В статье рассматриваются экономико-правовые аспекты принципа пропорциональности как одного из основных принципов государственных закупок Европейского союза и анализируется действующее законодательство Республики Беларусь о государственных закупках на предмет необходимости имплементации принципа пропорциональности в правовую систему республики.
Сфера государственных закупок отличается наличием разнородных групп отношений — частноправовых (гражданско-правовых) и публично-правовых, в связи с чем при правоприменении всегда возникает вопрос о том, насколько в государственных закупках применимы общие подходы частноправовых принципов и методов регулирования и что позволяет и чего не позволяет публично-правовое регулирование.
Помимо этого, есть еще и другой аспект: государственные или публичные закупки находятся в центре внимания межгосударственных образований, в настоящее время в Республике Беларусь государственные закупки регулируются нормами национального и наднационального законодательства. В частности, речь идет о Договоре о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (далее — Договор).
Нормы Договора представляют интерес по ряду причин, поскольку их регулированию подчинены различные виды общественных отношений, в том числе гражданские отношения. В равной степени это касается специфичных отношений в сфере государственных (или муниципальных) закупок, регулирование которых обусловлено их двойственным содержанием — публично-правовым и гражданско-правовым. Такая особенность определенным образом трансформирует действие принципов, закрепленных в Договоре, и национальных принципов гражданского, бюджетного законодательства.
В соответствии с Договором государства-члены определили цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок, а именно:
- регулирование отношений в сфере закупок законодательством государства-члена о закупках и международными договорами государств-членов;
- обеспечение оптимального и эффективного расходования средств, используемых для закупок в государствах-членах;
- предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок;
- недопустимость предоставления третьим странам режима в сфере закупок более благоприятного, чем предоставляемый государствам-членам;
- обеспечение информационной открытости и прозрачности закупок;
- обеспечение беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в закупках, проводимых в электронном формате, путем взаимного признания электронной цифровой подписи, изготовленной в соответствии с законодательством одного государства-члена, другим государством-членом;
- обеспечение наличия уполномоченных регулирующих и контролирующих органов власти государства-члена в сфере закупок (допускается выполнение этих функций одним органом);
- установление ответственности за нарушение законодательства государств-членов о закупках;
- развитие конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям в сфере закупок (п. 1 ст. 88 Договора).
В нормах национального законодательства о государственных закупках, в частности в Законе Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон), закреплены принципы осуществления государственных закупок, а именно:
- эффективное расходование денежных средств;
- гласность и прозрачность процесса государственных закупок;
- возможность участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей;
- развитие добросовестной конкуренции;
- обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям);
- оказание поддержки отечественным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) в той мере, в которой это не противоречит международным договорам Республики Беларусь;
- предотвращение коррупции в области государственных закупок (ст. 4 Закона).
Так же, как и в Договоре, в Законе принципы сформулированы для разнородных групп правоотношений, возникающих в сфере государственных закупок: при финансировании и использовании бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, при проведении процедур государственных закупок и в последующем — при заключении договора на государственную закупку, его исполнении.
Но примечательно, что ряд принципов, а именно обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), развитие добросовестной конкуренции, возможность участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в совокупности призваны создавать условия добросовестной конкуренции среди участников, недопущения неправомерных, нарушающих права и законные интересы участников действий со стороны заказчиков (организаторов), способствовать формированию таких условий участия в процедурах государственных закупок, которые позволяют участвовать заинтересованным лицам. Очевидно, целью законодателя является создание условий для эффективного развития экономических отношений.
В Договоре и в Законе, как мы отмечали выше, сообразно частноправовым и публично-правовым отношениям сформулированы принципы, на первый взгляд присущие как гражданско-правовым, так и публично-правовым отношениям, но, полагаем, их комбинация в совокупности как раз и делает правовое регулирование государственных закупок уникальным и самостоятельным правовым институтом.
Более того, сущность государственных закупок не ограничивается только правовым регулированием складывающихся отношений, она еще имеет экономический аспект, который, как представляется, и обусловливает специфичность и самостоятельность института в целом.
Государственные ресурсы — бюджет, государственные внебюджетные фонды, которые используются для удовлетворения нужд в товарах (работах, услугах) различных субъектов через механизмы государственных закупок, являются одним из самых значительных инструментов регулирования экономики государства посредством создания конкурентной среды при участии субъектов рынка в процедурах государственных закупок, создания условий для развития субъектов малого и среднего предпринимательства, стимулирования инноваций, ресурсо- и энергосберегающих технологий и других стратегически важных для республики направлений развития. Государство в лице заказчиков — самый значительный по объему средств покупатель.
По этой причине ограничиваться только правовым аспектом регулирования недостаточно, требуется и экономическая оценка влияния того или иного принимаемого заказчиком решения на весь процесс при осуществлении государственных закупок и, более того, на дальнейшее развитие отношений на рынке товаров (работ, услуг). К примеру, факт заключения договоров на государственную закупку ежегодно с одним и тем же поставщиком (подрядчиком, исполнителем), с одной стороны, может свидетельствовать о высоком качестве товаров (работ, услуг) этого поставщика (подрядчика, исполнителя), оптимальной или наименьшей цене. С другой стороны, выбор из года в год одного контрагента может быть индикатором коррупции, сговора или иных действий постоянного контрагента, которые ограничивают конкуренцию, вход на рынок товаров (работ, услуг), и если так, то и вопрос о формировании цены решается в плоскости не интересов заказчика, а интересов постоянного контрагента в получении максимально возможного дохода, в том числе при снижении качества. В такой ситуации последний максимизирует свои доходы за счет уменьшения социальных благ, в результате фактический ущерб, хотя и не настолько явный, причинен плательщикам налогов, сборов, иных платежей, за счет которых формируются государственные средства.
Обратная сторона государственных закупок заключается в том, что в целом все расходы государства — это и уровень качества оказываемых государством гражданам и юридическим лицам услуг, и последствия для последних при принятии государством тех или иных решений. К примеру, разработка программного обеспечения для функционирования государственного органа республики, предполагающего аккумулирование информации о физических лицах, их персональных данных и иной информации, которая связана с личными неимущественными благами физических лиц, особенно предполагает особый режим защиты информации, ее хранения и передачи. Если при закупке услуг по разработке и последующему обслуживанию программного обеспечения имели место факты коррупции, сговора и иных неправомерных действий, а также если по каким-либо причинам требования к программному обеспечению заказчиком были сформулированы некорректно и выбран победителем участник, который не может фактически выполнить условия заказчика, но должен это сделать по причине заключения договора на государственную закупку, соответственным будет и результат. И при использовании такого программного обеспечения риски распространения информации увеличиваются в разы, что напрямую может затронуть права и законные интересы физических лиц.
Таким образом, как видится, при формулировании принципов государственных закупок необходимо принимать во внимание содержание правоотношений. В связи с этим частноправовые и публично-правовые принципы осуществления государственных закупок необходимо применять в совокупности и, более того, расширять за счет специальных принципов, которые необходимы по причине специфической комбинации частноправовых и публично-правовых основ и наличия отношений, которые невозможно подчинить регулированию закрепленными в Законе принципами.
Поясним свою позицию.
В юридической науке предлагается принципы государственных закупок сформировать в систему следующим образом: принцип открытости и прозрачности; принцип эффективности закупок; принцип равноправия участников закупок; принцип запрета на ограничение допуска к участию в закупке путем установления нереальных требований к участникам закупки; принцип, состоящий в том, что контракт присуждается участнику, предложившему лучшие условия исполнения контракта; принцип обязательности заключения контракта (договора); принцип обеспечения восстановления нарушенных прав <1>.
<1> Шмелева, М.В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / М.В.Шмелева; Саратов. госуд. юрид. акад. — Саратов, 2013. — С. 11.
В определенной степени предлагаемые выше принципы значимы для института государственных закупок. Однако в настоящее время существует объективная необходимость их дальнейшего развития и разработки именно по той причине, что происходящий процесс становления отношений в сфере государственных закупок выявляет различные аспекты функционирования института, в том числе обусловленные конкурентным поведением субъектов хозяйствования, подходами в использовании бюджетных средств.
Хотя принцип правового регулирования, права в целом может и не предполагать установление какого-либо конкретного поведения субъектов в той или иной ситуации, но им необходимо руководствоваться при выборе модели поведения.
Как было отмечено выше, принципы Закона ориентированы, с одной стороны, на защиту публичных интересов (эффективное расходование денежных средств, гласность и прозрачность процесса государственных закупок, предотвращение коррупции в области государственных закупок), с другой стороны — частноправовых (возможность участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), оказание поддержки отечественным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) в той мере, в которой это не противоречит международным договорам Республики Беларусь).
Сообразно приведенным выше принципам применяются иные нормы Закона, в том числе при наличии неясностей, нечеткостей норм, пробелов в регулировании. Но далеко не во всех ситуациях можно говорить о достаточности принципов. Так, к примеру, согласно Закону заказчик (организатор) вправе осуществить проверку квалификационных данных участников процедур государственных закупок, и в этом случае при такой проверке участник представляет документы и сведения, указанные заказчиком (организатором) в документах, представляемых участнику для подготовки предложения, и удостоверяющие:
- его право осуществлять соответствующий вид деятельности по поставке или реализации иным способом товаров (выполнению работ, оказанию услуг), а также наличие квалифицированного персонала и опыта работы в соответствующей области деятельности, техническую оснащенность, финансовые и другие возможности, необходимые для выполнения договора на протяжении всего периода его действия;
- отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), просроченной задолженности по бюджетным займам и бюджетным ссудам, задолженности по платежам в бюджет в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров в соответствии с законодательством страны, резидентом которой он является, на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения (п. 1 ст. 15 Закона).
Тем самым по усмотрению заказчика (организатора) осуществляется, во-первых, установление и проверка квалификационных данных, во-вторых, определение перечня документов и сведений (и требований к ним), которые, по мнению заказчика (организатора), подтверждают такие данные.
Предположим, при осуществлении закупки услуг по уборке помещений заказчиком установлены следующие требования к участнику (юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю): наличие положительных отзывов от заказчиков, сведений о количестве, предмете, сумме и выполнении заключаемых по предмету государственной закупки договоров, а также копий данных договоров, наличие оборудования для оказания услуг, наличие персонала; также установлены требования к работникам участника: для работников место работы у участника-победителя должно быть основным местом работы / допускается привлекать по совместительству не более 20% от работников, которые будут оказывать услуги заказчику, наличие копий трудовых книжек, наличие высшего образования / знание иностранного языка. Для подтверждения финансового положения и финансовых возможностей участников установлено требование о представлении аудиторского заключения, бухгалтерского баланса, сведений о наличии и объеме кредиторской и дебиторской задолженностей на момент подачи предложения. При этом проводится процедура запроса ценовых предложений с ориентировочной стоимостью государственной закупки 1000 базовых величин.
Вопрос в том, можно ли рассматривать как правомерные приведенные выше требования заказчика. Возможно, какие-то из них можно попытаться оспорить как ограничивающие конкуренцию, например требования к работникам в части выполнения работы по основному месту работы у участника-победителя. Но в целом весь перечень требований, временные и финансовые затраты на их выполнение и целесообразность их установления в таком содержании и количестве хотя и вызывают определенные сомнения, но соответствуют нормам Закона, более того, соответствуют и принципам осуществления государственных закупок.
Отрицательным в такого рода требованиях может быть отсутствие при проведении процедуры государственных закупок участников, для которых экономически нецелесообразно участие в ней, а отсутствие конкуренции может привести к признанию процедуры государственной закупки несостоявшейся с последующим проведением закупки из одного источника (подп. 1.19 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»), где может быть и цена услуг выше, чем могла быть при проведении конкурентной процедуры закупок, и ниже в сравнении с требованиями конкурентной процедуры требования к участнику.
При постановке вопроса «Что не так с требованиями?» ответ может быть следующим: отсутствие пропорциональности или соотношения между целями, предметом государственной закупки, последующим использованием предмета, ориентировочной стоимостью государственной закупки и требованиями к участникам процедуры и предмету государственной закупки, сформулированными заказчиком в приглашении и документах, представляемых для подготовки предложений.
Данный тезис о пропорциональности лег в основу одного из ключевых принципов государственных закупок в Директиве Европейского союза (ЕС) о государственных закупках от 26.02.2014 (далее — Директива) <2>, а именно принципа пропорциональности, наряду с иными специальными для сферы государственных закупок принципами — равного обращения (подхода) к участникам, недискриминации, взаимного признания, прозрачности (п. 1 преамбулы Директивы).
<2> http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32014L0024.
Его содержание частично раскрывается в нормах Директивы, также толкование принципа приводится в судебной практике ЕС и в судебной практике стран-участниц.
В Директиве этот принцип упоминается в ситуации, когда заказчик формулирует требования об уровне безопасности при проведении процедуры в электронном формате, и в этом случае должны учитываться различные способы обеспечения безопасности; так, с одной стороны, заказчик должен оценить с точки зрения пропорциональности требования к порядку обеспечения достоверной идентификации участников при получении от них сообщений и его содержанию, с другой стороны, заказчик должен оценить риск возникновения возможных проблем, которые могут быть связаны с такой идентификацией, например, когда сообщения при идентификации участника с определенными данными приходят от другого отправителя (п. 59 преамбулы Директивы).
Также весьма важный для принципа пропорциональности подход сформулирован таким образом, что разделение предмета закупки на части (лоты) должно основываться на каких-либо объективных фактах, к примеру территории, на которой будет осуществляться исполнение договора, и в таком случае критерии отбора участников должны основываться на характеристиках предмета (его части (лота)), объема (п. 66 преамбулы Директивы).
Наиболее примечательной, по нашему мнению, является судебная практика страны — участницы ЕС — Швеции при применении норм предшественницы Директивы — Директивы о координации процедур при заключении договоров государственных закупок на поставку товаров, работ, услуг от 31.03.2004 <3>, где реализация принципа пропорциональности основана на толковании принципа пропорциональности в совокупности с иными принципами названной Директивы, а принцип пропорциональности должен быть руководящим при установлении заказчиком требований, необходимых для исполнения договора на закупку <4>. Так, можно выделить следующие спорные ситуации, которые все в равной степени были признаны как нарушение норм и принципов Директивы:
- установление заказчиком требования о том, что участник должен иметь опыт работы на рынке не менее двух лет, ограничивает конкуренцию в случае, если организация зарегистрирована не так давно и работает на рынке менее двух лет, и нарушает принцип пропорциональности <5>;
- требование к участникам при закупке транспортных услуг для школы о том, что участник должен иметь опыт работы в том же городе, где планируется оказание услуг, оценен как нарушающий принцип пропорциональности, поскольку опыт работы у другого заказчика не позволяет реализовать цель конкретной проводимой процедуры <6>;
- выставленное заказчиком требование при закупке юридических услуг о том, что адвокат, который будет их оказывать, должен быть членом ассоциации адвокатов Швеции не менее 10 лет, также расценивается как нарушение принципа пропорциональности и соответственно нарушение норм Директивы от 31.03.2004 <7>.
<3> http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1458898706666&uri=CELEX:32004L0018.
<4> Judgment of the Swedish Market Court in Case MD 2009:11, of 28 May 2009; Mold n, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction / R. Mold n // 4/2012, Europar ttslig Tidskrift, Р. 585 // http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N.
<5> Judgment of the Swedish Market Court in Case MD 2009:11, of 28 May 2009; Mold n, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction / R. Mold n // 4/2012, Europar ttslig Tidskrift, Р. 589 // http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N.
<6> Judgment of the Swedish Market Court in Case MD 2009:11, of 28 May 2009; Mold n, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction / R. Mold n // 4/2012, Europar ttslig Tidskrift, Р. 590 // http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N.
<7> Judgment of the Swedish Market Court in Case MD 2009:11, of 28 May 2009; Mold n, R. Public procurement and competition law from a Swedish perspective — some proposals for better interaction / R. Mold n // 4/2012, Europar ttslig Tidskrift, Р. 591 // http://www.ert.se/articles/find?terms=MOLD%C3%89N.
Таким образом, ключевым при формулировании требований к участникам, предмету государственной закупки, квалификационным данным, по нашему мнению, должен быть подход, состоящий в обеспечении соответствия требований (о предмете, порядке и условиях его использования и иных) целям государственной закупки, а также в том, чтобы требования не были излишними (с экономической, организационной точки зрения), не ограничивали конкуренцию на рынке, в том числе посредством ограничения доступа на рынок субъектов. Принцип пропорциональности необходимо рассматривать как специальный для государственных закупок, тесно связанных с принципом развития конкуренции, призванный в совокупности с последним обеспечить возможность участия всем заинтересованным участникам. При этом необходимо учитывать и цели приобретения товаров (работ, услуг), ориентировочную стоимость государственной закупки и возможные последствия в отношении результата проведения процедуры. Иными словами, в данном случае пределы установления заказчиком (организатором) требований — это цель государственной закупки того или иного предмета, условия проведения и возможные последствия при проведении с учетом ситуации на рынке товаров (работ, услуг), поскольку предварять проведение процедуры в любом случае должны исследования конъюнктуры рынка. Также при принятии решения об установлении требований принимаются во внимание иные принципы осуществления государственных закупок, сформулированные в ст. 4 Закона.
Согласимся, что данный принцип, как и иные, носит оценочный характер, но подчеркнем, что в этом и состоит роль и значение любого правового принципа, поскольку ему подчиняются нормы законодательства и при возникновении коллизии, пробелов в законодательстве регулирование отношений осуществляется с учетом содержания принципа.