Одним из весьма распространенных способов дифференциации уголовной ответственности в белорусском законодательстве является формулирование квалифицированных составов преступлений, в которых усиливающим ответственность признаком выступает совершение преступления с использованием должностных или служебных полномочий.
Этому способу дифференциации ответственности присущ целый ряд существенных недостатков, отдельные из которых оказываются неустранимыми. При этом изначальная невозможность непротиворечивого применения закона заложена непосредственно в самом законе.
С одной стороны, закон установил уголовную ответственность за преступления должностных лиц в отдельных статьях, объединенных в главе 35 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК), и в главах 23 и 30 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК России) (абстрагируемся от различий в определении должностных лиц по белорусскому и российскому законодательству, поскольку в рассматриваемом аспекте данные различия принципиального значения не имеют).
С другой стороны, закон ввел совершение преступления должностным лицом в качестве квалифицирующего признака в ряд статей об ответственности за преступления с общим субъектом.
Результатом подобного двухстороннего подхода (с одной стороны и с другой стороны) является порождение нижеследующих недостатков.
Прежде всего, обращает на себя внимание тот факт, что единообразие установления ответственности принесено в жертву избирательному подходу: повышая ответственность за совершение должностным лицом одних преступлений с общим субъектом, законодатель почему-то не включает указанный квалифицирующий признак во многие другие составы преступлений с общим субъектом. Разве не могут быть совершены должностным лицом с использованием своих полномочий такие преступления, как незаконный выпуск (эмиссия) ценных бумаг (ст. 226 УК), манипулирование рынком ценных бумаг (ст. 226-3 УК), уклонение от уплаты таможенных платежей (ст. 231 УК), уклонение от уплаты сумм налогов, сборов (ст. 243 УК), принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 246 УК), срыв публичных торгов (ст. 251 УК) и т.д.?
Конечно же, не только указанные, но и многие другие преступления из других глав УК могут быть совершены должностным лицом. Но в отношении этих преступлений будет применяться правило о квалификации по совокупности преступлений, в то время как для специально указанных квалифицированных составов преступлений будет применяться только одна норма.
Нередко квалифицированные должностным положением субъекта составы преступлений оказываются привилегированными по сравнению с общими должностными преступлениями. Так, нарушение неприкосновенности жилища и иных законных владений граждан является преступлением, ответственность за которое предусмотрена ст. 202 УК. Если такое преступление совершается должностным лицом с использованием служебных полномочий, то максимальное наказание по ч. 2 ст. 202 УК составляет арест на срок до 3 месяцев, т.е. эти действия оценены законодателем в 12 раз мягче, чем злоупотребление служебными полномочиями, повлекшее причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан (максимальное наказание по ч. 1 ст. 424 УК до ее отмены предусматривалось в виде лишения свободы на срок до 3 лет).
В отдельных случаях при формулировании составов рассматриваемых преступлений нарушено соотношение между квалифицирующими признаками, в результате чего они оказывают неадекватное воздействие на усиление ответственности. Так, в ч. 2 ст. 130 УК повышена ответственность за разжигание расовой, национальной или религиозной вражды или розни, если эти действия соединены с насилием либо совершены должностным лицом с использованием своих служебных полномочий. Санкция этой нормы предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет. Таким образом, фактически повышена ответственность только за менее опасные формы превышения власти или служебных полномочий, а более опасные варианты поведения (совершение преступления лицом, занимающим ответственное положение, либо сопряженность действий с насилием, мучением или оскорблением потерпевшего либо применением оружия или специальных средств) влекут такую же ответственность, как и квалифицированное превышение власти или служебных полномочий (ч. 3 ст. 426 УК предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет).
Существенным нарушением принципа дифференциации ответственности является и отсутствие пропорциональности усиления ответственности. Так, в составе нарушения порядка проведения трансплантации (ст. 164 УК) по максимальному размеру наказания ответственность должностных лиц повышена в 2,3 раза, в составе нарушения авторских, смежных, изобретательских и патентных прав (ст. 201 УК) — в 7,5 раза, в составе нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных или иных сообщений (ст. 203 УК) — в 8 раз, в составе незаконных собирания либо распространения информации о частной жизни (ст. 179 УК) — в 12 раз и т.д.
Неустранимо нарушен принцип дифференциации уголовной ответственности тем обстоятельством, что усиление ответственности специальных субъектов посредством включения квалифицирующего признака в ту или иную часть статьи фактически игнорирует пропорциональность усиления ответственности за совершение менее тяжких и исключает усиление ответственности за совершение более тяжких видов соответствующих преступлений.
Так, если в состоящей из трех частей статье в части второй предусмотрен квалифицирующий признак «совершение деяния с использованием служебных полномочий», то это означает, что минимально наказуемое совершение преступления специальным субъектом по степени общественной опасности приравнено к квалифицированному совершению того же преступления общим субъектом, однако за совершение особо квалифицированного состава для общего субъекта и субъекта специального предусмотрена одна и та же мера ответственности, что нивелирует различия в степени общественной опасности в зависимости от дифференцирующего признака.
Например, с точки зрения дифференциации уголовной ответственности за хищение с использованием служебных полномочий по УК России ситуация выглядит плачевно: любое мошенничество (независимо от размера хищения) с использованием служебных полномочий является тяжким преступлением, в то время как для признания злоупотребления полномочиями тяжким преступлением требуется наступление тяжких последствий (а это ущерб, явно не являющийся значительным и даже не являющийся крупным).
Возможно, служебные мошенники и заслуживают максимально строгого отношения к их злодеяниям, но сравним это отношение с отношением к должностному злу максимальному — взяточничеству. Получение взятки в размере, не являющемся значительным, влечет максимально строгое наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет (ч. 1 ст. 290 УК России), получение взятки в значительном размере максимально строго наказуемо 6 годами лишения свободы (ч. 2 ст. 290 УК России). В свою очередь, служебное имущественное мошенничество такого рода без дифференциации по размерам максимально строго наказывается 6 годами лишения свободы.
Неужели законодатель счел мошенничество более опасным преступлением, чем взяточничество? Не торопимся с выводами и сравниваем далее.
За совершение мошенничества в крупном размере наказание остается все тем же — до 6 лет лишения свободы, но вот за получение крупной взятки наказание может составить уже 7 — 12 лет лишения свободы (ч. 5 ст. 290 УК России) (максимум за мошенничество на 1 год меньше минимума за получение взятки и в два раза менее максимума). Вот такая пропорция.
Наглядной демонстрацией нарушения принципа дифференциации уголовной ответственности является размещение в одной и той же норме (статье или части статьи) Особенной части специального субъекта, заслуживающего повышенной ответственности, и субъекта общего. Примером такого нарушения может служить ст. 145.1 УК России, предусматривающая ответственность за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат. Согласно части первой указанной статьи указанные в ней действия являются преступлением, если они совершены «руководителем организации, работодателем — физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации».
Указание на физическое лицо как на субъекта преступления означает, что субъект преступления является общим. Если бы не было в статье детального описания всех видов неплательщиков установленных законом выплат, например заработной платы, то совершение преступления должностным лицом (руководителем организации) влекло бы ответственность по совокупности преступлений, а именно за невыплату заработной платы и за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК России), ведь в обоих случаях преступления совершаются «из корыстной или иной личной заинтересованности». Тем самым было бы достаточно последовательно проведено усиление ответственности должностного лица по сравнению с ответственностью лица физического. Однако законодатель смешал воедино общих и специальных субъектов вопреки им же самим закрепленному положению о повышенной ответственности лиц, использующих для совершения какого-либо преступления предоставленные по должности полномочия, за счет привлечения их к уголовной ответственности за преступления против интересов службы.
При формулировании составов преступлений, квалифицированных совершением деяния специальным субъектом, не всегда учитывается специфика содержания специальных общественных отношений и ее соотношение с механизмом повреждения общего объекта преступления, выступающего в качестве основного объекта посягательства. С учетом указанной специфики черты неопределенности приобретают такие квалифицирующие признаки, как совершение преступления группой лиц, когда основной состав может совершить только общий субъект, а квалифицированный состав — и общий, и специальный субъекты в любом сочетании.
Обратимся к произведенному в УК России исключению статьи об ответственности за хищение имущества путем злоупотребления служебными полномочиями. Рассмотрение этого вопроса позволит белорусским законодателям избежать возможного повторения допущенных их российскими коллегами ошибок. В некоторые статьи УК России об ответственности за хищение имущества, ранее совершавшееся только общим (мошенничество) или менее специальным (присвоение или растрата) субъектом, включено квалифицирующее обстоятельство — совершение хищения соответствующим способом «лицом с использованием своего служебного положения».
Вначале — о специфике содержания общих и специальных объектов уголовно-правовой охраны.
Основной состав мошенничества в качестве конститутивного признака включает в себя обман или злоупотребление доверием, поскольку ч. 1 ст. 159 УК России имеет следующую диспозицию: «Мошенничество, т.е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием» (аналогичную по содержанию редакцию имеет и ч. 1 ст. 209 УК).
Использование своего служебного положения для совершения мошенничества является злоупотреблением служебным положением. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в таком случае должно означать, что должностное лицо совершает злоупотребление доверием путем злоупотребления служебным положением. Иными словами, доверие по службе должно рассматриваться как вид личных доверительных отношений, которые служивый человек использует для получения в свое владение определенного имущества с целью его похитить с заранее возникшим умыслом. Но так ли это? Более чем сомнительно.
У злоупотребления доверием общим субъектом и у служебного злоупотребления совершенно иная правовая природа наделения правомочиями в отношении имущества, совершенно разные полномочия в отношении похищаемого имущества и могут совершенно разниться субъективные признаки. Иными словами, механизмы хищения путем мошенничества общим субъектом и служебным субъектом не совпадают:
1) доверие субъекту:
- доверие общему субъекту означает убежденность в его порядочности, такая убежденность основана на личных отношениях и предшествующем опыте личного общения;
- доверие специальному субъекту не имеет характера личных доверительных отношений, а основано на правовых отношениях по службе, где порядочное отношение к службе презюмируется вне зависимости от личной порядочности или непорядочности кандидата на должность <1>;
2) объем полномочий:
- при мошенничестве общим субъектом ему передается имущество для совершения какого-либо возмездного действия в интересах собственника;
- специальный субъект наделяется правомочиями по оперативному управлению имуществом, что равно полномочиям собственника, включая и полномочия по распоряжению имуществом;
3) об имуществе:
- общему субъекту передается строго конкретное имущество;
- специальному субъекту передается право на оперативное управление имуществом без его конкретизации. Более того, предметом хищения путем злоупотребления служебным положением может быть имущество, о котором на момент его вверения собственник и сам ничего не знает, поскольку это имущество может возникнуть в результате осуществления хозяйственной деятельности, им может быть и имущество, вовсе находящееся в другой организации, и т.п.;
4) об умысле:
- умысел на мошенничество у общего субъекта возникает заранее в отношении конкретного имущества;
- служебный субъект может и вовсе не иметь умысла на хищение в момент наделения полномочиями по службе, такой умысел может возникнуть и много позже, и в отношении имущества, которое не существовало на момент вступления в должность, и т.д.
<1> Тот факт, что в отдельных случаях личное доверие может сочетаться со служебным доверием, не отменяет изложенного положения, поскольку не определяет сущность служебных отношений. Да и на все должности родных и близких не хватит, к тому же в отдельных случаях закон запрещает назначать на должность близких, поскольку наличие личных доверительных отношений само может стать основой для злоупотребления служебным положением.
Следует отметить, что и с обманом не все складывается удачно. Вполне ведь возможно совершение хищения с использованием служебного положения без обмана, без подделки документов и т.п., но путем использования только права распоряжаться имуществом субъекта хозяйствования.
Различия могут быть продолжены, но и указанного достаточно для того, чтобы задуматься над правильностью включения в состав мошенничества в качестве квалифицирующего обстоятельства совершения этого преступления с использованием служебного положения.
Аналогичные проблемы возникают и при сравнении таких способов совершения хищения, как злоупотребление служебными полномочиями и присвоение или растрата вверенного имущества. Достаточно задуматься над несочетаемостью полномочий в отношении имущества вверенного и полномочий в отношении имущества, находящегося в оперативном управлении.
Каким же образом может совмещаться в едином преступлении, совершаемом в соучастии общим и специальным субъектами, нарушение совершенно разных общественных отношений: общий субъект нарушает личные доверительные отношения, а специальный субъект злоупотребляет служебными полномочиями? Кто из них в нарушении чьих общественных отношений принимает участие в качестве соисполнителя, ведь у них нет и быть не может единого общего объекта преступления (если, конечно, не путать объект и предмет преступления)?
В связи с изложенным нельзя не задать и вопрос о том, может ли быть общий субъект соисполнителем мошенничества совместно со специальным субъектом, каковым выступает лицо, использующее служебные полномочия. Если признать приоритет (а не признать нельзя) положений Общей части УК России, то ч. 4 ст. 34 УК России должна применяться и к анализируемым случаям мошенничества или присвоения (как и растраты). Но это означает, что совершение, например, мошенничества группой лиц, состоящей из общего и специального субъекта, в принципе невозможно.
Если специальный субъект выполняет объективную сторону преступления с общим субъектом, то в отношении выполнения объективной стороны состава преступления он автоматически перестает быть специальным субъектом. Если общий субъект принимает участие в выполнении деяний, образующих объективную сторону состава преступления со специальным субъектом, то он не обретает свойств специального субъекта и никогда не признается исполнителем преступления со специальным субъектом <2>.
<2> О том, какие коллизии возникают, если допустить возможность соисполнительства общего и специального субъектов в совершении мошенничества, см., например: Щепельков, В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты / В.Ф.Щепельков. — М.: Юрлитинформ, 2003. — С. 253 — 258; Щепельков, В.Ф. Определение вида соучастников в преступлениях со специальным субъектом / В.Ф.Щепельков // Российский следователь. — 2003. — N 7. — С. 36 — 38.
На невозможность совершения мошенничества, присвоения и растраты в соисполнительстве общим и специальным субъектами указывают и исследователи преступлений против собственности. Обратимся к авторитетному мнению А.И.Бойцова: «Таким образом, хищение лицом с использованием своего служебного положения есть завладение чужим имуществом, совершенное лицом с использованием имеющихся у него полномочий. При этом указанные полномочия используются не просто для получения доступа к имуществу, а именно для его изъятия. В противном случае совершается заурядная кража. Лица, не обладающие служебными полномочиями, но участвовавшие в хищении с указанными специальными субъектами, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, каковыми они не могут быть по определению (ибо невозможно использовать то, чего нет), а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свое служебное положение.
Злоупотребление служебным положением, которое в рассматриваемых составах является конститутивным признаком совершения хищения, полностью охватывается объективной стороной данных составов, не требуя дополнительной квалификации по ст. 285 УК России, устанавливающей ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий из корыстной заинтересованности, или ст. 201 УК России, говорящей об использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и с целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц (в совокупности эти статьи являются аналогом ст. 424 УК. — Прим. авт.). Такая квалификация необходима лишь в случаях, когда имеет место реальная совокупность, т.е. когда злоупотребление должностными или прочими полномочиями было не способом совершения хищения, а самостоятельным преступлением, совершенным наряду с хищением путем злоупотребления служебным положением» <3>.
<3> Бойцов, А.И. Преступления против собственности / А.И.Бойцов. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. — С. 640.
Таким образом, общий субъект и субъект специальный ни при каких условиях не могут совершать в соисполнительстве объективную сторону единого для них преступления: специальный субъект в преступлении с общим субъектом не действует как специальный, а общий и вовсе не может обрести свойств специального субъекта.
Для чего же понадобилось разные преступления объединять в одной статье и создавать для них неприменимые квалифицирующие обстоятельства? Не лучше ли вернуть хищение путем злоупотребления служебными полномочиями в УК России в качестве самостоятельного преступления?
Если же законодатель имел в виду дифференциацию уголовной ответственности в зависимости от отношения субъекта к службе, то и с дифференциацией не все удачно, о чем говорилось выше. Служебное положение субъекта превращает хищение даже в значительном размере сразу в особо квалифицированное, тогда как для общего субъекта предусмотрены ч. 1, 2 и 3 статьи 159 УК России. Но стоит размеру хищения возрасти до особо крупного, и ответственность наступает по ч. 4 статьи 159 УК России вне зависимости от служебного или рядового положения.