В юриспруденции термин «взяточничество» является комплексным, включающим, как правило, три аспекта: криминалистический, криминологический и уголовно-правовой. Каждый из них, взятый в отдельности, не может исчерпать полного его толкования.
И сегодня, содержание понятия «взяточничество» с учетом развития и состояния правовой науки представляет определенный научно-практический интерес не только с позиции теории уголовного права, но и с учетом его рассмотрения как социального явления.
Взяточничество лишь с конца 80-тых годов по праву стало рассматриваться как одно из наиболее ярких форм проявления коррупции. Руководители советского государства, не признавая слово «коррупция», отрицали понятие, а значит и явление. Поэтому выработка в советский период адекватных мер по упреждению взяточничества как негативного явления не могла быть эффективной и как свидетельствует история, не дала должного эффекта.
В теории уголовного права определение понятия взяточничества касается только его юридической природы, и поэтому исследованию подвергалось исключительно нормативное содержание взяточничества. В юридической литературе советского периода долгие годы шла дискуссия о его правовой природе: являются ли получение и дача взятки единым преступлением, «необходимым соучастием» или самостоятельными преступлениями.
Большинство авторов, включая в термин «взяточничество» дачу, получение взятки и посредничество во взяточничестве, полагали, что эти формы противоправного поведения являются самостоятельными преступлениями <1> (Б.В.Здравомыслов, В.Ф.Кириченко, В.Е.Мельникова, Н.А.Стручков, М.Д.Шаргородский и др.).
<1> См., например: Кириченко В.Ф., Бойцов Б.В. Взяточничество // Уголовная ответственность за хищения государственного или общественного имущества, хозяйственные преступления и взяточничество. — М., 1967 г., — С. 184; Гельфанд И.А. Хозяйственные и должностные преступления в сельском хозяйстве. — Киев, 1970. — С. 227., Мельникова В.Е., Ответственность за взяточничество. — М., 1982. — С. 5; Квициниа А.К. Должностные преступления: уголовно-правовые и криминологические аспекты. — Тбилиси, 1988. — С. 153; Ляпунов Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы. — М., 1989. — С. 84.
Некоторые из них вводят в понятие «взяточничество» и провокацию взятки <2>, ответственность за которую предусмотрена, в том числе и в новом УК Республики Беларусь (ст. 396 «Инсценировка получения взятки или коммерческого подкупа») <3>. Думается, что провокация взятки, образующая самостоятельный состав преступления, включать в понятие взяточничества нельзя, так как для этого необходимы основания, а их нет.
<2> См.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: Учебное пособие для студентов ВЮЗИ. — М., 1956, — С. 76, Бакланов С.В. О понятии взяточничества. // Сборник аспирантских работ / Свердловский юридический институт. — Свердловск, 1970. — Вып. 11. — С. 178 — 179.
<3> В УК РФ ст. 304 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа размещена в главе 31 «Преступление против правосудия», а в УК Республики Украина ст. 370 «Провокация взятки» — в разделе XVII «Преступления в сфере служебной деятельности».
Сторонники второй точки зрения утверждают, что дача-получение взятки представляет собой единое сложное преступление, состоящее из двух обязательных, неразрывно связанных между собой элементов (актов) — дачи и получения взятки, которые не составляют в отдельности самостоятельных преступлений и вместе с посредничеством во взяточничестве входят в рассматриваемое нами понятие (Н.Д.Дурманов, Н.Г.Кучерявый, Ш.Г.Папиашвили, А.Б.Сахаров и др.) <4>.
<4> См., например: Дурманов Н. Уголовная ответственность за взяточничество по действующему советскому законодательству.//Проблемы соц. права. Сборник II М., 1937. — С. 23. Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. М., 1957. — С. 41 — 42. Папиашвили Ш.Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. — Тбилиси, 1988 г. — С. 176 — 179.
Третья группа ученых рассматривает дачу взятки как особый случай соучастия в получении взятки, выделенный законодателем в отдельный состав преступления ввиду важности и необходимости такого соучастия (А.А.Жижиленко, Ю.И.Ляпунов, А.Н.Трайнин, А.Я.Светлов и др.) <5>.
<5> См.: Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления (Глава III Уголовного кодекса). — М., 1927 — С. 82, Трайнин А.Н. Уголовное право. Особенная часть. — М., 1943. — С. 290.
Обобщая позиции ученых по данному вопросу, Б.В.Волженкин отмечает, что «представители всех указанных точек зрения сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый — нормальная деятельность публичного аппарата управления, нарушенная путем принятия должностным лицом в связи с его служебной деятельностью незаконного материального вознаграждения, передаваемого взяткодателем. При этом законодательство, как советского периода, так и современное признает дачу взятки преступлением независимо от того, законная или незаконная деятельность должностного лица вознаграждалась взяткой.
Такая трактовка объекта посягательства по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь чтобы должностное лицо подобным образом могло осуществить оконченное посягательство на нормальную деятельность публичного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы кто-то дал ему взятку. Следовательно, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательство взятки), является необходимым соучастником данного преступления, ибо он умышленно, совместно с должностным лицом участвует в посягательстве на нормальную деятельность публичного аппарата» <6>.
<6> Волженкин Б.В. Служебные преступления. — М.: Юристъ, 2000. С. 193.
В то же время следует отметить, что с этой позицией Б.В.Волженкина многие исследователи в области уголовного права так и не согласились. Как отмечает О.Х.Качмазов, «… хотя между получением и дачей взятки существует тесная связь, они являются самостоятельными преступлениями, так как обладают по отношению друг к другу особыми, только им присущими признаками. В частности, один лишь факт отличия по субъекту преступления является столь существенным, что не позволяет рассматривать их как единое преступление. <7> Такой подход, на наш взгляд, следует признать правильным и обоснованным. Неслучайно, по мнению И.А.Клепицкого, сегодня окончательно победила точка зрения, признающая, что дача и посредничество во взяточничестве являются самостоятельными преступлениями, хотя и признается (с некоторыми оговорками), что получение взятки не существует без дача, а дача — без получения <8>.
<7> См.: Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по Российскому уголовному праву. Владикавказ: Иристон. 2000. С. 30.
<8> См. Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства. М.: Издательский центр АРиНА, 2001.
Не оспаривая наличия связи между дачей и получением взятки, нам представляется, что между указанными составами имеется ряд различий, касающихся характера действий, выполняемых взяткодателем и взяткополучателем (объективная сторона), субъекта преступления (должностное лицо либо не должностное), а также субъективной стороны. Только в совокупности указанных признаков можно провести отграничение между исследуемыми составами преступлений.
Если должностное лицо направляет свои действия именно на получение взятки, то действия взяткодателя характеризуются передачей предмета взятки. С субъективной стороны должностное лицо, получая взятку, сознает, что взятка дается за служебное действие и желает получить ее, преследуя при этом корыстные цели; взяткодатель же, передавая незаконное вознаграждение, как правило, преследует цель склонения взяткополучателя к выполнению действия в своих интересах.
Вот почему законодатель вполне обоснованно рассматривает указанные составы в качестве самостоятельных преступлений. Специфической особенностью взяточничества является юридическая неоднородность входящих в него уголовно-правовых норм и общественно опасных действий, которые они предусматривают. Должностным преступлением против интересов службы в собственном смысле слова является только состав получения взятки. Но поскольку дача взятки и посредничество во взяточничестве неразрывно связаны с названным посягательством и к тому же нарушают один и тот же объект уголовно-правовой охраны, законодатель с полным основанием отнес их к категории должностных преступлений против интересов службы.
Кроме вышеуказанных подходов в вопросе определения понятия взяточничества, в научных трудах некоторых авторов отражались более гибкие и дифференцированные точки зрения в освещении данного вопроса. Так, Б.В.Здравомыслов считал, что необходимо выделять два смысла — узкий и широкий в определении понятия взяточничества. В узком смысле «взяточничество» определяется составом преступления — получения взятки, а в широком — тремя составами преступления: получение взятки, дача взятки и посредничество во взяточничестве <9>.
<9> См.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М. 1975. — С. 124.
Учитывая все вышеперечисленные аргументы, следует констатировать, что взяточничество является собирательным термином (по уголовному кодексу Республики Беларусь 1999 г. охватывает три преступления: получение взятки (ст. 430), дача взятки (ст. 431) и посредничество во взяточничестве (ст. 432). Это было обусловлено историей развития советского уголовного права. Поскольку в нашем исследовании термин взяточничество является основополагающим, то его целесообразно рассматривать не только с позиции уголовного права, но также в этимологическом и криминологическом аспектах.
Слово «взяточничество» в работе В.И.Даля «Толковый словарь живого великорусского языка» отсутствует. Есть толкование слова «взятка», которое означает «срыв, поборы, приношения, дары, гостинцы, приносы, пешкеш, бакшиш, хабару, магарычи, плату или подарок должностному лицу во избежание стеснений или подкуп его на незаконное дело» <10>. При этом взятка — это не то, что обещано, а то, что взято фактически. То, что обещано, но фактически не взято, есть посул. В русском языке, как видим из толкования В. Даля, есть взятка-срыв, взятка-подкуп, взятка-подарок и др.
<10> См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х томах. М., 1989 — 1991. Т. 1. С. 197.
Многообразие синонимов используемых автором при толковании данного термина свидетельствует о разнообразии национальных диалектов, а также о распространенности и масштабности на Руси взяточничества как социального явления на момент написания словаря.
В Словаре русского языка С.И.Ожегова под редакцией Н.Ю.Шведовой взяточничество определяется как «должностное преступление, заключающееся в получении взяток. А понятие взятка трактуется как «деньги или вещи, даваемые должностному лицу как подкуп, как оплата преступных, караемых законом действий» <11>. В данном случае взяточничество определяется уже не как просто обычай, а как определенный вид преступления.
<11> Ожегов С.И. под ред. Шведовой Н.Ю. «Словарь русского языка». М. 1984. С. 73.
Большая советская энциклопедия слово «взяточничество» уже определяла исходя из норм уголовного права как понятие, объединяющее три вида преступлений: получение взятки, дача взятки и посредничество во взяточничестве, а получением взятки признавалось «принятие должностным лицом лично или через посредников каких-либо материальных ценностей (предметов, денег) или приобретение какой-либо имущественной выгоды за выполнение или невыполнение в интересах давшего взятку действия, которое это лицо должно было или могло совершить в силу своего служебного положения. Предоставление нематериальных благ взяткой не считалось».
В «Новом словаре русского языка» под редакцией Т.Ф.Ефремова термин «взяточничество» определен крайне кратко и лаконично как «получение взяток», а «взятка» трактуется как «плата должностному лицу за совершение каких-либо незаконных действий в интересах дающего», а также как «принудительные поборы с зависимых и подчиненных лиц».
В юридической энциклопедии под редакцией Тихомирова М.Ю., изданной в 1999 г., понятие взяточничество уже трактуется исходя из действующего уголовного законодательства РФ и означает «получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе, а также дача взятки должностному лицу лично или через посредника» <12>.
<12> Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю.Тихомирова. М. 1999. С. 67.
Если в советский период понятие «взяточничество» отражало практически весь комплекс корыстно-должностных преступлений, то сегодня общепризнанно рассматривать взяточничество с криминологической точки зрения как «сердцевину» коррупции. Для сведения, термин «коррупция» впервые был введен в отечественную юридическую литературу А.Я.Эстриным в работе «Взяточничество» <13>. Появление данной дефиниции в научном обороте было обусловлено тем, что применение термина «взяточничество» соответствовало уголовно-правовому подходу. А он все более оценивался как ограниченный и недостаточный <14>.
<13> См.: Эстрин А.Л. Взяточничество // Труды кружка уголовного права при Санкт-Петербургском
<14> См.: Астанин В.В. Коррупция и борьба с ней в России второй половины XVI — XX вв. Криминологическое исследование: Автореферат дис…. канд. юрид. наук. М. 2001. С. 10.
Зачастую как в средствах массовой информации, так и в юридической литературе ставится знак равенства между терминами коррупция и взяточничество. В то же время на наш взгляд имеются определенные основания разграничить эти термины.
Я.И.Кузьминов в своей работе «Тезисы о коррупции» дал достаточно оригинальное, на наш взгляд, объяснение, что такое «коррупция» и ее отличие от взяточничества. «Коррупция в узком смысле — явление, когда должностные лица намерено пренебрегают своими обязанностями или действуют вопреки этим обязанностям ради определенного материального вознаграждения. В коррупцию всегда вовлечены две стороны: тот, кто покупает, и тот, кто будучи подкуплен действует вразрез со своим служебным долгом. Наряду с коррупцией в узком смысле существует взяточничество и самостоятельное чиновничье предпринимательство. Взяточничество отличается от коррупции тем, что чиновника подкупают не ради нарушения его обязанностей, а ради их исполнения. Взяточничество порождается неопределенностью обязанностей чиновника, дефицитом (часто искусственно созданным) административных и финансовых возможностей государства» <15>.
<15> См. Кузьминов Я.И. Тезисы о коррупции. М. 2000. С 4 — 5.
Чтобы разграничить взяточничество от коррупции с правовой точки зрения следует напомнить признаки коррупции, исходящие, как из норм международного права, так и изложенные в законодательстве Республики Беларусь.
В Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятом Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1978 г. говорится «хотя понятие коррупции должно определяться в соответствии с национальным правом, следует понимать, что оно охватывает совершение или не совершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний или стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие» <16>.
<16> Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М.: Юридическая литература, 1990. С. 319 — 325.
Таким образом, под коррупцией понимается подкуп, продажность должностных лиц (публичных служащих) и их служебное поведение, осуществляемое в связи с полученным или обещанным вознаграждением.
А согласно же Закону Республики Беларусь от 26 июня 1997 г. «О мерах борьбы с организованной преступностью и коррупцией» под коррупцией понимается «умышленное использование лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, или лицами, приравненными к ним, своего служебного положения и связанных с ним возможностей в целях противоправного приобретения для себя или близких родственников имущественных и неимущественных благ, льгот и преимуществ, а также подкуп указанных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами этих благ, льгот и преимуществ» <17>.
<17> Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1997. N 24. Ст. 460.
В Декларации ООН «О борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях» от 16 декабря 1996 г. указано, что «взяточничество может включать, в частности, следующие элементы:
- а) предложение, обещание или передачу любой частной или государственной корпорацией, в том числе транснациональной корпорацией, или отдельным лицом какого-либо государства лично или через посредников любых денежных сумм, подарков или других выгод любому государственному должностному лицу или избранному представителю другой страны в качестве неправомерного вознаграждения за выполнение или невыполнение этим должностным лицом или представителем своих служебных обязанностей в связи с той или иной международной коммерческой операцией;
- б) вымогательство, требование, согласие на получение или фактическое получение любым государственным должностным лицом или избранным представителем какого-либо государства лично или через посредников денежных сумм, подарков или других выгод от любой частной или государственной корпорации, в том числе транснациональной корпорации, или отдельного лица из другой страны в качестве неправомерного вознаграждения за выполнение или невыполнение этим должностным лицом или представителем своих служебных обязанностей в связи с той или иной международной коммерческой операцией» <18>.
<18> Принята 16.12.1996 Резолюцией 51/191 на 86-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН.
Проводя разграничение взяточничества от коррупции А.Н.Волобуев еще в 1988 году полагал, что если при взяточничестве должностное лицо, совершая преступление, остается членом конкретной государственной системы, где оно занимает определенное положение, то при коррумпировании, регулярно получая определенные материальные вознаграждения от преступников, должностное лицо включается в систему организованной преступности, не позволяющей ему односторонне отказаться от принятой на себя роли <19>.
<19> Волобуев А.Н. Что такое организованная преступность. // Соц. Законность. 1988. N 9. С. 27.
Он также утверждал, что понятие «коррупция» не является синонимом понятия «взяточничество», и даже предлагал выделить специальный состав, предусматривающий самую строгую ответственность должностных лиц за установление контактов с организованным преступным сообществом в корыстных целях, то есть за коррупцию <20>. Такая позиция не нашла дальнейшей поддержки в юридической литературе.
<20> См.: Волобуев А.Н. Совершенствование уголовного законодательства о борьбе с преступностью // Криминологические проблемы совершенствования законодательства о борьбе с преступностью: Материалы расширенного заседания всесоюзного координационного бюро по криминологии. Баку. 1988. С. 130.
В настоящее время уже ни у кого не вызывает сомнения, что коррупция не ограничивается только получением взятки. Взяточничество является одной из форм коррупции и соотносится с ней как часть и целое. Коррупционное поведение включает в себя весь комплекс злоупотреблений должностных лиц.
Уголовно-правовая формулировка коррупции представляет определенную сложность, так как до сих пор отсутствует теоретическое обоснование этого понятия. Однако, совершенно очевидно, что единичный факт получения взятки должностным лицом еще не может свидетельствовать о наличии коррупции. Сущность коррупции, как и взяточничества — это подкуп должностных лиц. Но подкуп при коррупции должен быть не единичным, а по крайней мере, неоднократным, систематическим. Поведение должностного лица при этом может быть как активным, так и выражаться в форме бездействия.
Коррупция в свою очередь заключается не только в подкупе должностного лица, но и в его продажности. Речь идет о случаях, когда при подкупе инициатива исходит от заинтересованного взяткодателя. В тех же случаях, когда активные действия порождены самим должностным лицом, и он находится в состоянии поиска лиц, кому за взятки он сможет оказать «свои услуги», то такого рода действия являются уже не подкупом, а продажностью должностного лица.
Таким образом, коррупция — это всегда система поведения (действия или бездействия) должностного лица, в то время как для взяточничества это нехарактерно. Должностное лицо при коррупции может быть поощрено как материальными, так и не материальными благами, услугами имущественного или неимущественного характера.
Исходя из вышеизложенного видно, что соотношение различных аспектов взяточничества выглядит следующим образом. Наиболее узким является уголовно-правовое понятие взяточничества, включающее по действующему УК Беларуси три состава преступления. Оно поглощается более широким по содержанию криминологическим понятием взяточничества. Этимологическое понятие взяточничества при всей своей многогранности лишь помогает уяснить смысл самого явления, учитывая исторический опыт и сложившие в обществе традиции.