Приобретение товаров (работ, услуг) как процесс можно рассматривать с позиции стратегии и тактики.
Выбор стратегии обусловлен тем, что именно необходимо заказчику, а именно покупка товаров (работ, услуг) (purchasing) или покупка с условием последующего обслуживания (сервисного, гарантийного), оказания сопутствующих услуг (supply management). В первом случае речь идет о приобретении стандартизированных товаров (работ, услуг). Заказчику нет необходимости тратить время на длительный выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), переговоры, поэтому и условия, выдвигаемые заказчиком в таком случае, жесткие и определенные (hard negotiation strategy). Во втором случае предполагается создание нового продукта, новой технологии, строительство объектов, приобретение сложного оборудования, где необходимы специфические знания, квалификация и иные характеристики поставщика (подрядчика, исполнителя), а также постпродажное обслуживание, что в ряде случаев предполагает продолжительный период сотрудничества в рамках договорных отношений. В связи с этим выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) приобретает особую важность и время на выбор, проведение переговоров затрачивается значительное (compromise or integrative negotiation strategy).
В международной практике в зависимости от вида закупаемых товаров (работ, услуг) выработаны определенные стратегии выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), сообразно которым применяется и набор тактических приемов, в том числе ведение переговоров. Они сформулированы в матрице (Kraljic matrix) <1>, исходя из которой поведение заказчика (покупателя) строится в зависимости от предмета закупки, а именно в зависимости от того, приобретаются ли стандартизированные товары (работы, услуги) (1), стратегические (2), необходимые для увеличения прибыли (3), необходимые для снижения риска (производственного и иного) (4). Тактика заказчика формируется в зависимости от выбранной стратегии: вести жесткие переговоры и выбирать поставщика (подрядчика, исполнителя) (как это имеет место в случае 1), вести переговоры на основе компромисса (в случаях 2, 3) или интегративные переговоры (в случае 4), когда товары (работы, услуги) имеют стратегический характер для заказчика.
<1> Fenson, C. How purchasing practitioners use the Kraljic matrix [Электронный ресурс] / C.Fenson, P.Edin. — Режим доступа: http://arc.hhs.se/download.aspx?MediumId=537. — Дата доступа: 13.03.2016.
Именно для так называемых стратегических товаров (работ, услуг) требуется детальная проработка всех условий исполнения обязательств и формализация отношений на основании договора, причем условия формируются как до выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), так и в период выбора, а также при заключении договора с выбранным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, объективно существуют различия между приобретением стандартизированных в большей или меньшей степени товаров (работ, услуг) и приобретением товаров, которые необходимо создать, разработать, а далее еще и обеспечить сервисное, гарантийное и иное обслуживание, сопутствующие услуги.
Однако проблема состоит в том, что приведенный подход в определении порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) обусловлен экономическим содержанием отношений.
Правовое регулирование соответствующих отношений зависит от ряда факторов, и для отдельных сфер в принципе исключается возможность учитывать приведенные особенности закупаемых товаров (работ, услуг). В частности, если говорить о сфере государственных закупок Республики Беларусь, то в целом присущие ей формализация и определенность не позволяют учитывать экономическое содержание отношений.
Так, государственная закупка предполагает приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (абз. 3 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)). При этом выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется по процедурам государственных закупок согласно ст. 17 Закона.
В Законе и иных нормативных правовых актах, регулирующих сферу государственных закупок, каких-либо особенностей проведения процедур государственных закупок в случае приобретения товаров (работ, услуг) в зависимости от сложности предмета государственной закупки не установлено, за исключением некоторых, к примеру, если речь идет о создании новых произведений художественной литературы, фильмов, театральных постановок и концертных программ, других результатов творческой деятельности, об организации и проведении выставок, фестивалей, смотров, конкурсов, других культурных мероприятий, оказании услуг в сфере культуры (ч. 2 п. 1 ст. 39 Закона).
В связи с этим проведение процедур осуществляется по правилам Закона, Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее — Указ N 590), постановления Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — постановление) и иных нормативных правовых актов.
Иными словами, законодатель установил универсальный подход к выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) при бюджетном финансировании, цель которого преимущественно состоит в эффективном расходовании денежных средств, гласности и прозрачности процесса государственных закупок, а также предотвращении коррупции в области государственных закупок (ст. 4 Закона).
Очевидно, по причине подобной формализации те сферы, для которых подобный универсальный подход неприемлем, и были исключены из регулирования законодательством о государственных закупках, в частности сфера строительства (на основании Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве», Указа N 590 в период с 01.01.2014 по 31.12.2015 законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применялось при проведении процедур закупок при строительстве) и приобретение товаров (работ, услуг) в сфере информатизации (на основании Указа Президента Республики Беларусь от 22.12.2014 N 612 «Об осуществлении государственных закупок в сферах информатизации, информационно-коммуникационных технологий и телекоммуникаций»).
Между тем таких стратегических сфер, отличающихся сложным комплексным подходом к формированию предмета государственной закупки, значительно больше, в первую очередь это касается создания объектов интеллектуальной собственности. К примеру, если заказчику необходимо разработать программное обеспечение за счет средств бюджета и данное мероприятие не включено в программу информатизации, то с позиции Закона такая закупка относится к государственным закупкам, поскольку предметом последних выступают товары, а к товарам, в свою очередь, относятся помимо прочего исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые могут возникнуть в отношении также программного обеспечения (к примеру, компьютерной программы как объекта авторского права на основании абз. 11 ч. 1 п. 5 ст. 6 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 N 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве)).
Таким образом, если заказчику необходимо разработать программное обеспечение (компьютерную программу) за счет средств бюджета и заказчик выступает в качестве получателя таких средств, то в такой ситуации необходимо проведение процедур государственных закупок, виды которых определены в ст. 17 Закона. Специфичность как раз состоит в том, что сам объект авторского права (компьютерную программу) необходимо создать, то есть на момент проведения процедуры государственных закупок подобного объекта прав не существует, однако предметом закупки, тем не менее, будут исключительные права на объект интеллектуальной собственности, который будет создан в будущем. В данном случае основания для проведения закупки из одного источника (в перечне случаев осуществления государственных закупок с применением процедуры закупки из одного источника, содержащемся в приложении к Закону) отсутствуют, равно как данный вид товаров (исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности) не включен в перечни товаров (работ, услуг), закупаемых на биржевых торгах, на электронных аукционах. В связи с этим в зависимости от значения ориентировочной стоимости годовой потребности государственной закупки может быть проведена процедура запроса ценовых предложений (с учетом требований, установленных подп. 1.5 п. 1 постановления) или открытый конкурс, если сведения о государственной закупке не составляют государственные секреты (в противном случае проводится закрытый конкурс).
Также следует учитывать то, что договор на государственную закупку в данном случае для создания объекта авторского права должен по содержанию включать нормы договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности (ст. 986 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 46 Закона об авторском праве).
Что касается участия в процедуре государственных закупок, то по общему правилу участником может быть юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, участвующее в процедуре государственной закупки в качестве потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом (абз. 22 ст. 1 Закона). Тем самым очевидно, что участником может быть физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем. Также необходимо учитывать то, что если предполагается участие физических лиц, то содержание договора на государственную закупку в данном случае должно соответствовать требованиям Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 N 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам».
В приведенной ситуации приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности особенно важно сформулировать требования к предмету государственной закупки и последующему режиму осуществления прав правообладателя и автора объекта интеллектуальной собственности. Это обусловлено еще и тем, что если говорить о программном обеспечении, то в дальнейшем, очевидно, потребуется его актуализация, доработка и иные действия, и в зависимости от того, кому принадлежат исключительные права на данный объект прав, будет определяться и вид процедуры государственных закупок.
В настоящее время в сфере государственных закупок проблема как раз в том и состоит, что для разработки документов, представляемых участникам для подготовки предложений, заказчик должен быть не просто специалистом, но и профессионалом в предмете государственной закупки настолько, чтобы детально описать все свойства и характеристики предмета государственной закупки, требования к нему, порядку исполнения обязательств по договору на государственную закупку и постпродажному обслуживанию. Если требования к предмету государственной закупки сформулированы в общем с учетом требований Закона (то есть безотносительно специфики того или иного предмета государственной закупки), то заказчик в дальнейшем может столкнуться с тем, что необходимые для него требования к предмету государственной закупки не выполнены и предложения участников хотя формально и соответствуют требованиям конкурсных документов, но не отвечают потребностям заказчика, что также может стать причиной отмены процедуры государственных закупок на основании п. 5 ст. 21 Закона, к примеру по причине необходимости внесения изменений в предмет государственной закупки.
По нашему мнению, в случае приобретения такого рода товаров (работ, услуг), для которых требуется особый подход, состоящий в необходимости создания товаров (работ, услуг) или в целом объекта прав, разработки с последующим сервисным, гарантийным (постпродажным) обслуживанием и прочего (стратегические товары (работы, услуги)) (также и для снижения рисков непрофессионализма заказчика), очевидно, необходимы переговоры по результатам или в ходе проведения процедуры государственных закупок, в ходе которых были бы учтены в полном объеме потребности и интересы заказчика в приобретении необходимых ему товаров (работ, услуг). На сегодняшний день такого рода переговоры допустимы только в процедуре закупки из одного источника (п. 4 ст. 50 Закона). В связи с этим полагаем необходимым их проведение и в конкурентных видах процедур государственных закупок. Основная цель таких переговоров видится в согласовании тех аспектов предмета государственной закупки, условий исполнения обязательств по договору, степени участия заказчика и прочих, которые не были предметом рассмотрения в ходе проведения процедуры закупок, но влияют на достижение результатов, требуемых заказчику. Полагаем, на сегодняшний день применение переговоров необходимо при строительстве объектов, в сфере информатизации, при создании объектов интеллектуальной собственности.