Общие правила для договора на государственную закупку
Проект договора на государственную закупку разрабатывает заказчик (организатор). Если организатор проводит процедуру, то определение существенных условий договора и подписание договора осуществляются исключительно заказчиком (ч. 2 п. 1 ст. 12 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
По существу, договор на государственную закупку — это договор присоединения. В свою очередь, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 398 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)).
Договор между заказчиком и участником-победителем (участником процедуры закупки из одного источника) заключается на условиях, указанных в предложении такого участника и документах, представляемых участнику для подготовки предложения, а в случае проведения электронного аукциона — по цене последней ставки этого участника, в том числе с учетом ее уменьшения, если такое уменьшение имело место, а также с учетом применения преференциальной поправки (п. 1 ст. 25 Закона).
Тем самым по структуре договор на государственную закупку включает условия (сведения), которые были отражены в предложении участника, а предложение участника, в свою очередь, было разработано на основании конкурсных документов, аукционных документов, документов, представляемых участнику для подготовки предложения в целях участия в процедуре запроса ценовых предложений. И поскольку в ходе проведения процедуры государственной закупки (электронного аукциона) может измениться цена, то в п. 1 ст. 25 Закона содержится правило о цене, по которой заключается договор.
Правовое регулирование договорных отношений осуществляется нормами гражданского законодательства исходя из предмета договора (поставка, подряд, оказание услуг и проч.), а также нормами бюджетного законодательства, поскольку государственная закупка предполагает частичное или полное финансирование закупки за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.
Условия договора на государственную закупку
Обязательные условия установлены в Законе: договор должен содержать обязательное условие об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных этим договором, а также обязательные условия о порядке оплаты и осуществления заказчиком приемки результата государственной закупки на его соответствие по объему (количеству), комплектности, качеству и иным требованиям, установленным договором (п. 2 ст. 25).
Факультативные условия предусматриваются в договоре: договор может содержать условие о предоставлении обеспечения исполнения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Для бюджетных организаций требование о предоставлении обеспечения исполнения договора не устанавливается.
Размер и порядок предоставления обеспечения исполнения договора устанавливаются в проекте договора и документах, представляемых участнику для подготовки предложения.
Размер обеспечения исполнения договора не должен превышать 15% от цены договора, если иное не установлено законодательством о государственных закупках.
Обеспечением исполнения договора могут быть банковская гарантия, перечисление заказчику денежных средств, иные формы обеспечения исполнения обязательств, определяемые Советом Министров Республики Беларусь.
В случае если проектом договора и документами, представляемыми участнику для подготовки предложения, было предусмотрено предоставление обеспечения исполнения договора, участник-победитель (участник процедуры закупки из одного источника) предоставляет такое обеспечение одновременно с подписанным проектом договора.
В случае неисполнения обязательств, в обеспечение исполнения которых предоставлено обеспечение исполнения договора, денежные средства перечисляются в соответствующий бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки (п. 3 ст. 25 Закона).
Законодатель также регламентирует срок заключения договора на государственную закупку, порядок размещения сведений о заключенных договорах, внесения изменений и (или) дополнений в договоры, правомерность одностороннего отказа от исполнения договора (в случае надлежащего исполнения обязательств по договору односторонний отказ заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) от их исполнения не допускается).
Все условия формулируются с учетом обеспечения добросовестной конкуренции. Более того, участник или иное лицо до момента истечения срока для подготовки и подачи предложений вправе обратиться с жалобой в отношении приглашения и документов, представляемых участнику для подготовки предложения (п. 2 ст. 54 Закона), в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам (Министерство торговли Республики Беларусь), в том числе в части содержания договора, нарушающего добросовестную конкуренцию.
Валюта договора и валюта платежа определяются в зависимости от правового статуса участника (резидент или нерезидент Республики Беларусь). Обратим внимание на то, что поскольку Правилами проведения валютных операций, утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 N 72, допускается открытие счетов нерезидентами на территории Республики Беларусь в белорусских рублях, то даже в отношениях с нерезидентом Республики Беларусь валютой платежа могут быть белорусские рубли (п. 42 — 44).
Условия об оплате.
В соответствии с Инструкцией о порядке оплаты бюджетных обязательств, принятых получателями бюджетных средств, и обязательств, принятых получателями средств бюджета государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 29.06.2000 N 66, для осуществления расчетов по принятым бюджетным обязательствам получатель бюджетных средств в орган государственного казначейства представляет:
- заявку на перечисление денежных средств;
- договор закупки товаров (работ, услуг), оплачиваемый за счет бюджетных средств полностью или частично, и документы, составляющие его неотъемлемую часть. В случае заключения сторонами дополнительного соглашения к договору оно представляется получателем бюджетных средств в органы казначейства в течение пяти рабочих дней после заключения, но не позднее срока исполнения обязательств по договору, ранее зарегистрированному органом казначейства;
- документы, подтверждающие поставку товара, выполнение работ, оказание услуг.
Бюджетные обязательства по договору на государственную закупку могут оплачиваться как в белорусских рублях, так и в иностранной валюте в отношениях между резидентами и нерезидентами Республики Беларусь.
По договору, заключенному получателем бюджетных средств с нерезидентом Республики Беларусь, может осуществляться предварительная оплата (перечисление аванса) в пределах контрактной цены. Срок завершения внешнеторговых операций устанавливается валютным законодательством.
При получении разрешения на продление срока завершения внешнеторговой операции оно представляется получателем бюджетных средств в органы государственного казначейства в течение 5 рабочих дней.
Для обеспечения расчетов по договору осуществляется перечисление белорусских рублей в сумме, эквивалентной контрактной цене в иностранной валюте по официальному курсу Национального банка Республики Беларусь, на счет банка, обслуживающего счет получателя бюджетных средств, для покупки иностранной валюты.
Проведение расчетов с нерезидентами Республики Беларусь в белорусских рублях может осуществляться в случае, если это предусмотрено законодательством.
Все расходы по импорту, связанные с выпуском товаров в свободное обращение на территории Республики Беларусь (уплата налоговых и иных платежей в бюджет), оплачиваются органом государственного казначейства после представления получателем бюджетных средств документов, подтверждающих поступление товара на таможенную территорию Республики Беларусь. Расчеты по уплате налоговых и иных платежей в бюджет осуществляются минуя счета получателей бюджетных средств.
Расчеты по договору с нерезидентом Республики Беларусь могут осуществляться с использованием аккредитивной формы расчетов.
Ответственность по договору на государственную закупку.
Действуют особые правила об ответственности, предусмотренные п. 2 ст. 25 Закона, общими нормами Гражданского кодекса Республики Беларусь, п. 9 порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 N 359, применяемые при неисполнении или ненадлежащем исполнении бюджетных обязательств <1>.
<1> С учетом Указа Президента Республики Беларусь от 23.07.2015 N 340 «О порядке освобождения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей от административных взысканий и уплаты пеней» и утвержденных им актов.
Помимо этого, если, к примеру, по договору на государственную закупку осуществляется поставка товаров, то применяются нормы Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 08.07.1996 N 444 (далее — Положение о поставках), которыми установлена законная неустойка (п. 91 — 99).
Так, к примеру, за непоставку или недопоставку товара согласно условиям договора поставщик уплачивает покупателю неустойку (штраф) в размере 10% стоимости непоставленного или недопоставленного в срок товара, если иное не установлено Положением о поставках или договором. Если поставленный товар не соответствует по качеству стандартам, другой нормативно-технической документации, образцам (эталонам) или иным условиям договора, а также если поставлен некомплектный товар, поставщик уплачивает покупателю неустойку (штраф) в размере 25% стоимости некачественного либо неукомплектованного товара, если в Положении о поставках или договоре не установлено иное.
Порядок разрешения споров установлен претензионный. Так, до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено ГК, иными законодательными актами или договором. Порядок предъявления претензии устанавливается законодательством (приложение 1 к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь) или договором. Тем самым договором можно как исключить претензионный порядок, так и предусмотреть иные способы досудебного разрешения споров (к примеру, переговоры).
Договор на государственную закупку может быть заключен при наличии специального разрешения (лицензии) на тот вид деятельности, в рамках осуществления которого заключается договор.
Заключение договора на государственную закупку
Неправомерные действия, несущие риски применения мер ответственности и недействительности договора на государственную закупку:
1) своя редакция договора у поставщика (подрядчика, исполнителя);
2) иные условия, чем были предусмотрены в документах, представляемых участникам для подготовки и подачи предложений.
В предложении участник не вправе предлагать иные условия, чем предусмотренные проектом договора, в том числе по условиям поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), условиям оплаты товаров (работ, услуг), иным условиям исполнения обязательств. Если предложены иные условия, чем сформулированные в документах заказчиком (организатором), предложение участника отклоняется;
3) согласование условий, которые не были предметом рассмотрения в ходе процедуры государственной закупки;
4) по результатам проведения процедуры государственных закупок не могут иметь место протоколы согласования цены, поскольку участник соглашается с проектом договора и не вправе вносить свои предложения по содержанию договора;
5) отказ от заключения договора на государственную закупку может влечь последствия как для участника-победителя, так и для заказчика.
Правовые последствия отказа от заключения договора со стороны участника:
- невозврат конкурсного (аукционного) обеспечения;
- включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.
При отказе участника-победителя от заключения договора на государственную закупку не допускается предлагать заключать договор после отказа от его заключения участника-победителя иным участникам.
Правовые последствия отказа от заключения договора со стороны заказчика в Законе не установлены, отказ заказчика может быть следствием отмены процедуры государственной закупки, но отмена возможна только на основании п. 5 ст. 21 Закона.
С 24.01.2016 для заказчика будет применяться административная ответственность за уклонение от заключения договора по результатам процедуры (ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (в редакции Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 N 305-З «О борьбе с коррупцией»)).
Действие указанных выше специальных норм не исключает понуждение к заключению договора на государственную закупку как в отношении заказчика, так и в отношении участника-победителя на основании п. 5 ст. 418 ГК.
Одновременно п. 6 ст. 418 ГК предусматривает, что законодательными актами может устанавливаться иной порядок организации и проведения торгов. Законом установлен иной порядок организации и проведения торгов, однако, полагаем, специальные правовые последствия, оговоренные в Законе, не исключают действие п. 5 ст. 418 ГК;
6) несвоевременное заключение договора.
Договор подлежит заключению по истечении срока для обжалования решения о выборе участника-победителя, а именно 10 рабочих дней со дня извещения участников о выборе участника-победителя, а если имело место обжалование — после принятия решения по результатам рассмотрения жалобы в течение:
20 календарных дней — в случае проведения открытого и закрытого конкурсов, электронного аукциона;
30 календарных дней — в случае проведения иных видов процедур государственных закупок (п. 4 ст. 25 Закона).
Отметим, что в соответствии с п. 2 приложения 1 к Договору о Евразийском экономическом союзе (заключен в г. Астане 29.05.2014) одним из требований к проведению конкурса является заключение договора в срок не ранее 10 календарных или рабочих дней и не позднее 30 календарных дней с даты принятия решения об определении победителя аукциона или признание аукциона несостоявшимся в случаях, определенных законодательством государства-члена о закупках.
Размещение сведений о заключенных договорах на официальном сайте
На основании Положения о порядке размещения информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках на официальном сайте, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Положение о размещении информации), заказчик (организатор) размещает на официальном сайте документы, включая сведения о договорах на государственную закупку, в течение 3 рабочих дней после их подготовки (утверждения), за исключением ряда случаев.
Заказчиком (организатором) размещаются на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке при проведении на ней процедуры государственной закупки сведения о договорах, заключенных по результатам проведения процедур государственных закупок, в случае, если цена договора составляет 3000 базовых величин и более, по перечню, указанному в п. 11 Положения о размещении информации.
Полагаем, указанные в названной норме сведения целесообразно включать в содержание договора.
Исполнение договора на государственную закупку
Исполнение договора на государственную закупку осуществляется по общим правилам гражданского законодательства, включая правила о прекращении обязательств. Общее правило: обязательство прекращается надлежащим исполнением.
Однако с учетом бюджетного финансирования применение отдельных правил может быть ограничено, к примеру, допустимость зачета встречных однородных требований, новации и отступного может быть поставлена под сомнение.
В ходе исполнения договора для минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств можно осуществлять контроль за правовым статусом поставщика (подрядчика, исполнителя) путем включения в договор условий о предоставлении сведений и документов о платежеспособности, невключении в реестры, списки, отсутствии решений о ликвидации и т.п. Или самому заказчику можно осуществлять проверку сведений о контрагенте.
К примеру, если будет выявлен факт включения поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере, который ведется на основании Указа Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 N 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств», покупателем (заказчиком) при заключении договора на государственную закупку по поставке товаров может быть инициирована досрочная поставка товаров (ст. 478 ГК) при наличии возможности и иных обстоятельств.
Изменение договора на государственную закупку
В соответствии с п. 7 ст. 25 Закона не допускается изменение условий договора на стадии его заключения или исполнения в части объема (количества) предмета государственной закупки, цены и срока его исполнения, за исключением случаев:
- изменения объема (количества) предмета государственной закупки в соответствии с п. 4 ст. 20 Закона. В этом случае стоимость товаров (работ, услуг) изменяется пропорционально изменению их объема (количества), а сопутствующих работ (услуг) — с учетом этого изменения;
- изменения цены договора, если изменение стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) невозможно было предусмотреть в начале процедуры государственной закупки, а также в связи с изменением законодательства;
- увеличения срока исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по инициативе заказчика после оплаты полностью или частично обязательств по договору, если необходимо изменение конструктивных, технологических решений, требующих от поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительного времени для поставки или реализации иным способом товара (выполнения работы, оказания услуги).
В судебной практике существует позиция, согласно которой не допускается по соглашению сторон изменение существенных условий договора (предмет договора, договорная (контрактная) цена работ), в том числе и иных условий, на основании которых определялся победитель торгов, за исключением случаев, когда имеются основания, установленные законодательством, для их изменения (п. 35 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 N 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда»). И последствием несоблюдения указанных требований законодательства, предусматривающих запрет на изменение условий договора, может быть установление факта ничтожности соглашения сторон о внесении изменений в условия договора.
Расторжение договора и влияние оснований расторжения договора на государственную закупку на судьбу контрагента
Основания для расторжения договора на государственную закупку:
1) расторжение по соглашению сторон (п. 1 ст. 420 ГК).
В этом случае заключается дополнительное соглашение к договору о его расторжении по соглашению сторон, но поставщик (подрядчик, исполнитель), договор с которым расторгнут по соглашению сторон, в процедуре государственной закупки товара (работы, услуги), являвшейся предметом расторгнутого договора, не может быть участником всех процедур государственных закупок (п. 3 ст. 14 Закона), перечисленных в ст. 17 Закона;
2) расторжение договора на государственную закупку по требованию одной из сторон по решению суда (п. 2 ст. 420 ГК):
- при существенном нарушении договора другой стороной;
- в иных случаях, предусмотренных ГК и иными актами законодательства или договором.
Существенным признается нарушение договора одной из сторон, влекущее для другой стороны такой ущерб, в результате которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора не вытекает иное.
Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии — в тридцатидневный срок. ГК, иными законами и актами Президента Республики Беларусь может быть установлен иной порядок расторжения договора.
Юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с которыми расторгнуты договоры в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими этих договоров, за исключением договоров, расторгнутых в связи с обстоятельствами, вызванными непреодолимой силой, включаются в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (ст. 16 Закона).
Но в соответствии с Инструкцией о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок», при включении в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, должны быть представлены заявителем заявление заказчика (организатора) и копия решения суда о расторжении договора в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательств по нему.
Определение суда, к примеру об утверждении мирового соглашения или соглашения о примирении, основанием для включения в список не является;
3) расторжение договора в одностороннем порядке (п. 3 ст. 420 ГК).
Вместе с тем в соответствии с п. 8 ст. 25 Закона в случае надлежащего исполнения обязательств по договору односторонний отказ заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) от их исполнения не допускается.
Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
Изменение обстоятельств признается существенным, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 421 ГК, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:
- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени добросовестности и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям гражданского оборота;
- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
- из существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.
Валютные риски как основание для расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств
В судебной практике сложилась позиция, согласно которой риски, связанные с изменением на валютном рынке, относятся к предпринимательской деятельности субъекта хозяйствования, который должен принять необходимые меры для минимизации возможных негативных последствий (произвести страхование рисков, предусмотреть соответствующие положения в договоре, связанные с изменением стоимости валюты, принять меры к досрочному исполнению обязательства и т.д.) (постановление Кассационной коллегии Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 17.05.2012 (дело N 210-18/2011/792А/808А/215К)).
Соответственно изменения на валютном рынке, включая колебания курсов, не могут быть ни основанием для расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, ни основанием для его изменения, а также, полагаем, основанием для освобождения от ответственности как обстоятельство непреодолимой силы.
Недействительность сделок и применение административной ответственности
В соответствии со ст. 57 Закона процедура государственной закупки, проведенная с нарушением законодательства о государственных закупках, может быть признана судом недействительной по иску заинтересованного лица <2>.
<2> Заинтересованным признается лицо, чьи права и законные интересы были нарушены при проведении торгов.
В качестве заинтересованного лица может выступать не только непосредственный участник торгов, но и лицо, которому было отказано в участии в торгах.
При рассмотрении иска хозяйственный суд оценивает сведения о наличии у истца обоснованного законного интереса в надлежащем проведении торгов, а также доказательства нарушения его прав либо законных интересов (постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 04.04.2007 N 25 «О некоторых вопросах судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о торгах» (далее — постановление N 25)).
Признание процедуры государственной закупки недействительной влечет недействительность договора, заключенного по результатам такой процедуры.
Также заключенный на торгах договор как гражданско-правовая сделка может быть признан судом недействительным (установлен факт его ничтожности) по общим основаниям, предусмотренным параграфом 2 главы 9 ГК, независимо от признания недействительными проведенных торгов (п. 9 постановления N 25).
По общему правилу сделка, не соответствующая требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 169 ГК). В то же время рассматривать административную ответственность в качестве иных последствий нарушения гражданского законодательства, которое предусматривает и такую меру ответственности, как штраф, неправомерно (постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 19.06.2014 (дело N 239-8/2013/295А/526К)), соответственно применение мер административной ответственности за нарушения, связанные, к примеру, с исполнением договора на государственную закупку, не исключает признание сделки недействительной.