“Для инвестора целью является доход, для государства – реализация проекта.”
Различное понимание сути и природы инвестиционного договора обусловливает конфликтные ситуации между его сторонами – государством и инвестором. Что ждет инвесторов в 2015 году, есть ли повод для оптимизма?
Инвестиционный договор с государством как инструмент привлечения иностранных инвестиций появился в белорусском законодательстве в 2001 году. Однако на практике первый такой документ был заключен только в 2007 году, а массово инвестиционные договоры начали заключаться после принятия Декрета Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 N 10 “О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь” (далее – Декрет N 10).
С тех пор прошло более 5 лет. Действительно ли эффективным стал данный инструмент, является ли он привлекательным для иностранных инвесторов, стимулирует ли к инвестированию в белорусскую экономику?
Немного статистики.
В соответствии с данными, обнародованными недавно Национальным агентством инвестиций и приватизации, в настоящее время в Беларуси зарегистрированы и действуют 1182 инвестиционных договора (без учета прекращенных проектов) (http://www.investinbelarus.by/ru/press/news/f2e15a9a0e36f6ea.html). Общий заявленный объем инвестиций по ним составляет около 22 млрд.дол. США. С местными органами исполнительной власти заключено 96% от общего числа договоров, при этом наибольшее количество инвестиционных договоров заключено Минским областным исполнительным комитетом, а наибольший совокупный объем инвестиций заявлен по договорам, заключенным с Минским городским исполнительным комитетом.
Всего было расторгнуто 555 инвестиционных договоров с совокупным объемом инвестиций 12 млрд.дол. США, 331 инвестиционный проект реализован, 780 проектов находятся в стадии реализации, из них 170 – с отставанием от графика.
С одной стороны, статистика оптимистичная: более тысячи заключенных и действующих договоров за 5 лет – это, безусловно, немало. С другой – нельзя не обратить внимание на то, что количество прекращенных проектов составляет почти половину от количества действующих, а объем инвестиций по прекращенным проектам даже превышает половину заявленного объема по реализуемым.
Причины, по которым инвестор прекращает реализацию проекта, могут быть различные, но в целом их можно разделить на две основные группы:
- инвестор отказывается от дальнейшей реализации проекта ввиду выявившейся его экономической нецелесообразности (таких случаев было немало после кризиса 2011 года);
- государство прекращает договор с инвестором вследствие того, что инвестор не выполняет принятые на себя обязательства по договору.
И в ходе заключения инвестиционного договора, и в ходе его реализации, и особенно на стадии его прекращения как инвестор, так и государство сталкиваются с проблемами, которые по прошествии 5 лет уже можно проанализировать и обобщить.
Расскажем об основных (по мнению автора) проблемных вопросах практики заключения инвестиционных договоров, а также о некоторых перспективах и возможностях их разрешения.
Типовые стандарты парализуют инициативу.
Декрет N 10 устанавливает перечень госорганов, уполномоченных действовать от имени Республики Беларусь при заключении договоров с инвесторами, но не определяет объем их полномочий в ходе согласования инвестиционных условий. На практике это выражается в том, что местные органы власти не готовы принять на себя согласование с инвесторами любых условий, которые хоть и находятся в рамках действующего законодательства, но напрямую не определены Декретом N 10.
Полагаем, что представителям государства было бы значительно проще взаимодействовать с инвесторами, если бы на законодательном уровне был утвержден стандартный и обязательный к применению текст инвестиционного договора.
Это избавило бы их от необходимости обсуждать конкретные условия ответственности инвестора, технические условия реализации проекта, юридические моменты вроде выбора применимого права или судебного органа, уполномоченного рассматривать споры между сторонами.
Инвесторы в свою очередь чаще всего негативно относятся к любого рода типовым договорным формам, поскольку для каждого инвестора проект индивидуален и он намерен обсудить и отразить в договоре каждую деталь, имеющую для него существенное значение.
Неготовность принять на себя ответственность за согласование инвестиционных условий, отличающихся от типовых, выражается также в том, что местные органы власти нередко прямо декларируют инвесторам ограниченный объем своих полномочий.
Декрет N 10 устанавливает, что при заключении договора с инвесторами стороной по договору является Республика Беларусь (а не конкретный исполнительный комитет, подписавший договор от имени государства). В свою очередь местный орган власти в ряде случаев не готов согласовать, например, вопросы ответственности Республики Беларусь по договору, ограничивая их только действиями должностных лиц конкретного исполнительного комитета (но не государства). Безусловно, такая ситуация также вызывает непонимание со стороны инвесторов.
Сроки согласования проектов инвестиционных договоров.
Законодательством установлены сроки и порядок рассмотрения инвестиционных предложений, однако нередко согласование инвестиционного договора выходит за отведенные нормативные сроки.
Причины могут быть различные: внутренняя несогласованность действий должностных лиц того или иного государственного органа, нежелание инвестора придерживаться предлагаемых ему стандартных договорных условий, необходимость выяснения и уточнения тех или иных технических аспектов проекта и, наконец, нехватка кадров.
Результат один: согласование условий инвестиционного договора растягивается на неопределенное время, на которое инвестор изначально обычно не рассчитывает.
Различное понимание сути инвестиционного договора государством и инвесторами.
Вокруг природы инвестиционных договоров после появления этого института в белорусском законодательстве велись и ведутся споры. Существует как минимум три подхода.
Подход первый. Инвестиционный договор – это совокупность гражданско-правовых правоотношений, которые определяют условия осуществления инвестиционной деятельности (то есть гражданско-правовой договор).
Подход второй. Инвестиционный договор – это международный договор.
Подход третий. Инвестиционный договор – это административный договор. Наиболее популярными являются первый и третий подходы, причем сторонниками первого чаще всего являются инвесторы, сторонником третьего – государство.
Поясним различие между гражданско-правовым и административным договором. Если первый предполагает равенство сторон, то второй определяет правоотношения между органами, осуществляющими публично-властные полномочия, которыми они наделены теми или иными актами законодательства. Различие в подходах к природе инвестиционного договора обуславливает непонимание друг друга сторонами (государством и инвестором), а именно:
- инвестор полагает, что заключаемый договор – это взаимное добровольное соглашение сторон, а не исполнение решений, принятых в административном порядке;
- инвестор полагает, что существует возможность поиска взаимных компромиссов и определения приемлемых для обеих сторон договорных условий, а не только принятия условий, в одностороннем порядке предлагаемых государством;
- по мнению инвестора, предметом договора является инвестиционная деятельность, то есть деятельность, составляющая прежде всего гражданско-правовые отношения, в то время как государство декларирует, что основные условия договора базируются прежде всего на административных актах (например, предоставление инвестору земельного участка).
Безусловно, определение и декларирование единого подхода к данному вопросу существенным образом упростило бы взаимодействие и взаимные ожидания государства и инвесторов.
Различие целей инвесторов и государства.
Парадоксально, но, несмотря на то что при заключении инвестиционного договора и инвестор, и государство договариваются об одном и том же его предмете (реализация определенного инвестиционного проекта), на практике обе стороны преследуют различные цели.
Основной целью инвестора является экономическая целесообразность, проще говоря – окупаемость и потенциальная доходность проекта. Для государства целью является непосредственно сам факт реализации проекта с вложением инвестором определенной суммы инвестиционных средств (например, завершенное строительством здание, причем построенное в строго определенный срок).
Возможно, если бы государство и инвесторы хотя бы отчасти “синхронизировали” свои цели, полагаем, конфликтных ситуаций было бы меньше.
Например, понимание государством того, что будущая доходность создаваемого объекта – это и новые рабочие места, и налоговые поступления, и развитая инфраструктура, и позитивный инвестиционный опыт, который может оказать влияние на других инвесторов, возможно, помогло бы предотвратить ситуации, когда малейшая оплошность со стороны инвестора побуждает государство привлекать его к ответственности.
Прекращение инвестиционного договора: последствия законодательно не определены.
В настоящее время законодательством не определены такие существенные для сторон договора вопросы, как порядок исчисления сумм возмещения предоставленных инвестору льгот, а также судьба предоставленного инвестору земельного участка.
Например, в 2009 – 2010 гг. (первые годы заключения инвестиционных договоров) была распространена практика, когда земельный участок предоставлялся инвестору на срок, значительно превышающий сроки строительства (на 50 или даже на 99 лет).
Как известно, плата за право заключения договора аренды земли напрямую зависит от срока аренды: размер платежа за аренду в 3 года будет во много раз отличаться от размера платежа за аренду в 99 лет. Возникает вопрос: какую сумму потребует государство при расторжении договора с инвестором, которому земельный участок был предоставлен на длительный срок: за фактический период аренды до даты расторжения или за период аренды, на который была предоставлена земля? В той же ситуации, когда земля предоставлена инвестору на срок, превышающий срок строительства, у инвестора при прекращении инвестиционного договора возникает закономерный вопрос: изымут ли у него участок или он вправе продолжить землепользование? В ситуации, когда ко времени прекращения договора на земельном участке уже выполнен большой объем строительных работ, хотя в целом объект еще не завершен, инвестор чаще всего заинтересован в том, чтобы завершить строительство, пусть уже и не в рамках инвестиционного договора.
К сожалению, на сегодня нет однозначного ответа, сохраняет ли бывший инвестор права на землю в подобной ситуации.
Соответственно существует необходимость принятия нормативного правового акта, определяющего отдельные правовые последствия прекращения инвестиционного договора.
Отсутствие стабильности инвестиционных условий.
Подавляющее большинство инвесторов заинтересованы в том, чтобы иметь гарантии стабильности условий осуществления деятельности как минимум на период реализации проекта.
Такого рода пожелание не требует даже детальных пояснений: при расчете экономической эффективности проекта инвестор закладывает в бизнес-план параметры (налоговые, таможенные сборы и прочие платежи в бюджет, расходы на выполнение лицензионных условий), которые обеспечат ему ожидаемую эффективность. В случае изменения законодательства расчет инвестора может не оправдаться, тогда как по условиям заключенного договора инвестор будет по-прежнему обязан реализовать проект, пусть даже уже себе в убыток.
К сожалению, в настоящий момент белорусское законодательство не содержит подобной стабилизационной оговорки.
Реализацию инвестпроектов затрудняет отсутствие критериев.
Практика 2009 – 2014 гг. и количество заключенных договоров указывают на то, что инвестиционный договор широко использовался инвесторами для реализации далеко не самых значительных и важных для экономики государства проектов.
Прежде всего это был просто инструмент получения земельного участка для строительства и отдельных льгот. Во-первых, такая ситуация дискредитировала сам институт инвестиционных договоров (странной выглядит сделка, когда государство выступает стороной по договору о строительстве, скажем, торгового павильона). Во-вторых, сегодня местные органы власти все чаще и чаще вынуждены уходить от заключения инвестиционных договоров, при этом не имея достаточных оснований для отказа инвестору.
Выходом из сложившейся ситуации может стать определение критериев инвестиционных проектов, в отношении которых могут быть заключены инвестиционные договоры с государством (например, объем капиталовложений, вид создаваемых в результате инвестиционной деятельности объектов).
Возможно, в отношении такого рода проектов государство допустит большую гибкость и внимательность к согласованию инвестиционных условий, что позволит решить целый ряд проблем, описанных выше.
И пусть общее число таких проектов будет меньше по сравнению с имеющимся на сегодняшний день количеством инвестиционных договоров, их общая эффективность может быть значительно выше, равно как и их влияние на белорусский инвестиционный имидж может быть намного более позитивным.