Одним из важнейших признаков должностного положения субъекта является законность его назначения на должность либо наделения его специальными полномочиями должностного лица.
Должностным может быть признано только то лицо, которое избрано или назначено на должность либо наделено специальными полномочиями в установленном правовыми нормами порядке.
- Во-первых, необходимо, чтобы лицо занимало должность в учреждении, организации или субъекте хозяйствования, которые имеют статус юридического лица и созданы в соответствии с действующим законодательством. То же требование предъявляется и к выполнению специальных полномочий. При этом не имеет значения, в центральном аппарате (дирекция, правление и т.д.) или в структурных подразделениях (управление, отдел, цех, филиал, представительство и т.п.) субъект занимает должность или наделен полномочиями.
- Во-вторых, непременным условием законности признания лица должностным является соблюдение установленной процедуры назначения на должность или наделения специальными полномочиями. Назначение и наделение должны быть осуществлены уполномоченными органами управления юридического лица – коллективными, например собранием акционеров, или индивидуальными, например директором. Не менее важным является также соблюдение порядка назначения на должность или наделения полномочиями, включая и юридическое оформление вступления в должность.
Для определения законности назначения на должность или наделения должностными полномочиями необходимо тщательно изучить установленный законодательством порядок образования и государственной регистрации юридических лиц, установленный учредительными документами порядок создания и функционирования органов управления юридического лица, служебные полномочия должностного лица и т.д.
Правовая оценка поведения лица, которое назначено на должность с нарушением указанного порядка, в юридической литературе не получила единообразного разрешения. Существующую неопределенность и свое мнение по этому вопросу при оценке должностного злоупотребления А.В.Коваль выразил следующим образом: “Кроме того, в среде ведущих ученых и практических работников в настоящее время ведутся споры относительно субъекта, фактически выполняющего административно-хозяйственную или организационно-распорядительную функцию, но исполняющего свои полномочия без требуемого письменного документа о фактической передаче полномочий соответствующего характера данному лицу. Представляется, что данное лицо подлежит привлечению к уголовной ответственности по ст. 201 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации), но исполнение этим лицом соответствующих полномочий должно быть обязательно подтверждено фактическими данными. В любом случае этот вопрос актуален и нуждается в разъяснении вышестоящими судебными инстанциями” <1>.
<1> Коваль А.В. Актуальные вопросы уголовно-правовой характеристики коррупционных преступлений / А.В.Коваль // Закон и право. – 2010. – N 1. – С. 86.
Более категорично на ответственности незаконных должностных лиц за должностные преступления настаивает Д.В.Романчук: “Таким образом, субъектом получения взятки следует признавать лицо, на основании избрания или назначения постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее властные или иные управленческие функции в государственных или муниципальных органах и учреждениях, независимо от того, был ли приобретен статус должностного лица в установленном законом порядке или в нарушение требований, предъявляемых законом для замещения соответствующей должности” <2>.
<2> Романчук Д.В. Субъект получения взятки: актуальные вопросы квалификации и совершенствования уголовного закона / Д.В.Романчук // “Черные дыры” в российском законодательстве. – 2007. – N 6. – С. 267.
Оценка деятельности псевдоруководителей коммерческих структур содержится в статье А.В.Баркова, специально посвященной анализу понимания должностного лица в отечественной судебной практике:
“Нельзя признавать должностными лицами тех, кто выступает в качестве подставного лица и лишь инсценирует управленческую деятельность.
Например, суд Партизанского района г. Минска осудил П. по ч. 1 ст. 428 Уголовного кодекса Республики Беларусь, признав его виновным в том, что он, будучи директором торгового частного унитарного предприятия (ТЧУП), устранился от исполнения своих обязанностей, допустил бесконтрольное осуществление иными лицами предпринимательской деятельности от имени ТЧУП, что повлекло причинение ущерба в особо крупном размере и существенного вреда государственным интересам, выразившегося в неуплате налогов и неналоговых платежей. Обвиняемый в ходе судебного разбирательства показал, что по предложению знакомого в 2000 году согласился стать директором ТЧУП за вознаграждение в размере 100 дол. США. Об осуществляемой ТЧУП предпринимательской деятельности ему ничего неизвестно, так как он никаких договоров не подписывал. О том, каким образом происходило движение денежных средств на расчетном счете предприятия, открытого им как директором, он не знает. При схожих обстоятельствах судом Минского района и г. Заславля виновным в служебной халатности был признан гражданин Л.
В обоих примерах виновные прекрасно сознавали, что они “липовые руководители”, что в действительности на них никто не возлагал обязанности должностных лиц. Их поведение служило прикрытием лжепредпринимательской деятельности, за что они и должны нести ответственность” <3>.
<3> Барков А.В. Понятие должностного лица и судебная практика по уголовным делам / А.В.Барков // Судебная практика в контексте принципов права и законности: сб. науч. тр. / редкол.: В.М.Хомич (гл. ред.) [и др.]. – Минск: Тесей, 2006. – С. 93.
Признание какого-либо лица субъектом должностного преступления автоматически означает признание этого лица должностным лицом, что является очевидным нонсенсом. Как следует из характеристики объекта взяточничества, субъект получения взятки находится внутри общественных отношений, определяющих порядок управленческой деятельности, является субъектом этих отношений. Ненадлежащий субъект не может быть субъектом соответствующих общественных отношений и может оказывать на них воздействие только извне посредством воздействия на поведение надлежащего субъекта.
Незаконная деятельность по службе должна оцениваться по нормам о должностных преступлениях, поскольку в этом случае имеет место ненадлежащая деятельность надлежащего субъекта. Однако ненадлежащая деятельность ненадлежащего субъекта находится за рамками объекта преступлений против интересов службы.
Значительно сложнее решить вопрос о том, какими по содержанию и сколь существенными должны быть нарушения законности при наделении субъекта полномочиями должностного лица.
Вместе с А.Г.Безверховым зададимся вопросами: “Иное дело порядок поступления на службу для занятия должности. Высказано мнение, что субъекту должностного преступления требуется занятие должности в порядке, установленном законом или подзаконным актом для замещения соответствующих должностей. В таком случае как быть, если должность занята посредством обмана (например, путем представления подложных документов или заведомо ложных сведений), с какими-либо нарушениями квалификационных требований и ограничений (при отсутствии соответствующего уровня профессионального образования, стажа работы по специальности, надлежащего опыта, профессиональных знаний и навыков, необходимых для исполнения должностных обязанностей, при наличии заболевания, препятствующего прохождению службы, признании претендента недееспособным или ограниченно дееспособным, осуждении его к наказанию, исключающему возможность выполнения должностных функций, и пр.)? А как быть, если поступление на службу или продвижение по службе было сопряжено с коррупционными “сделками” (незаконным возмездным оказанием кандидату содействия в трудоустройстве и замещении должности) либо с коррупционными “связями” (теми или иными формами протекционизма, покровительства, местничества или семейственности в сфере властеотношений)?” <4>.
<4> Безверхов А.Г. Служебные правонарушения (тенденции развития норм) / А.Г.Безверхов // Российская юстиция. – 2010. – N 4. – С. 29.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в абзаце 3 пункта 6 постановления от 16.10.2009 N 19 “О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий” (далее – постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 19) разъяснил следующее: “Если лицо, назначенное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом или иными нормативными правовыми актами, к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимого стажа работы, при наличии судимости и т.п.), из корыстной или иной личной заинтересованности использовало служебные полномочия вопреки интересам службы либо совершило действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия следует квалифицировать соответственно как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий” <5>.
<5> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2009. – N 12. – С. 3.
Приведя данное разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации в качестве ответов на ранее поставленные вопросы, А.Г.Безверхов далее заключает: “Назначение на должность с нарушением установленных квалификационных требований к должностям и ограничений, связанных со службой (а равно замещение должности с нарушением установленного должностного регламента), может выступать основанием для освобождения соответствующего лица от занимаемой должности и увольнения со службы. Полагаем также, что сам факт нарушения порядка поступления и (или) прохождения службы в случае совершения виновным лицом общественно опасного деяния, повлекшего существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, не является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за служебное преступление или освобождающим от указанной ответственности. Такое лицо как носитель властных и управленческих функций должно нести ответственность за служебные преступления, так сказать, наравне с другими должностными лицами. Ведь главное, чтобы на соответствующее лицо в установленном порядке были возложены должностные полномочия и обязанности и чтобы последние были надлежащим образом оформлены” <6>.
<6> Безверхов А. Оценка изменений уголовного законодательства о служебных нарушениях и практики его применения / А.Безверхов // Уголовное право. – 2010. – N 3. – С. 12.
Аналогичное отношение к приведенному выше разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации выразили А.Бриллиантов и П.Яни: “С учетом ссылки на “требования или ограничения, установленные законом или иными нормативными правовыми актами, к кандидату на эту должность” к числу субъектов преступлений, предусмотренных гл. 30 УК Российской Федерации, нужно относить и тех лиц, которые назначены на должность в нарушение установленного для этого порядка, когда такой порядок предусматривает замещение должности на основании конкурса. Например, приказ ректора (проректора) вуза о приеме на научно-педагогическую должность по соответствующей кафедре, научному структурному подразделению издается только по результатам конкурсного отбора и после заключения с работником трудового договора. Следовательно, если преподаватель назначен на должность вне конкурса либо если, как затем установлено, результаты конкурса были сфальсифицированы, то это не дает оснований для непризнания его должностным лицом в случаях, предусмотренных п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 19″ <7>.
<7> Бриллиантов А. Должностное лицо: административно-хозяйственные функции, выполнение функций по специальному полномочию / А.Бриллиантов, П.Яни // Законность. – 2010. – N 7. – С. 22.
По мнению В.В.Лосева, нарушение порядка наделения лица специальными полномочиями исключает возможность признания его должностным. Он отмечает: “Следует устанавливать, каким образом эти полномочия были предоставлены (приказом, распоряжением, доверенностью и т.п.), правомочным ли должностным лицом (органом), на какое время (при необходимости не только даты начала и окончания нахождения в должности, но и точное время исполнения обязанностей). Обязательно выяснять, был ли соблюден порядок предоставления лицу полномочий, т.е. наделения его обязанностями и правами (к примеру, обязательная письменная форма приказа при возложении материальной ответственности).
Если этот порядок был нарушен, лицо не может быть признано субъектом должностного преступления, поскольку ненадлежащее возложение специальной обязанности не приводит к возникновению специального правоотношения. При этом лицо не обязано исполнять такую обязанность и соответственно не должно нести ответственность за ее невыполнение. В таком случае за бездействие должностного лица либо за служебную халатность может быть привлечен к ответственности вышестоящий начальник, который не принял мер к тому, чтобы в установленном порядке возложить определенные должностные обязанности на конкретного подчиненного” <8>.
<8> Лосев В.В. Преступления против интересов службы: общая характеристика: учеб.-методическое пособие / В.В.Лосев; Брестский гос. ун-т им. А.С.Пушкина. – Брест: БрГУ, 2009. – С. 37.
Как нам представляется, при решении вопроса о признании должностным лица, назначенного на должность с нарушением установленного порядка, необходимо учитывать содержание допущенных нарушений. Такие нарушения могут касаться различных сторон процедуры назначения на должность и исполнения должностных обязанностей.
Так, фактическое исполнение функций руководителя без официального уполномочивания не дает оснований считать фактического руководителя должностным лицом. Такая ситуация может возникнуть, например, при руководстве группой строителей, выполняющих строительные работы вне строительной организации. Непосредственный бригадир строителей выполняет весь комплекс организационно-распорядительных функций, свойственных руководителю организации, однако, поскольку он выступает неофициально, то есть как частное лицо, такой руководитель не является должностным лицом.
Не должны признаваться должностными лицами, как уже упоминалось ранее, так называемые подставные руководители, которые предоставляют свои документы для регистрации их в качестве руководителей, но сами не допускаются к фактическому управлению предприятием.
Не создают должностных лиц и организованные под прикрытием юридических лиц подпольные производства, например производство швейных изделий под прикрытием деятельности общественного объединения. В то же время, если руководители юридических лиц, используемых для прикрытия указанных производств, сами непосредственно участвуют в организации этих производств, их поведение оценивается как поведение должностных лиц соответствующих легально созданных юридических лиц.
Что же касается нарушений, допущенных в процессе официальной регистрации юридического лица (например, регистрация по поддельным документам) и назначения на должность (отсутствие диплома об образовании, специального звания, стажа работы по специальности, наличие запретов или ограничений на занятие должности и т.п.), то в этом случае необходимо тщательно проанализировать всю совокупность обстоятельств, при этом обращать особое внимание на реальные намерения соответствующих субъектов и фактическое их поведение.
Если зарегистрированное с нарушениями юридическое лицо осуществляет легальную деятельность в соответствии с установленным порядком, то его руководителей следует признавать должностными лицами. Аналогичным образом должностными должны признаваться и лица, устроившиеся на работу с предъявлением поддельных документов. Представляется, что нет оснований для исключения ответственности за должностные преступления и тех субъектов, которые создают и официально регистрируют юридическое лицо с намерением в последующем совершить преступление, например легализовать имущество, добытое преступным путем.
Вменение должностных преступлений по совокупности с иными преступлениями объясняется применением следующего правила квалификации: если для совершения преступления использован способ, образующий самостоятельное преступление, то ответственность должна наступать по совокупности преступлений. Кроме того, должностное лицо признается специальным субъектом преступления в силу официального допуска его к управленческой деятельности и ее фактического осуществления. С известной долей условности можно провести аналогию с управлением транспортным средством: субъект признается управлявшим транспортным средством независимо от того, есть у него права на управление или они получены незаконно, равно как не имеет значения и то, для совершения какого действия намеревался субъект использовать транспортное средство.