим.
Решение N 30 не содержит определения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В то же время легальное определение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, содержится в абз. 10 ст. 2 Закона N 307-З и в приложении 4 к Положению о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2012 N 71 «О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)». Из легального определения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, следует, что их неотъемлемым свойством является специальное предназначение для использования в оперативно-розыскной деятельности. Только изделие, специально созданное, разработанное, запрограммированное или модернизированное для выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, может быть признано специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации.
Обращаем внимание на то, что исходя из смысла ст. 10.15 ПИКоАП перед экспертом не могут быть поставлены вопросы правового характера, в том числе вопрос о том, является ли представленный на исследование предмет специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации. В компетенцию эксперта входят лишь технические вопросы, включая вопросы об отнесении представленного для исследования объекта к определенному классу (виду) устройств, его специальном предназначении и работоспособности.
Обратим также внимание на существование следующей проблемы. Из ст. 116 Конституции Республики Беларусь усматривается подзаконный характер актов межгосударственных образований, к которым относится ЕАЭС. Конституция Республики Беларусь не содержит и положений о наднациональном правовом регулировании, осуществляемом международными организациями (межгосударственными образованиями) и о его обязательности для Республики Беларусь, ее граждан и организаций. В силу этого акты межгосударственных образований не имеют приоритета перед национальными законодательными актами (законами, декретами, указами). Непосредственное применение норм права, содержащихся в актах международных организаций, Законом Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон N 361-З) и Законом Республики Беларусь от 23.07.2008 N 421-З «О международных договорах Республики Беларусь» (далее — Закон N 421-З) не предусмотрено.
Решения Евразийской экономической комиссии не являются нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с Конституцией Республики Беларусь, поскольку они принимаются не нормотворческим органом Республики Беларусь и не в порядке принятия нормативных правовых актов Республики Беларусь, установленным Конституцией Республики Беларусь и Законом N 361-З. В силу ст. 1 и 2 Закона N 361-З такие акты, будучи актами органа международной организации (ЕАЭС), не входят в состав законодательства Республики Беларусь (не являются нормативными правовыми актами Республики Беларусь). Согласно ч. 1 ст. 112 Конституции Республики Беларусь суды осуществляют правосудие на основе Конституции Республики Беларусь и принятых в соответствии с ней иных нормативных актов. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 7 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей. В силу указанных норм отсутствуют основания для применения актов ЕАЭС судами Республики Беларусь, в том числе при рассмотрении дел об административных правонарушениях. Из изложенного выше следует, что признаки административного правонарушения, включая его предмет, могут определяться только законодательством Республики Беларусь, но не нормами международного права, содержащимися в актах международных организаций.
Указанные выше обстоятельства должны учитываться при принятии решения о признании предмета специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации.
Таким образом, на вопросы, упомянутые в начале настоящей статьи, можно ответить следующим образом.
- Изъятие вещей (товаров) в случаях, предусмотренных Таможенным кодексом Таможенного союза или законодательством Республики Беларусь, входит в компетенцию должностных лиц таможенных органов. Законность действий должностного лица таможенного органа, изымающего вещь (товар), определяется тем, имеются ли достаточные основания предполагать, что изымаемая вещь (товар) является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, а также тем, соблюден ли процессуальный порядок применения этой меры обеспечения административного процесса.
- Ввоз физическим лицом видеокамеры на таможенную территорию ЕАЭС образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 23.52 КоАП, если ввозимый товар является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации. (Предмет административного правонарушения надлежит определять в соответствии с законодательством Республики Беларусь.)