Фриланс, или «свободная работа», относится к одной из нестандартных форм занятости. Разнообразные определения данного понятия можно найти на фриланс-блогах в сети Интернет. Это говорит о том, что данное явление широко распространено в настоящее время, однако не урегулировано законодательством. Кроме того, отечественные публицисты не рассматривают данную проблему в своих изданиях, а ученые-правоведы исследуют лишь такие нестандартные формы занятости, как домашний или надомный труд, а также заемный труд. Например, М.Николаев, анализируя проблемы заемного труда, приходит к выводу, что «неурегулированность или несоответствующее законодательное регулирование заставляет строить отношения «наниматель — работник» по схемам, находящимся вне правового поля. Эта ситуация усугубляется и по сей день существующей практикой выплаты заработной платы «в конвертах», что самим своим содержанием нивелирует значение надлежащего оформления трудовых отношений. Это действительно становится не более чем оформлением, когда реальные отношения работника и нанимателя, включая должностные обязанности, режим труда и отдыха, размер и периодичность оплаты труда, совершенно не соответствуют изложенным в трудовом договоре (контракте) и прочих локальных нормативных актах. Более того, такие отношения зачастую не соответствуют и законодательству» [1]. Данные положения в полной мере характеризуют проблемы использования режима свободной работы.
Понятие фриланса появилось еще в Средневековье. Так называли воинов, нанимавшихся на службу из соображений финансового, а не идеологического или политического характера. На сегодняшний день фрилансер — человек, работающий на бесконтрактной основе и не связанный с работодателем письменными обязательствами, в том числе записями в трудовой книжке. Нередко фрилансеров отождествляют с сотрудниками телевидения, занимающимися дистанционной работой, то есть получающими и выполняющими задания не в офисе. Часто фрилансерами называют свободных журналистов. Однако и другие специальности позволяют использовать режим свободной работы.
Англо-русский словарь под редакцией М.Мюллера дает несколько определений понятия «фриланс» (freelance, to free-lance):
как существительное:
- политик, не принадлежащий к определенной партии;
- журналист, не связанный с определенной редакцией;
как глагол:
- работать не по найму;
- действовать на свой страх и риск [2].
Таким образом, данное понятие не только указывает на определенный вид деятельности, но и характеризует субъектов трудовых правоотношений: как работника, так и нанимателя. Необходимо также отметить, что в данном случае термин «наниматель», употребляемый в белорусском законодательстве, неуместен, так как под фрилансом понимается работа не по найму. Следовательно, одной стороной правоотношений будет выступать работник, а вторую сторону целесообразнее назвать работодателем, а не нанимателем, как устанавливает Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее — ТК).
Часто для определения понятия фриланса используется термин «удаленная (дистанционная) работа». Однако один из авторов российского интернет-ресурса «Работа & Зарплата» Дм.Красножон указывает, что «большинству работников удается сочетать фриланс и дистанционную работу, когда работодатель находится даже не в другом районе и не в соседнем городе, а за сотни километров, иногда и на другом континенте» [3]. Соответственно удаленная (дистанционная) работа и фриланс — это не одно и то же. Дело в том, что понятие фриланса характеризует, скорее, не место выполнения работы, а ее сущность. Безусловно, фрилансер избавлен от необходимости ежедневно ходить на работу, но это его право, а не обязанность. Задание можно получить по факсу, электронной почте или по телефону, но нередко необходимы личные встречи с работодателем. Как показывает практика, за 20 — 30 минут личного общения решаются задачи, которые требовали большого количества электронных писем. Встречи с работодателем также необходимы, чтобы последний не забыл о существовании фрилансера, — иными словами, для того, чтобы в нужный момент работник получал задание или чтобы при возможной смене руководства координаты работника не были безвозвратно утеряны. Кроме того, часть порученной работы фрилансер может выполнять по месту нахождения работодателя, если это обусловлено характером работ. Следовательно, понятие удаленности такой формы занятости является относительным. На наш взгляд, целесообразно использовать определение свободной работы, так как фрилансер выстраивает свой график исключительно по собственному усмотрению, таким лишь образом, чтобы работать как можно более эффективно, также фрилансер свободен в выборе работодателя.
Самым простым способом найти работу в режиме фриланса является обращение к специализированным периодическим или сетевым изданиям. Как правило, отдельных рубрик, где располагались бы подобные вакансии, нет. Также имеет смысл разместить резюме.
Другой способ — поиск работы через агентство. К сожалению, в Республике Беларусь такие агентства отсутствуют, а в Российской Федерации создано лишь несколько десятков подобных агентств. Практически все они работают через Интернет. Получив резюме соискателя, агентство находит заказчика, разделяет работу на несколько частей и раздает фрилансерам. Заказчик получает результат в сжатые сроки, фрилансеры — деньги за свой труд, агентство — процент от сделки. Данный вид правоотношений сравним с заемным трудом и в Республике Беларусь на законодательном уровне пока еще не урегулирован, однако, в отличие от фриланса, получил широкое рассмотрение в трудах ученых-юристов.
На сегодняшний день легче всего найти работу через американские агентства. Для этого необходимо хорошо знать английский язык. Нередко сетевые агентства для фрилансеров требуют регистрационный взнос (5 — 50 дол.), а также абонентскую плату, если вы желаете постоянно работать с ними. Еще один способ — прямое обращение к работодателю, — как правило, является самым эффективным. В компаниях не планируют работу для фрилансера, однако он может получить заказы, которые штатные работники в силу занятости не в состоянии выполнить.
Существует мнение, что работа фрилансера носит сезонный характер. Некоторые российские компании прибегают к услугам фрилансеров, когда не имеет смысла нанимать на временную работу штатных специалистов, требуется особый «креатив» либо возникла форс-мажорная ситуация. В основном это дизайнеры, IT-специалисты, фотографы, переводчики. Хотя в целом ни в одной организации не приветствуется слишком частое обращение к услугам фрилансеров. Специалисты по работе с кадрами указывают, что привлекают фрилансеров только в единичных случаях, на временную, разовую, неповторяющуюся работу. Практика же показывает, что компании, которые регулярно привлекают на одну и ту же работу разных фрилансеров (что исключает тезис о неповторимом одноразовом и исключительном характере работ, о которых речь шла выше), скорее всего, просто избегают ответственности и не желают брать на себя обязательства перед штатными сотрудниками.
Не является новеллой использование в качестве альтернативы трудовым правоотношениям гражданско-правовых сделок юридических лиц (нанимателей) с гражданами. Известно, что фрилансер может осуществлять свою деятельность, заключив как трудовой договор, так и договор подряда. В последнем случае возникает вопрос статуса фрилансера. Если заключение договоров подряда является систематическим и влечет получение прибыли, то возникает необходимость регистрации фрилансера в качестве индивидуального предпринимателя [4, п. 1 ст. 22]. Однако на практике такая регистрация происходит очень редко, и многие фрилансеры предпочитают работать нелегально во избежание уплаты налогов. Иногда фриланс востребован из-за отсутствия налогообложений, которые являются неотъемлемой частью официального трудоустройства, что во многом представляет трудности для работодателей. Последствия данного факта также очевидны: деятельность без государственной регистрации является незаконной и запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, взыскиваются в местные бюджеты в судебном порядке. Это предусмотрено частью третьей пункта 25 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования». Работодателю в данном случае не избежать налоговой проверки [5].
Некоторые попытки регулирования данной проблемы предприняты в Указе Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 N 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» [6] (далее — Указ N 314). Данный нормативный правовой акт фактически устранил для потенциальных нанимателей разницу между заключением трудового и гражданско-правового договора с физическим лицом. Более того, гражданин, заключающий гражданско-правовые договоры, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности, должен быть готов к тому, что в некоторых случаях его деятельность может быть расценена не только как предпринимательская (что было указано ранее), но и как лицензируемая.
Однако, несмотря на принятие Указа N 314, многие работодатели продолжают действовать по сложившейся традиции. Труд работников оформляется договором подряда, что по сути своей не противоречит закону, но с течением времени к договору оформляются дополнительные соглашения, продлевающие его на новые сроки. Количество дополнительных соглашений не ограничено, а данная процедура может быть прекращена нанимателем в любой момент после выполнения работником своих обязанностей по заключенному договору. Налицо замена трудового договора на гражданско-правовой, что уже является незаконным. Например, при приеме на работу в банк на должность консультанта с работником заключается договор подряда, в котором указаны все соответствующие законодательству, в том числе и Указу N 314, существенные условия. Согласно гражданскому законодательству проверка результата и качества выполненной по договору подряда работы осуществляется по акту сдачи-приемки выполненных работ. Оформление такого акта в случае с консультантом банка является невозможным, так как работа консультанта не имеет материального выражения. Однако такие акты оформляются и подписываются руководителями структурных подразделений банка, чтобы формально не нарушать законодательство.
Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы:
- в данном случае в наличии все признаки трудовой функции, а следовательно, нет оснований для заключения договора подряда;
- заключенный договор подряда является незаконным, так как противоречит статье 656 Гражданского кодекса Республики Беларусь, в которой подразумевается овеществленный результат работ;
- акт сдачи-приемки является фикцией и не имеет под собой оснований;
- подписание такого акта руководителем является незаконным.
Но это далеко не все препятствия, возникающие при оформлении отношений с такой категорией работников, как фрилансеры.
Весьма часто случается, что причиной нарушения обязательств со стороны работодателя становятся определенные действия самих работников: излишняя доверчивость, невнимательность и неосторожность. Существует ряд основных ошибок, которые чаще всего совершают фрилансеры:
- Согласие работать без предоплаты. Предоплата является гарантией свободной работы для обеих сторон. Для фрилансера — подтверждением того, что работодатель дает задание работнику; для работодателя — гарантией того, что фрилансер начнет выполнять заказ.
- Предоставление готовой работы, не получив оплаты.
- Согласие на выполнение требований работодателя без учета соразмерности объема работы и оплаты труда.
- Согласие на тестовое задание. Работодатель предлагает фрилансерам, изъявившим желание участвовать в том или ином проекте, выполнить тестовое задание под видом проверки уровня профессионализма. В данном случае имеет место не проверка профессионального уровня фрилансера, а завуалированное выполнение требуемых для нанимателя работ.
Одной из наиболее актуальных тем на фриланс-блогах стала проблема «избыточных» взаимоотношений между фрилансерами и работодателями, суть которых заключается в том, что каждый стремится получить наибольшую выгоду от сотрудничества. Причем в данной ситуации фрилансер проигрывает, так как является наиболее заинтересованным и порой вынужден идти на уступки. Основная проблема заключается в том, что преимущественно рискует только фрилансер, и дело не только в материальном обеспечении. У каждого опытного фрилансера есть репутация, которая создается годами, и получить отрицательный отзыв — значит существенно подорвать собственный имидж в лице других работодателей. У всех фрилансеров есть правила, но далеко не все соблюдают их.
Бесспорным является тот факт, что фрилансер несет ответственность за весь цикл работы, но каким образом привлечь его к ответственности в случае допущенных нарушений — законодательством не установлено. Если фрилансер осуществляет свою деятельность по договору подряда, то ответственность сторон установлена в самом договоре. Если же оформляется трудовой договор и к данной категории работников применяются нормы трудового права, то на них распространяется ответственность, установленная трудовым законодательством.
Что же касается трудовой дисциплины, свободный работник в силу специфики данного вида трудоустройства не может соблюдать ее в полной мере.
Понятие трудовой дисциплины в отношении фрилансеров применимо лишь частично. Статья 193 ТК гласит: «Трудовая дисциплина — обязательное для всех работников подчинение установленному трудовому распорядку и надлежащее выполнение своих обязанностей». Однако подчинение установленному работодателем трудовому распорядку не касается свободных работников в той мере, в которой это затрагивает штатных работников. Соблюдение фрилансерами правил внутреннего трудового распорядка и штатного расписания не имеет смысла, так как они сами определяют индивидуальный график выполнения работ. Что же касается надлежащего выполнения обязанностей, данный пункт в полной мере применим к свободным работникам.
Открытым остается вопрос о привлечении фрилансеров к дисциплинарной ответственности. Здесь существует два фактора: целесообразность мер дисциплинарного воздействия и реальность их применения. Интернет-ресурс www.freelanceblog.ru приводит данные опроса российских работодателей, которые считают, что фрилансеров довольно сложно мотивировать, они более непредсказуемы, чем штатные работники, в отношении их «не работает» нематериальная мотивация и привлекать их к дисциплинарной ответственности не имеет смысла. Однако если работник противоправно виновно не исполнил или ненадлежаще исполнил свои трудовые обязанности, то он должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
В случае с фрилансерами неисполнением трудовых обязанностей предлагаем считать полное отсутствие результата работы, а под ненадлежащим исполнением следует понимать несоответствие результата работы требованиям работодателя. Такие случаи действительно не редки, ведь свободный график работы и отсутствие необходимости подчиняться трудовому распорядку работодателя расслабляют фрилансера, делают его менее дисциплинированным. Но все же дисциплинарный проступок, если он совершен, не должен оставаться без внимания независимо от того, к какой категории относится работник, его совершивший. Наличие либо отсутствие таких нарушений, бесспорно, влияет на репутацию фрилансера, которая, как было отмечено выше, является важнейшей составляющей для данной категории работников.
Таким образом, меры дисциплинарной ответственности целесообразно применять и в случае использования такой формы занятости, как фриланс. Необходимо это для того, чтобы работодатели четко знали, что доверяют выполнение работы не только профессионалу высокого уровня, но и дисциплинированному специалисту, который сознательно относится к возложенным на него обязанностям, несмотря на свободный характер работы.
В случае же добросовестного и своевременного выполнения задания к фрилансерам целесообразно применять меры поощрения, которые необходимо разработать в связи со спецификой данного вида трудовых отношений. Например, положительные отзывы и рекомендации работодателя могут явиться предпосылкой для дальнейшего трудоустройства фрилансера. В связи с этим возникает вопрос фиксации как поощрений, так и разнообразных мер дисциплинарного воздействия. Таким образом, мы непосредственно сталкиваемся с реальностью применения дисциплинарной ответственности к свободным работникам.
Согласно части первой статьи 198 ТК при общей дисциплинарной ответственности к работнику могут быть применены три меры взыскания: замечание, выговор, увольнение. Но для отдельных категорий работников с особыми условиями труда, к которым, на наш взгляд, относятся фрилансеры, данный перечень не является исчерпывающим. К ним могут применяться иные меры дисциплинарных взысканий, которые должны быть установлены законодательством. При этом целесообразной видится разработка единого перечня таких мер для всех фрилансеров независимо от видов выполняемых работ. Необходимо это, прежде всего, для соблюдения общеправового принципа равенства перед законом. Ведь постановка всех работников данной категории в равные условия приводит не только к их дисциплинированности, но и к повышению эффективности труда.
Теперь рассмотрим возможность применения к фрилансерам конкретных мер дисциплинарного воздействия.
Поскольку замечание является так называемой мерой морального воздействия, его применение возможно в случае негрубого нарушения фрилансером своих трудовых обязанностей, например, в случае однократной задержки выполнения работы. При этом должно быть четко оговорено количество дней такой задержки для каждого вида работ в отдельности. Связано это с тем, что в одних случаях недельная просрочка выполнения работы может не принести работодателю больших потерь, а в других — выполнение работы не в точно установленный срок повлечет за собой серьезные убытки. Поэтому одним из важнейших условий любого вида договоров, заключаемых с фрилансерами, должен быть срок выполнения работы.
Выговор как мера дисциплинарного воздействия, по нашему мнению, также может применяться к фрилансерам на общих основаниях, но за более грубое нарушение условий труда.
Наибольший интерес вызывает увольнение фрилансеров. Принято считать, что данная мера не может быть применима, так как ее существование невозможно по определению. Однако хотелось бы представить другую точку зрения по данному вопросу.
Известно, что фрилансеры могут осуществлять свою деятельность сразу у нескольких работодателей. Не исключена возможность различного отношения самих работников к той или иной работе, выполняемой ими в данный период. Добросовестно трудясь на благо одного работодателя, фрилансер может халатно относиться к своей деятельности у другого. Таким образом, возможно одновременное получение работником поощрения за добросовестный труд у одного работодателя и наложение на него разного рода санкций другим работодателем. Указанные меры, как представляется, должны быть зафиксированы соответствующим образом.
В связи с этим предлагается создание так называемых бирж удаленной работы, обеспечивающих четкий контроль со стороны соответствующих органов за всеми работниками данной категории, а также за оборотами денежных средств в сфере фриланса. С помощью таких бирж возможна фиксация наличия фрилансеров, их занятости у конкретных работодателей, а также мер поощрения и воздействия, применяемых к ним. Представляется необходимым создание единой автоматизированной базы фрилансеров с целью упорядочения данного вида трудовых отношений. Информация для создания такой базы должна предоставляться самим работником. В соответствии с этим каждый работодатель должен иметь доступ к такой базе, чтобы до начала заключения трудового договора ознакомиться с личным делом фрилансера и отзывами других работодателей, а также иметь возможность внести свои похвалы либо нарицания в адрес данного работника после выполнения им трудовых обязанностей.
Таким образом, фриланс — это своеобразное порождение рыночной экономики, представляющее широкий спектр возможностей для заработка, но при этом характеризующееся крайней нестабильностью трудовых отношений. Длительное время фрилансер, по сути, считался безработным. Однако в настоящий период отношения с данной категорией работников оформляются как посредством договора подряда, так и посредством трудового договора. Последний, с нашей точки зрения, является наиболее эффективным, прежде всего для самого фрилансера, так как предоставляет ему гарантии, установленные законодательством о труде и социальной защите, не только в процессе осуществления трудовой деятельности, но и по ее завершении.
Представляется, что деятельность фрилансера обязательно должна контролироваться. В связи с этим предлагается создание бирж удаленной работы, а также единой автоматизированной базы данных, содержащей полную информацию о профессиональных качествах и занятости фрилансеров. Создание такой базы возможно только с согласия самих работников. Это позволит обеспечить соблюдение прав как самих свободных работников и работодателей, так и государства, ведь удаленная работа со всей серьезностью относится к сфере теневой экономики, а ежегодная сумма налогов, которая не поступает в бюджет, достигает значительных цифр.
Кроме того, необходимыми видятся не только фиксация дисциплинарных проступков фрилансеров, но и применение различных мер воздействия за их совершение. Наличие у работодателя такой возможности, равно как и возможности поощрять фрилансеров за добросовестный труд, подразумевает их равное со штатными сотрудниками положение и влечет за собой не только выработку дисциплинированности, но и повышение эффективности труда свободных работников. При учете фрилансеров и их занятости представляется возможным и увольнение как мера дисциплинарного взыскания. Если фрилансер одновременно состоит в трудовых отношениях с несколькими работодателями и получает от них различные фиксированные дисциплинарные взыскания, то увольнение как одним (несколькими), так и всеми сразу работодателями вполне реально. Данная мера будет зафиксирована в базе данных, что непосредственным образом отразится на репутации фрилансера, а следующий работодатель сможет отказаться от услуг данного работника еще до заключения трудового договора.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Николаев, М. Заемный труд: тайное и явное // ИБ «КонсультантПлюс: Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск» [Электронный ресурс]. — Минск, 2012.
2. Мюллер, В.К. Англо-русский словарь: 53000 слов. — 22-е изд., стереотип. — М.: Издательство «Русский язык», 1988. — 848 с.
3. Электронный ресурс: http://www.zarplata.ru.
4. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г.: одобр. Советом Республики 19 нояб. 1998 г. // ИБ «КонсультантПлюс: Беларусь» [Электронный ресурс]. — Минск, 2012.
5. О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования: Декрет Президента Респ. Беларусь, 16 янв. 2009 г., N 1 // ИБ «КонсультантПлюс: Беларусь» [Электронный ресурс]. — Минск, 2012.
6. О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам: Указ Президента Респ. Беларусь, 6 июля 2005 г., N 314 // ИБ «КонсультантПлюс: Беларусь» [Электронный ресурс]. — Минск, 2012.