Квалификация обмана в наличии полномочий привлечь к ответственности и вымогательство взятки
Если должностное лицо угрожает причинить вред законным интересам лица посредством использования якобы принадлежащих ему полномочий на совершение действий либо не намереваясь использовать действительно имеющиеся полномочия, то в таком случае принятие должностным лицом незаконного вознаграждения квалифицируется как хищение чужого имущества путем мошенничества. Одновременно должностное лицо подлежит ответственности за злоупотребление властью или служебными полномочиями. Подстрекательства к даче взятки, равно как и пособничества в даче взятки, в таком случае не будет, поскольку дача взятки под вымогательством не является преступлением.
В указанной ситуации лицо, передавшее незаконное вознаграждение должностному лицу, не подлежит уголовной ответственности, поскольку в отношении его имело место вымогательство взятки.
Для рассмотрения вопроса можно привести цитату из статьи А.Ю.Смирнова: «Обращает на себя внимание то, что нередко мошеннические действия должностных лиц соприкасаются с вымогательством взятки. При этом в трактовке Пленума Верховного Суда Российской Федерации вымогательство «означает требование должностного лица … дать взятку … под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку … с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов». В то же время подобные требования и угрозы, при отсутствии у должностного лица реальной возможности привести их в исполнение, могут быть средством психологического воздействия на другое лицо, обосновывающим мошеннический обман. Уголовно-правовая оценка подобных ситуаций вызывает большие трудности в следственной и судебной практике, поскольку вопрос о наличии или отсутствии у субъекта реальной возможности для того, чтобы привести свои угрозы в исполнение, зачастую достаточно условен.
Так, прокуратурой Новосибирской области было окончено и направлено в суд уголовное дело по обвинению заместителя начальника ОРБ-2 ГУ МВД Российской Федерации по Сибирскому федеральному округу полковника милиции С., который предъявил руководству коммерческой структуры незаконные требования о передаче ему 200000 дол. США за решение вопроса о прекращении проверки, проводившейся на этом предприятии сотрудниками Управления по налоговым преступлениям при ГУВД Новосибирской области, угрожая в противном случае возбуждением уголовного дела и привлечением к уголовной ответственности за налоговое преступление. В дальнейшем С. пытался получить через определенного им посредника первую часть незаконного вознаграждения в размере 100000 дол. США, но довести свой умысел до конца не смог, так как был задержан.
Органом предварительного следствия данные действия С. были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) как покушение на получение взятки через посредника, сопряженное с вымогательством, в крупном размере.
Тем не менее, Новосибирский областной суд 16.06.2005 признал С. виновным по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации, применив к нему условное осуждение, придя к выводу, что подсудимый не имел намерений каким-либо образом воздействовать на сотрудников, проводивших проверку, для принятия положительного решения в пользу коммерческой структуры, а изначально намеревался полученные деньги забрать себе, то есть похитить их (на данный приговор прокуратурой принесено кассационное представление в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации)» <1>.
<1> Смирнов, А.Ю. Актуальные проблемы квалификации получения взятки / «Черные дыры» в российском законодательстве. — 2007. — N 1. — С. 425 — 426.
По сходной ситуации П.С.Яни высказался в пользу квалификации такого рода действий как взяточничества, но не как мошенничества: «… если обман должностного лица состоит в создании у гражданина ложного представления о том, что в случае непередачи взятки чиновник сможет, используя служебные полномочия либо служебное положение, причинить вред законным интересам этого гражданина, тогда как, на самом деле, чиновник соответствующими возможностями не располагает, данный вид обмана не влияет на квалификацию взяточничества, не дает оснований для оценки содеянного как мошенничества» <2>. Обман в наличии полномочий для совершения деяний, которыми может быть причинен существенный вред правам и законным интересам взяткодателя, имеет сходство с вымогательством взятки. По справедливому замечанию П.С.Яни, «угроза при вымогательстве представляет собой предупреждение о совершении в случае отказа от удовлетворения требований вымогателя таких действий по службе, которые по самому определению вымогательства являются незаконными» <3>. По этой причине, считает указанный автор, требование выяснять наличие возможности выполнения незаконных действий неправомерно «в принципе и осуществимость угрозы при вымогательстве взятки нельзя считать обстоятельством, наличие которого дает возможность соответствующим образом квалифицировать содеянное» <4>.
<2> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 819.
<3> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 823.
<4> Там же.
Однако в обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2009 года, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2009, приводится пример с обманным вымогательством взятки, расцененным только как мошенничество.
Пример из судебной практики Российской Федерации.
Совершение лицом покушения на мошенничество с использованием своего служебного положения обоснованно квалифицировано по части 3 статьи 30, части 3 статьи 159 УК Российской Федерации и не требует дополнительной квалификации по части 1 статьи 285 УК Российской Федерации.
Гражданин Б., являвшийся старшим оперуполномоченным по особо важным делам криминальной милиции, вступил с осужденными по этому же делу С. и П. в предварительный сговор, направленный на хищение имущества Р. путем обмана.
Граждане П. и С., предъявив служебные удостоверения, подошли к Р. и без объяснения причин доставили его к зданию криминальной милиции, где сообщили ему не соответствующие действительности сведения о том, что он якобы находится в международном розыске, и обещали прекратить розыск и отпустить Р., если тот передаст им 50 тыс.дол. США. После того как Р. сообщил, что не в состоянии выплатить требуемую сумму, Б. снизил размер требований до 25 тыс.дол. США.
Спустя два дня Б., находясь в автомобиле Р., получил от потерпевшего в качестве задатка денежные средства в сумме 4900 дол. США, после чего был задержан сотрудниками отдела собственной безопасности.
Действия Б. квалифицированы судом первой инстанции по части 3 статьи 30, части 3 статьи 159 УК Российской Федерации и части 1 статьи 285 УК Российской Федерации.
Суд надзорной инстанции изменил состоявшиеся в отношении Б. судебные решения и исключил осуждение его по части 1 статьи 285 УК Российской Федерации, поскольку противоправное поведение Б., связанное с использованием им своего служебного положения вопреки интересам службы в отношении потерпевшего, полностью охватывается составом преступления, предусмотренным частью 3 статьи 159 УК Российской Федерации, и не требует дополнительной квалификации по части 1 статьи 285 УК Российской Федерации <5>.
<5> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2009 года: утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2009 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 2009. — N 11. — С. 20.
Для понимания причины исключения судом надзорной инстанции ответственности за преступление против интересов службы необходимо учитывать, что часть 3 статьи 159 УК Российской Федерации предусматривает ответственность за мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Действительно, незаконные действия не могут входить в компетенцию должностного лица. Однако в таких случаях следует обращать внимание на то, в силу каких причин являются незаконными угрожаемые действия должностного лица. Если совершение определенных действий входит в компетенцию должностного лица, но эти действия являются незаконными в силу отсутствия объективных оснований для их выполнения, то, несмотря на обман, мы имеем дело с вымогательством взятки. Если же незаконными действия должностного лица являются потому, что вовсе не входят в его компетенцию независимо от наличия или отсутствия каких бы то ни было обстоятельств, то, несмотря на схожесть таких действий с вымогательством взятки, мы имеем дело с мошенничеством.
Требование передать взятку может сопровождаться изготовлением и использованием заведомо подложных документов, например актов проверки, свидетельствующих о якобы допущенных правонарушениях. Подобного рода случаи также имеют сходство с мошенничеством, и их квалификация зависит от правильного определения юридических возможностей должностного лица. Если составление соответствующего документа входило в круг служебных полномочий должностного лица, то требование дать взятку для избежания привлечения к ответственности за псевдоправонарушение должно влечь ответственность по совокупности преступлений за вымогательство взятки и злоупотребление властью или служебными полномочиями. При отсутствии у должностного лица указанных полномочий оно должно привлекаться к уголовной ответственности за мошенничество и злоупотребление властью или служебными полномочиями.
Приведенное выше правило предлагается использовать для квалификации анализируемых случаев, поскольку эти случаи являются разновидностью в обмане должностным лицом в отношении своих служебных полномочий. Различие состоит лишь в том, что должностное лицо обещает (угрожает) совершить действие по службе в ущерб законным интересам лица, а при обмане в компетенции должностное лицо обещает совершить благоприятные для взяткодателя действия по службе. Иными словами, различие состоит в разнонаправленности действий по службе: в одном случае во вред, в другом — на пользу. Однако решающее значение имеет присущая обоим случаям общность: и то, и другое деяние, по заверению должностного лица, входит в его служебные полномочия, однако в действительности ни одно из указанных действий не относится к числу прав и обязанностей, определяющих компетенцию должностного лица.
Что же касается обмана в возможности или намерении реализовать вымогательскую угрозу, то данный обман остается в рамках мошеннического обмана. Именно в силу обмана в отношении хотя и вымогательских, но действий по службе содеянное не может рассматриваться как вымогательство имущества. Нельзя забывать и о разности по содержанию угроз при вымогательстве имущества и вымогательстве взятки.
Квалификация получения вознаграждения при заблуждении должностного лица о наличии у него необходимых полномочий
Если должностное лицо заблуждается относительно наличия у него служебных полномочий, необходимых для удовлетворения запроса взяткодателя, то принятие должностным лицом незаконного вознаграждения квалифицируется как покушение на получение взятки.
Подобным же образом должны квалифицироваться и действия взяткодателя при его заблуждении о наличии у должностного лица соответствующих служебных полномочий: взяткодатель подлежит ответственности за покушение на дачу взятки.
Применительно к действиям взяткодателя и взяткополучателя в этом случае применяются правила квалификации фактической ошибки, имеющей юридическое значение.
Оконченным получением взятки предлагают считать содеянное в изложенной ситуации И.А.Клепицкий и В.И.Резанов: «Если должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей (служебных полномочий или фактических возможностей, связанных с должностным положением) или намерено превысить должностные полномочия (что впоследствии окажется невозможным), содеянное квалифицируется как получение взятки» <6>.
<6> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов. — М.: АРиНА, 2001.
По мнению М.А.Фомина, наличие или отсутствие заблуждения должностного лица не влияет на квалификацию его действий как мошенничества: «Получение должностным лицом денег или иного имущества за действия, которые входят в круг его служебных полномочий, охватывается диспозицией ст. 290 УК Российской Федерации, а в отсутствие таковых независимо от того, знал чиновник об этом или нет, требуется квалификация по ст. 159 УК Российской Федерации» <7>. Как нам представляется, автор необоснованно игнорирует субъективное отношение должностного лица к признакам состава преступления.
<7> Фомин, М.А. Отграничение получения взятки от мошенничества / М.А.Фомин. // Уголовный процесс. — 2008. — N 8. — С. 14.
Аналогичное игнорирование субъективной стороны и наличия фактической ошибки находим в рассуждениях по анализируемому вопросу у А.М.Клима: «Кроме вышеописанной, определенный научно-практический интерес (в целях правильной квалификации) представляет ситуация, когда должностное лицо заблуждается относительно своих служебных полномочий или фактических возможностей, связанных с должностным положением. На наш взгляд, если должностное лицо, получая взятку, переоценило свой должностной авторитет, а впоследствии не смогло выполнить обусловленные действия, то в подобной ситуации правильной представляется квалификация содеянного как получение взятки, а не как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями» <8>. Куда же подевалась ошибка, автор не уточняет.
<8> Клим, А.М. Субъективная сторона взяточничества / А.М.Клим // Вопросы криминологии, криминалистики и судебной экспертизы: сб. науч. тр. — Вып. 1/20 / ГУ «Науч.-исслед. институт криминалистики и судебной экспертизы Министерства юстиции Респ. Беларусь». — Минск: Право и экономика, 2007. — С. 36.
Изложенный подход к квалификации неприемлем, поскольку предполагает квалификацию как оконченного такого преступления, которое не только фактически не было оконченным, но и в принципе, то есть никогда, не могло быть оконченным, поскольку нельзя использовать полномочия, которых нет.
Квалификация обманного завладения имуществом под видом штрафа, платы за услуги и т.п.
Если должностное лицо за совершение действий по службе получает от гражданина денежные средства в качестве якобы законного платежа в виде оплаты услуг либо обманным путем побуждает к уплате пошлины, штрафа и т.п., а затем присваивает указанные средства, то оно совершает хищение путем мошенничества. Одновременно его действия должны квалифицироваться как злоупотребление служебными полномочиями по совокупности с мошенничеством, поскольку должностное лицо для совершения преступления использовало предоставленные ему по службе полномочия.
В дополнение к разъяснениям, изложенным при обосновании квалификации действий должностного лица по завладению предметом взятки за действия, которые оно не может совершить из-за отсутствия служебных полномочий, следует добавить, что в данном случае обман используется для введения в заблуждение не относительно обстоятельств дачи взятки, а относительно законности передачи имущества.
Поскольку должностное лицо обманом побуждает гражданина к совершению законных действий, то здесь нет ответственности ни за получение взятки, ни за подстрекательство к даче взятки.
В свою очередь, лицо, которое введено в заблуждение, вовсе не подлежит уголовной ответственности и, напротив, должно быть признано потерпевшим, а противоправно изъятое у него имущество должно быть ему возвращено.
Между тем теория уголовного права знает и иные подходы к правовой оценке рассматриваемой ситуации.
Иная квалификация встречается и в практическом применении уголовного закона, примером чему может служить следующий пример из судебной практики Российской Федерации.
Действия должностного лица, получившего от гражданина деньги под предлогом необходимости уплаты штрафа и присвоившего их, следует квалифицировать не как получение взятки, а как злоупотребление должностными полномочиями: постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.1994 (извлечение).
М-им городским судом С. осужден по части 2 статьи 171 Уголовного кодекса РСФСР (далее — УК РСФСР) (пункт «а» части 3 статьи 286 УК Российской Федерации), части 2 статьи 173 УК РСФСР (часть 1 статьи 290 УК Российской Федерации).
Он признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, получил взятку, сопряженную с вымогательством, и, кроме того, в превышении власти, сопровождавшемся насилием и действиями, оскорбляющими личное достоинство граждан.
Гражданин С., старший инспектор, дежурный отделения милиции К-го РУВД г. М., 27 декабря 1981 г. около 22 ч. 30 мин. не зарегистрировал надлежащим образом сделанное супругами Д. заявление о совершении в отношении их и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и оскорбил Д-ву и Ч. Когда же Д. вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления, С. дал указание милиционерам связать ему руки и ноги и водворить в камеру временно задержанных. При этом . были причинены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья.
Несмотря на просьбы Ч. и Д-вой, у которой дома остался грудной ребенок, побыстрее разобраться по поводу совершения в отношении их хулиганских действий и отпустить домой, С. заявил, что ему некогда с ними разбираться и они будут ждать до утра.
Около 24 ч. С. пригласил Ч. и ее подругу Л. из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф.
Видя, что Ч. согласна дать взятку, С. выпроводил из комнаты Л. и, получив от Ч. 50 руб. и взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претензий не имеет, отпустил домой ее и пришедших к ней знакомых.
Вместе с ними С. разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам, находившимся в г. М. без определенных занятий и места жительства, которые ранее были задержаны по заявлению Ч. и супругов Д. как те лица, которые совершили в отношении их хулиганские действия.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приговор оставила без изменения.
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации в протесте поставил вопрос о переквалификации действий С. с части 2 статьи 173 УК РСФСР (части 1 статьи 290 УК Российской Федерации) на часть 1 статьи 170 УК РСФСР (часть 1 статьи 285 УК Российской Федерации), считая, что действия С., связанные с получением от Ч. денег в виде штрафа, следует квалифицировать по части 1 статьи 170 УК РСФСР (части 1 статьи 285 УК Российской Федерации), а не по части 2 статьи 173 УК РСФСР (части 1 статьи 290 УК Российской Федерации).
Президиум Верховного Суда Российской Федерации 15 июня 1994 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Вина С. в содеянном материалами дела доказана, и действия его по части 2 статьи 171 УК РСФСР (пункту «а» части 3 статьи 286 УК Российской Федерации) квалифицированы правильно.
Вместе с тем квалификацию действий осужденного по части 2 статьи 173 УК РСФСР (части 1 статьи 290 УК Российской Федерации) нельзя признать обоснованной.
Как установлено судом, С., задержав Д., потребовал от Ч. и Л. деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. При этом, как указано в приговоре, С. заявил, что «просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф». Получив от Ч. 50 руб. под видом штрафа, С. отпустил Д. и других домой, а деньги присвоил.
Приведенные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей и потерпевших Д., Д-вой.
При таких данных действия С., получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать по части 1 статьи 170 УК РСФСР (части 1 статьи 285 УК Российской Федерации) как злоупотребление служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан <9>.
<9> Есаков, Г.А. Судебная практика по уголовным делам / Г.А.Есаков. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2010. — С. 1011 — 1012.
Проанализировав изложенное дело, П.С.Яни утверждает: «Однако, на мой взгляд, при решении вопроса о разграничении в такой ситуации должностного злоупотребления и мошенничества следует руководствоваться критериями, предложенными Б.В.Волженкиным со ссылкой на позицию Пленума Верховного Суда СССР, отраженную, в частности, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30.03.1990 N 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге». Исследователь совершенно верно указывает, что корыстное злоупотребление должностными полномочиями не предполагает противоправного, безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или иных лиц. Поэтому если должностное лицо вводит в заблуждение относительно правомерности изъятия им соответствующих ценностей, то оно совершает хищение путем мошенничества с использованием служебного положения» <10>. Далее автор приводит позицию еще одного видного российского ученого Г.Н.Борзенкова по аналогичному делу с получением денег под видом штрафа: «По свидетельству Г.Н.Борзенкова, принимавшего активное участие в той дискуссии и любезно согласившегося обсудить поставленный практикой вопрос о квалификации действий П., содеянное последним с позиций, выработанных в те годы, действительно, заслуживает квалификации как злоупотребление должностными полномочиями. При этом в объективную сторону преступления нужно включать не только незаконное получение от У. вознаграждения, но и удержание его паспорта. Последствия же как элемент данного преступления будут состоять не только в лишении У. его имущества, но и в дискредитации органов власти, умалении их авторитета, когда должностное лицо использует свои возможности для принуждения У. к передаче имущества. В то же время Г.Н.Борзенков, исходя из современных представлений, склонен поддержать Б.В.Волженкина в его заключении о том, что получение должностным лицом ценностей под видом штрафа заслуживает, скорее, квалификации содеянного как мошенничества» <11>.
<10> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 833.
<11> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 834.
Таким образом, получение денег под видом штрафа или иного неправомерного завладения имуществом граждан обманным путем предлагается квалифицировать как хищение путем мошенничества с использованием служебного положения.
Хотя и в меньшей степени, но некоторое сходство с получением взятки имеет незаконное изъятие тех или иных предметов при производстве досмотра или обыска. И.А.Клепицкий и В.И.Резанов описывают такую ситуацию следующим образом: «Вопрос об отграничении получения взятки от мошенничества подробно рассматривается в связи с исследованием субъективной стороны взяточничества. Определенную сложность представляют ненасильственные действия должностного лица, если должностное лицо завладевает чужим имуществом, злоупотребляя должностным положением. Например, при личном досмотре или досмотре вещей (в том числе и незаконном) должностное лицо отбирает у потерпевшего деньги, а тот просто боится защитить свои права, полагая, что бороться с подобным произволом опасно и бесполезно. В практике такие действия обычно квалифицируются как злоупотребление должностными полномочиями. Так же квалифицируются действия должностного лица, изымающего чужое имущество под прикрытием внешне законных действий (под видом штрафа, при производстве обыска, отобрании предмета незаконной торговли у незаконно торгующих и т.п.)» <12>.
<12> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов. — М.: АРиНА, 2001; СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф» [Электронный ресурс]. — М., 2010.
Квалификация обмана в законности совершаемых должностным лицом действий по службе
Если должностное лицо создает ложное представление о невозможности выполнить на законном основании просьбу обратившегося к нему лица и истребует взятку за совершение фактически законных действий, то взяткодатель подлежит ответственности за дачу взятки, а получатель незаконного вознаграждения подлежит ответственности не за мошенничество, а за получение взятки.
Изложенную ситуацию применительно к решению вопросов об освобождении от уголовной ответственности П.С.Яни излагает следующим образом: «В литературе обсуждается тот случай, когда следователь создает у подследственного ложное представление о неизбежном осуждении, тогда как содеянное заведомо для следователя непреступно и дело подлежит прекращению. В результате обвиняемый, заблуждаясь, передает взятку за незаконное, по его ошибочному мнению, прекращение дела, следователь же дело прекращает на законных основаниях. По мнению Б.В.Волженкина, содеянное подследственным должно быть квалифицировано как покушение на дачу взятки за совершение должностным лицом незаконных действий» <13>.
<13> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 818.
Следует отметить, что в юридической литературе предлагалось сам факт получения вознаграждения за незаконные действия рассматривать как мошенничество, поскольку незаконные действия априори не могут входить в служебную компетенцию должностного лица: «Поэтому получение должностным лицом денег, иного имущества и выгод имущественного характера за незаконные действия не может подпадать под признаки ст. 290 УК Российской Федерации и требует квалификации по другим статьям Кодекса. Например, по ст. 159 УК Российской Федерации, поскольку должностное лицо совершает незаконные действия, которые не входят в круг его служебных полномочий» <14>. Очевидно, что статья о мошенничестве при отсутствии обмана не может применяться, поэтому сторонникам приведенного утверждения необходимо подыскать какую-либо иную статью.
<14> Фомин, М.А. Отграничение получения взятки от мошенничества / М.А.Фомин // Уголовный процесс. — 2008. — N 8. — С. 17.
Квалификация ложного обещания передать всю взятку или ее часть другому должностному лицу
Одним из видов обмана должностного лица является ложное обещание передать всю взятку или ее часть другому должностному лицу, которое может совершить требуемое действие.
Если должностное лицо обманно обещает передать весь предмет взятки должностному лицу, которое реально обладает полномочиями для выполнения требуемого взяткодателю деяния, то давшее ложное обещание должностное лицо выступает в зависимости от объема выполняемых действий в роли мнимого посредника или соучастника, что и обусловливает квалификацию его действий.
При квалификации действий такого должностного лица и действий взяткодателя необходимо учитывать объем присвоенного имущества и факт использования им служебных полномочий:
- если должностное лицо в полном объеме присваивает себе предмет взятки, предназначенный другому должностному лицу, то оно подлежит ответственности за хищение путем мошенничества, за злоупотребление властью или служебными полномочиями и за пособничество покушению на дачу взятки;
- если должностное лицо передает часть взятки другому должностному лицу, а часть — присваивает, то оно подлежит ответственности за соучастие в даче взятки, за хищение имущества путем мошенничества и за злоупотребление служебными полномочиями;
- ответственность взяткодателя наступает за покушение на дачу взятки, если при указанных условиях присвоен весь предмет взятки, однако если часть взятки была передана по назначению, то взяткодатель отвечает за дачу взятки как за оконченное преступление.
Аналогичные правила квалификации применяются и в том случае, когда должностное лицо должно было часть полученной суммы передать другому должностному лицу, которое могло выполнить требуемое действие, а часть суммы предназначалась непосредственно должному лицу за оказанное содействие в передаче взятки другому должностному лицу, причем учитывается только та часть, которая предназначалась в виде взятки другому должностному лицу. В отношении же вознаграждения за содействие в даче взятки оценку изложил В.М.Хомич: «Когда между должностным лицом и взяткодателем была договоренность о передаче части вознаграждения непосредственно должностному лицу, принимающему нужное для взяткодателя решение, то первоначально обозначенное должностное лицо становится соучастником в даче взятки, а взяткодатель — виновным в ее даче. То обстоятельство, что часть вознаграждения при этом была передана должностному лицу за содействие в даче взятки надлежащему должностному лицу, не образует состава преступления» <15>. Полагаем, что за принятие вознаграждения за содействие в даче взятки ответственность не наступает, за исключением случаев, когда для выполнения просьбы взяткодателя должностное лицо использовало свои служебные полномочия.
<15> Хомич, В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики / В.М.Хомич // Судовы веснiк. — 2003. — N 2. — С. 52.
Если должностное лицо само получает взятку за совершение действий по службе и обещает передать часть получаемого вознаграждения другому должностному лицу, но всю взятку оставляет себе, то:
- действия должностного лица квалифицируются как получение взятки в размере стоимости всего полученного вознаграждения, а ответственность за мошенничество исключается;
- действия взяткодателя квалифицируются как дача взятки, а указанный обман должностного лица на квалификацию не влияет.
Такой подход отстаивают, например, И.А.Клепицкий и В.И.Резанов, характеризуя ситуацию, «когда должностное лицо берет взятку за действия, которые хотя и не входят в круг его должностных полномочий, но совершению которых оно может способствовать в силу должностного положения, однако (например, мотивируя крупный размер взятки) ложно утверждает, что передаст часть взятки другому должностному лицу. В этом случае содеянное квалифицируется как получение взятки в той сумме, которая фактически получена должностным лицом и не требует дополнительной квалификации в качестве мошенничества» <16>.
<16> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов. — М.: АРиНА, 2001; СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф» [Электронный ресурс]. — М., 2010.
С этой позицией солидарен П.С.Яни, который также отмечает наличие еще одного варианта обмана должностного лица: «Учеными обсуждается тот случай, когда чиновник обещает сам совершить действия в пользу передающего ему ценности лица, однако на самом деле передает их должностному лицу, которое только и может эти действия по службе выполнить. Передавшее ценности лицо признается взяткодателем, первое должностное лицо — посредником, но не мошенником, второе должностное лицо — взяткополучателем» <17>.
<17> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербург. гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 830.
По мнению В.М.Хомича, подобные ситуации должны квалифицироваться следующим образом: «Судебная практика сталкивается с ситуациями, когда должностное лицо, не обладая соответствующими полномочиями, тем не менее пытается удовлетворить чей-то интерес, разумеется, за вознаграждение, используя свои служебные связи, должностное влияние (авторитет) на других должностных лиц. На наш взгляд, в таких случаях правовая оценка может быть следующей. Действия взяткодателя, если он не был осведомлен о характере предпринимаемых мер должностным лицом относительно способов удовлетворения его интереса, должны квалифицироваться как покушение на дачу взятки, а действия самого должностного лица — как соучастие в покушении на дачу взятки, если же он не намеревался предпринимать каких-либо шагов для удовлетворения интересов взяткодателя, то еще и как хищение путем злоупотребления служебным положением» <18>.
<18> Хомич, В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики / В.М.Хомич // Судовы веснiк. — 2003. — N 2. — С. 52.
Приведенная П.С.Яни и В.М.Хомичем ситуация схематично может быть описана так: должностное лицо, не обладающее надлежащими полномочиями, принимает в качестве взятки вознаграждение от взяткодателя, затем передает часть взятки или всю взятку обладающему надлежащими полномочиями должностному лицу, которое и выполняет требуемое взяткодателю деяние.
Мы не разделяем приведенные мнения по квалификации такой ситуации. Прежде всего обращает на себя внимание спорность признания первого должностного лица посредником в даче взятки. Посредник реализует договоренность о даче-получении взятки, достигнутую между действительными взяткодателем и взяткополучателем. В описанном же случае никакой договоренности между взяткодателем и надлежащим должностным лицом нет, не может быть и посредничества между ними, если только не вывести новый вид соучастия — тайное посредничество.
Действия взяткодателя завершаются на первом должностном лице, не обладающем надлежащими полномочиями, а потому и должны квалифицироваться как покушение на дачу взятки. Нас не должно смущать то обстоятельство, что в действительности интерес взяткодателя оказывается удовлетворенным, поскольку это удовлетворение получено за счет ненадлежащего должностного лица, которое действовало в интересах самого взяткодателя.
Далее начинается новое движение денежного вознаграждения уже по инициативе другого субъекта — ненадлежащего должностного лица — в сторону надлежащего должностного лица. Тем самым начинается совершение самостоятельного преступления, в котором ненадлежащее должностное лицо выступает в качестве взяткодателя и должно отвечать за дачу взятки, а надлежащее должностное лицо выступает в качестве взяткополучателя и должно отвечать за получение взятки.
Если при тех же условиях ненадлежащее должностное лицо часть незаконного вознаграждения оставляет себе, то в этой части его действия дополнительно квалифицируются как хищение имущества путем мошенничества. Если к тому же это лицо подстрекало взяткодателя к передаче незаконного вознаграждения, то оно дополнительно подлежит ответственности за подстрекательство к даче взятки.