В статье анализируются различные подходы к исчислению дохода от незаконной предпринимательской деятельности, обосновывается необходимость его определения как разницы между выручкой и произведенными затратами. Автор предлагает применить указанный подход в отношении безлицензионной предпринимательской деятельности.
Реализация проводимого государством курса на либерализацию условий осуществления экономической деятельности предполагает среди прочего принятие мер по совершенствованию правового регулирования, в том числе смягчение уголовной ответственности за осуществление незаконной предпринимательской деятельности. В Законе Республики Беларусь от 28 декабря 2009 года N 98-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности» [1] учтены инициированные автором предложения по декриминализации, переводу в категорию административного правонарушения такого преступления, как незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в размере от 250 до 1000 базовых величин, в том числе осуществляемая лицом, ранее судимым за аналогичное преступление, либо организованной группой. Кроме того, смягчена ответственность путем перевода преступления из квалифицированного состава в основной за осуществление незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в размере от 1000 до 2500 базовых величин. В то же время остались нереализованными инициированные автором и поддерживаемые руководством Генеральной прокуратуры Республики Беларусь предложения по изменению подхода к определению дохода от такой деятельности.
Вопрос о том, как исчислять доход от незаконной предпринимательской деятельности (предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно), — один из ключевых при квалификации данных деяний, рассматриваемых как два способа совершения преступления.
Одним из вариантов может быть определение дохода как выручки от такой деятельности без учета понесенных затрат. Сторонники этого подхода — Л.С.Аистова [2, с. 157 — 162], О.А.Беларева [3, с. 8, 19], Б.В.Волженкин [4, с. 209], Д.А.Гарбатович [5, с. 44], Ю.А.Гладышев [6, с. 39], О.Б.Гусев [7, с. 367], С.Коровинских [8, с. 44], А.П.Кузнецов [6, с. 39], А.И.Лукашов [9, с. 10], П.С.Яни [10, с. 18 — 27] и др. — обосновывают необходимость его применения следующим.
Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, указания в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя и получение им прибыли, а уклонение от контроля. И если эта деятельность осуществляется со значительным размахом, она влечет уголовную ответственность за незаконное предпринимательство. Масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета понесенных в ходе ее расходов [4, с. 209; 7, с. 367] <3>.
<3> Исследователи отмечают неудобство терминологии, использованной при определении уголовно наказуемой незаконной предпринимательской деятельности, и предлагают ввести в качестве критерия оценки показатели, характеризующие масштаб, объем хозяйственной деятельности, а не ее доходность [3, с. 19; 11, с. 184, 185]. В частности, критерий «получение (извлечение) дохода в крупном (особо крупном) размере» предлагается заменить на выражение «деятельность в крупном (особо крупном) размере» [3, с. 7, 8, 19; 5, с. 44].
Подобный подход воспринят в Республике Беларусь и получил официальное признание в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28 июня 1996 г. N 6 «О судебной практике по делам о нарушении порядка осуществления предпринимательской деятельности» [12], впоследствии продублирован в аналогичном по содержанию п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28 июня 2001 г. N 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» [13]. В связи с решением Конституционного Суда Республики Беларусь от 12 ноября 2002 г. N Р-151/2002 [14], отметившим необходимость определения термина «доход» для целей квалификации преступлений против порядка осуществления экономической деятельности либо непосредственно в Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК) [15], либо путем толкования законодательным органом, все споры после дополнения ст. 233 УК примечанием соответствующего содержания [16] были прекращены (подробно данный вопрос освещен в статье А.И.Лукашова [17]).
Безусловный плюс этого подхода — практическое удобство применения: достаточно произвести сложение стоимостного выражения совершенных приходных операций, не углубляясь в их экономическую выгоду. Однако, несмотря на практичность, он не соответствует сути предпринимательской деятельности. Оценка только размаха противоправной деятельности приводит к нивелированию финансового результата, игнорированию достижения цели деяния — получение прибыли, материальных благ минуя государственный контроль и связанные с ним лишения и издержки, в том числе имущественные (уплата государственных пошлин, налогов, сборов и т.п.). Деятельность, осуществляемая без намерения получить прибыль, не может быть отнесена к предпринимательской (в силу ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь [18]) и соответственно к незаконной предпринимательской. Таким образом, отнесение деятельности к незаконной предпринимательской происходит по одним критериям, а оценка ее противоправности — по другим, что нелогично.
По нашему мнению, было бы правильным использовать другой подход при квалификации предпринимательской деятельности без государственной регистрации и без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, — определять доход за вычетом произведенных затрат. Общественная опасность незаконной предпринимательской деятельности как преступления сопряжена с неполучением государством причитающихся ему денежных средств. Поскольку доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в какой такую выгоду можно оценить (п. 1 ст. 34 Общей части Налогового кодекса Республики Беларусь [19]), постольку вид и размер ответственности должны определяться исходя из финансового результата. Данную точку зрения разделяют А.Э.Жалинский [20, с. 429], Л.В.Иногамова-Хегай [21, с. 90], Б.М.Леонтьев [22, с. 38], Н.А.Лопашенко [23, с. 65], Т.Д.Устинова [24, с. 34], И.В.Шишко [25, с. 50, 51] и др.
Очевидно, что доход при такой ситуации будет составлять лишь определенную часть от выручки (которой в настоящее время он эквивалентен), а это снизит количество лиц, осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, квалифицируемую как преступление (т.е. сопряженную с получением дохода в размере 1000 базовых величин и более). Однако непривлечение лица к уголовной ответственности за осуществление незаконной предпринимательской деятельности не означает его безнаказанности. Установлена административная ответственность, экономическое содержание которой представляется достаточным для достижения всех целей ответственности (например, для юридических лиц согласно части 1 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) [26] предусмотрен штраф до 500 базовых величин, что составляет 17,5 млн.бел.руб., с конфискацией полученного дохода). Соблюдение принципа неотвратимости ответственности позволит также реализовать принципы ее справедливости и гуманизма (ст. 3 УК, ст. 4.2 КоАП).
Осуществление незаконной предпринимательской деятельности, кроме уголовно-правовых санкций, влечет и материальные последствия в виде обращения в доход государства полученного дохода. Однако применение действующего определения дохода как выручки без учета затрат (примечание к ст. 233 УК) приводит к конфискации не только прибыли, но и эквивалента расходов, фактически произведенных для ее получения, — стоимости сырья, электроэнергии, арендной платы; заработной платы работников; налогов, сборов (пошлин) и др. И если имущественную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации несет преступник (нарушитель), то при осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) фактически материально наказываются (через применение ст. 12.7 КоАП) собственник субъекта хозяйствования и трудовой коллектив.
Определение дохода как разницы между выручкой и понесенными затратами не вызовет затруднений в его исчислении, особенно если он получен от безлицензионной предпринимательской деятельности, так как все требуемые сведения, как правило, отражены в бухгалтерской, налоговой и статистической отчетностях. Таким образом, материально нарушитель будет отвечать только в рамках той экономической выгоды, которую он реально получил.
Несмотря на отсутствие разграничения способов осуществления незаконной предпринимательской деятельности по степени общественной опасности и единство определения незаконного предпринимательства в диспозиции части 1 ст. 233 УК, предпринимательская деятельность без государственной регистрации и без специального разрешения (лицензии) — разные противоправные деяния, в том числе по степени общественной опасности. Если деятельность субъекта хозяйствования без специального разрешения (лицензии) характеризуется прохождением государственной регистрации, ведением бухгалтерского и налогового учета и отчетности, исполнением, как правило, всех налоговых обязательств, включая возникающие по результатам незаконной предпринимательской деятельности, т.е. принципиальным нахождением субъекта в рамках правового поля и различных видов государственного контроля и надзора, то деятельность без регистрации — полным выпадением из сферы государственно-правового регулирования экономики. Однако в настоящее время ответственность за совершение данных деяний — уголовная, административная, имущественная — одинаковая.
В связи с этим в качестве очередного этапа в совершенствовании законодательства об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, в реализации принципов такого вида ответственности и направленности воли государства на либерализацию государственного регулирования экономики можно и необходимо дифференцировать ответственность, в том числе предусмотрев различные подходы к исчислению дохода: при осуществлении незарегистрированной предпринимательской деятельности исчислять его как выручку без учета затрат, при осуществлении безлицензионной деятельности — как выручку за вычетом затрат. Аналогичный подход предусмотреть и в отношении административной ответственности. Таким образом, за предпринимательскую деятельность без государственной регистрации лицо с учетом основного мотива и цели преступления будет нести повышенную экономическую ответственность.
Указанный подход уже применялся ранее — до 1 июня 2007 г. — в соответствии с п. 10-1 Положения о применении экономических санкций, утвержденного постановлением Государственного налогового комитета Республики Беларусь от 31 мая 2000 г. N 50 (в редакции от 12 марта 2005 г. [27]), и п. 12 Инструкции о применении экономических санкций, утвержденной этим же постановлением (в редакции от 30 августа 2006 г. [28]). В отдельных случаях он применялся и после указанной даты [29].
Реализация предложения о дифференциации ответственности возможна путем изложения примечаний к ст. 233 УК и ст. 12.7 КоАП в редакции, предложенной автором (см. ниже). При этом, поскольку вычет затрат существенно снизит размер дохода в сравнении с выручкой, необходимо снизить его порог до 250 базовых величин для отграничения состава преступления от состава административного правонарушения. Это при одновременном изменении подхода к определению такого дохода не будет являться ужесточением и дополнительной криминализацией деяний, влекущих в настоящее время административную ответственность.
В связи с изложенным предлагаем новую редакцию следующих норм.
Примечание к ст. 233 УК:
1. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации, следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении. Доход признается полученным в крупном размере, если он в 1000 и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере — в 2500 и более раз превышает размер такой базовой величины.
2. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой с государственной регистрацией без специального разрешения (лицензии), следует понимать всю сумму выручки (валового дохода) за вычетом документально подтвержденных материальных затрат (расходов), связанных с ее получением. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении. Доход признается полученным в крупном размере, если он в двести пятьдесят и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере — в тысячу и более раз превышает размер такой базовой величины.
Примечание к ст. 12.7 КоАП:
1. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в части 1-1 настоящей статьи следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
2. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в частях 1, 2, 5 настоящей статьи и в статье 12.39 настоящего Кодекса следует понимать всю сумму выручки за вычетом документально подтвержденных материальных затрат (расходов), связанных с ее получением. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
Предлагаемое нами законодательное решение:
- позволяет отразить степень общественной опасности каждого из способов совершения преступления, выразившегося в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности;
- обеспечивает дифференциацию уголовной ответственности с учетом степени общественной опасности противоправного деяния;
- способствует утверждению принципа социальной справедливости при защите установленного государством порядка осуществления предпринимательской деятельности.
Вышеуказанные инициативные подходы автора, поддержанные руководством Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, были предложены в ходе деятельности рабочей группы, созданной для подготовки проекта Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности» во исполнение п. 38 плана подготовки законопроектов на 2008 год, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 26 декабря 2007 г. N 666 [30], и п. 31 плана подготовки законопроектов на 2009 год, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 2 декабря 2008 г. N 658 [31]. Данные предложения хотя и не включены в законопроект, но оценены как позитивные.
В настоящее время они оценены как по-прежнему актуальные, в связи с чем новая редакция примечания к ст. 233 УК включена в проект Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Республики Беларусь», разрабатываемый Генеральной прокуратурой Республики Беларусь во исполнение п. 47 плана подготовки законопроектов на 2011 год, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. N 10 [32]. Новая редакция примечания к ст. 12.7 КоАП может быть уже сейчас включена в проект Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях».
Резюме
В Республике Беларусь доход от осуществления незаконной предпринимательской деятельности определяется как выручка без учета понесенных затрат от такой деятельности. Подобный подход практичен, но не соответствует сути предпринимательской деятельности. Его применение необоснованно влечет обращение в доход государства не только прибыли, но и эквивалента всех расходов, фактически произведенных для ее получения. Несмотря на различную общественную опасность незарегистрированной и безлицензионной предпринимательской деятельности, ответственность за совершение данных деяний — уголовная, административная, имущественная — одинакова.
Автор обосновывает необходимость определения дохода от осуществления незаконной предпринимательской деятельности как разницы между выручкой и произведенными затратами. Предлагается применить указанный подход в отношении безлицензионной предпринимательской деятельности. Для этого возможно изложение примечаний к ст. 233 УК и ст. 12.7 КоАП в предложенной автором новой редакции, что позволит обеспечить дифференциацию уголовной ответственности с учетом степени общественной опасности различных способов осуществления незаконной предпринимательской деятельности.
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
1. О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности: Закон Респ. Беларусь, 28 дек. 2009 г., N 98-З // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
2. Аистова, Л.С. Незаконное предпринимательство / Л.С.Аистова. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. — 281 с.
3. Беларева, О.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ): автореф. … дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.А.Беларева; Том. гос. ун-т. — Томск, 2005. — 25 с.
4. Волженкин, Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2007. — 765 с.
5. Гарбатович, Д.А. Понятие «дохода» от незаконной предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ) / Д.А.Гарбатович // Безопасность бизнеса. — 2008. — N 2. — С. 42 — 44.
6. Кузнецов, А.П. Уголовный кодекс России: ответственность за незаконное предпринимательство / А.П.Кузнецов, Ю.А.Гладышев // Следователь. — 1999. — N 8. — С. 36 — 41.
7. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Расширенный уголовно-правовой анализ / О.Я.Баев [и др.]; под общ. ред. В.В.Мозякова. — М.: Экзамен, 2002. — 864 с.
8. Коровинских, С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство / С.Коровинских // Рос. юстиция. — 2000. — N 4. — С. 42 — 44.
9. Лукашов, А.И. Проблемы ответственности за незаконное предпринимательство / А.И.Лукашов // Юрист. — 2001. — N 3. — С. 8 — 11.
10. Яни, П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство / П.С.Яни. — М.: МПСИ; Воронеж: НПО «МОДЭК», 2001. — 48 с.
11. Волженкин, Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. — 639 с.
12. О судебной практике по делам о нарушении порядка осуществления предпринимательской деятельности: постановление Пленума Верхов. Суда Респ. Беларусь, 28 июня 1996 г., N 6 // Судов. весн. — 1996. — N 3. — С. 6 — 7.
13. О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности: постановление Пленума Верхов. Суда Респ. Беларусь, 28 июня 2001 г., N 6 // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
14. Об определении понятия «доход» для целей квалификации незаконной предпринимательской деятельности при привлечении к уголовной ответственности: решение Конституц. Суда Респ. Беларусь, 12 нояб. 2002 г., N Р-151/2002 // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
15. Уголовный кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 2 июня 1999 г.: одобр. Советом Респ. 24 июня 1999 г.: текст Кодекса по состоянию на 27 дек. 2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
16. О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 4 янв. 2003 г., N 173-З // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
17. Лукашов, А.И. К вопросу о порядке исчисления дохода от незаконной предпринимательской деятельности / А.И.Лукашов // ИБ «КонсультантПлюс: Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск». Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2011.
18. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г., одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 3 июля 2011 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
19. Налоговый кодекс Республики Беларусь (Общая часть): принят Палатой представителей 15 нояб. 2002 г.: одобр. Советом Респ. 2 дек. 2002 г.: текст Кодекса по состоянию на 15 окт. 2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
20. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Х.М.Ахметшин [и др.]; под общ. ред. В.М.Лебедева и Ю.И.Скуратова. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма-ИНФРА-М, 2002. — 960 с.
21. Иногамова-Хегай, Л.В. Уголовное право. Особенная часть / Л.В.Иногамова-Хегай, А.В.Корнеева; под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай. — М.: ИНФРА-М, 2004. — 231 с.
22. Курс уголовного права: учебник для вузов: в 5 т. / под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. — Т. 4: Особенная часть / В.И.Зубкова [и др.]. — 672 с.
23. Лопашенко, Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: коммент. к гл. 22 УК РФ / Н.А.Лопашенко. — Ростов н/Д: Феникс, 1999. — 384 с.
24. Устинова, Т.Д. Актуальные проблемы уголовной ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность: автореф…. дис. д-ра юрид. наук: 12.00.08 / Т.Д.Устинова. — М., 2005. — 54 с.
25. Шишко, И.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство / И.В.Шишко // Юрид. мир. — 1999. — N 1 — 2. — С. 46 — 52.
26. Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях: принят Палатой представителей 17 дек. 2002 г.: одобр. Советом Респ. 2 апр. 2003 г.: текст Кодекса по состоянию на 30 дек. 2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
27. Об утверждении Положения о применении экономических санкций: постановление Гос. налогового комитета Респ. Беларусь, 31 мая 2000 г., N 50: в ред. постановления М-ва по налогам и сборам Респ. Беларусь от 12.03.2005 // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
28. Об утверждении Положения о применении экономических санкций: постановление Гос. налогового ком. Респ. Беларусь, 31 мая 2000 г., N 50: в ред. постановления М-ва по налогам и сборам Респ. Беларусь от 30.08.2006 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. — N 162. — 8/15047.
29. Архив хозяйственного суда г. Минска за 2008 г. — Дело N 1001-16Ап/2008.
30. Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2008 год: Указ Президента Респ. Беларусь, 26 дек. 2007 г., N 666 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2008. — N 3. — 1/9252.
31. Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2009 год: Указ Президента Респ. Беларусь, 2 дек. 2008 г., N 658 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2008. — N 291. — 1/10278.
32. Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2011 год: Указ Президента Респ. Беларусь, 6 янв. 2011 г., N 10 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2011. — N 6. — 1/12280.