К вопросу о понятиях «проституция» и «иные действия сексуального характера»

В статье рассматривается проблема применения понятия «иные действия сексуального характера» при квалификации преступлений, предусмотренных статьями 171 — 171-1 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК). Приводятся различные подходы к его определению, сформулированы предложения по совершенствованию законодательства.

В уголовном законе признак «иные действия сексуального характера» закреплен в составах таких преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы, как насильственные действия сексуального характера (ст. 167 УК), половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста (ст. 168 УК), понуждение к действиям сексуального характера (ст. 170 УК). Данный оценочный термин традиционно являлся составляющей понятия «действия сексуального характера» и использовался для квалификации преступлений против половой неприкосновенности.

Законом Республики Беларусь от 05.01.2015 N 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» термин «иные действия сексуального характера» в качестве составляющей термина «услуги сексуального характера» был введен в примечании к ст. 171 УК. В указанном примечании впервые было дано легальное понятие такой формы совершения преступления, как использование занятия проституцией. Данная корректировка была направлена на установление единообразной правоприменительной практики и исключение двоякого толкования. Вместе с тем, как нередко бывает с новеллами права, особенно связанными с оценочными категориями, они еще не оказали должного эффекта в том, что касается установления единообразной правоприменительной практики, а в настоящее время при применении внесенных корректировок на практике нередко возникают проблемы, связанные с квалификацией преступлений, связанных с совершением иных действий сексуального характера. Неопределенность понятий «проституция», «иные действия сексуального характера», «услуги сексуального характера» формирует противоречивые мнения по квалификации, что создает проблемы наказуемости указанных деяний.

В том числе практиками высказывается точка зрения о том, что организация и (или) использование проституции, совершаемой путем иных действий сексуального характера, криминализированы законом лишь в 2015 году, либо о том, что совершение иных действий сексуального характера и ранее не входило в понятие проституции. Также указывается на невозможность распространения действия постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 27.09.2012 N 7 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности или половой свободы (ст.ст. 166 — 170 УК)» (далее — Постановление Пленума), раскрывающего понятие «иные действия сексуального характера», для оценки содержательной составляющей услуг сексуального характера, поскольку рекомендации Пленума Верховного Суда Республики Беларусь касаются статей 166 — 170 УК, устанавливающих ответственность за совершение действий сексуального характера против либо помимо воли потерпевшей.

Полагаем, что подобные выводы являются необоснованными. С момента установления уголовной ответственности за сексуальную эксплуатацию (эксплуатацию проституции) проституция являлась конструктивным признаком объективной стороны как общественно опасное явление, стимулирование (эксплуатация, развитие, поощрение) которого несет негативные последствия для человека и общества в целом [1 — 3]. Для указанного состава данный термин является своего рода стержнем всей объективной стороны, с учетом которого формируются все другие признаки. В УК редакции 1999 года эксплуатация проституции раскрывалась посредством понятий «сводничество с корыстной целью» и «сутенерство». В редакции УК от 04.05.2005 данные понятия были раскрыты посредством конкретизации деяний: были введены термины «использование занятия проституцией» и «создание условий для занятия проституцией». Как видно из приведенного ретроспективного анализа, непосредственно содержание понятия «проституция» законодателем не изменялось и остается постоянно оценочным с момента введения состава.

Вместе с тем легальное определение проституции в национальном уголовном и административном законе отсутствует. Также отсутствуют и разъяснения Верховного Суда Республики Беларусь. Для определения составляющих характеристик данного явления правоприменители обращаются к доктринальным источникам. При этом, как справедливо указывает И.С.Алихаджиева, в юридической литературе, трудах по медицине, философии и социологии используются различные определения проституции. Любое из них нельзя назвать универсальным, поскольку каждое содержит определенные терминологические изъяны [4, с. 147]. Очевидно, что подобная ситуация не является нормальной. В науке в качестве основных признаков проституции указываются: систематичность, возмездность, «профессионализм» (в виде промысла), безличность (отчужденность) [5, с. 35 — 47]. Однако единого мнения доктриной не сформировано.

Возвращаясь к вопросу о содержательном наполнении понятия «проституция» и возможности совершения актов проституции посредством иных действий сексуального характера, следует отметить, что в литературе основное внимание уделяется признакам, позволяющим отграничить проституцию от иных аморальных действий. При этом уголовно-правовое содержание способов совершения актов проституции в большинстве случаев учеными-правоведами не раскрывается. В основном в литературе непосредственно акт проституции определяется следующим образом: беспорядочные половые связи [6]; обслуживание женщинами и мужчинами сексуальных потребностей иных лиц [7]; оказание сексуальных услуг [8, с. 498; 9; 10, с. 114], вступление в половую связь в любой форме [11], вступление в сексуальные контакты [12, с. 779; 13], вступление в сексуальные отношения [14, с. 415; 15, с. 598]; вступление лица, оказывающего различные сексуальные услуги, в половое сношение или совершение иных действий сексуального характера [16]. Рассматривая правовую природу понятия проституции, Н.В.Герасимов пишет, что сущность проституции заключается в оказании сексуальных услуг — действий, направленных на удовлетворение полового влечения, на удовлетворение чисто физиологических потребностей [17, с. 4]. О.И.Цоколова также указывает, что формы сексуальных отношений не имеют значения при определении проституции [18].

Немецкий дерматовенеролог и сексолог Иоганн Блох в своем научном труде «История проституции» отмечал, что «…женщина отдается и в том случае, когда дело даже не дошло до совокупления, а последовало удовлетворение полового инстинкта клиента другими развратными действиями и актами. Речь идет, следовательно, не только о совокуплении, но и обо всяком другом виде полового возбуждения и полового удовлетворения. Не подлежит, таким образом, сомнению, что женщина, занимающаяся развратным массажем, флагелляцией, мазохистскими процедурами, развратными позами и т.д. как промыслом с целью вызвать у неопределенного количества мужчин половое возбуждение или дать им половое удовлетворение, точно так же должна считаться проституткой, как и женщина, занимающаяся совокуплением как профессией. Притворные «массажистки» и «строгие воспитательницы», следовательно, не что иное, как настоящие проститутки» [19, с. 27 — 29].

Следует отметить, что изложенные в 1913 году И.Блохом способы совершения актов проституции являются актуальными и в настоящее время. Это позволяет сделать обоснованный вывод, что акт проституции состоит как во вступлении в половую связь, так и в совершении иных действий сексуального характера.

Термины «мужеложство», «лесбиянство» и «иные действия сексуального характера» являются оценочными, характеризуются многозначностью и отсутствием единства понимания значения данной правовой категории в теории права и отраслевых науках (психологии, сексологии, медицине). В связи с этим в литературе обоснованно указывается на необходимость привлечения специалистов в области медицины, сексологии, психологии для обеспечения правильной квалификации деяний.

Полагаем, при определении указанных деяний как актов проституции для раскрытия оценочных признаков правоприменитель может использовать прием систематического толкования, сопоставляя такие признаки с одноименными либо близкими терминами других отраслей права, подзаконных актов, в том числе руководствоваться Постановлением Пленума, поскольку рассматриваемые преступления имеют единый родовой объект.

В Постановлении Пленума реализовано частичное раскрытие указанных терминов. Согласно части второй пункта 2 Постановления Пленума основным признаком мужеложства, лесбиянства и иных действий сексуального характера является то, что они направлены на удовлетворение половой потребности субъекта преступления. Данное указание позволяет разграничивать действия сексуального характера и развратные действия, которые направлены на возбуждение у несовершеннолетнего интереса к сексуальным аспектам жизни, полового влечения (п. 19 Постановления Пленума). Однако с точки зрения применения для определения акта проституции оно создает сложности у правоприменителя, поскольку действия сексуального характера при акте проституции направлены на удовлетворение половой потребности клиента, а не субъекта преступления статьи 171 УК.

Для сравнения: определения понятий мужеложства, лесбиянства и иных действий сексуального характера, которые были даны в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации», являлись более оптимальными с точки зрения универсальности применения. В частности, согласно указанному пункту под иными действиями сексуального характера российским законодателем понималось удовлетворение половой потребности другими способами, включая понуждение женщиной мужчины к совершению полового акта путем применения насилия или угрозы его применения. Вместе с тем подобная дефиниция также не обеспечивает однозначного толкования содержания понятия, поскольку, как справедливо отмечает А.Г.Безверхов, медико-биологические и уголовно-правовые аспекты интерпретации указанных деяний частично не совпадают [20]. В связи с этим в доктринальных источниках сформировано несколько точек зрения, определяющих содержание термина «иные действия сексуального характера».

А.Г.Кибальник указывает, что понятие «иные действия сексуального характера» — одно из наиболее сложных понятий системы сексуальных преступлений. «Если… определения… полового сношения, мужеложства и лесбиянства представляются более-менее четкими, то «иное действие сексуального характера» — понятие весьма условное. В доктрине выражено мнение, согласно которому под последними надо понимать практически все действия, так или иначе носящие сексуальную окраску и не подпадающие под признаки вышеуказанных трех» [21]. Основные споры об отнесении тех либо иных деяний к числу иных действий сексуального характера связаны с вопросом о допустимости ограничения уголовно наказуемых иных действий сексуального характера только деяниями, связанными с сексуальным проникновением. Так, по мнению Н.Н.Изотова, А.Г.Кибальника, И.Г.Соломоненко, к иным действиям сексуального характера можно отнести лишь действия, связанные с сексуальным проникновением, под которым предложено понимать «введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения». В этом случае разновидностью иного сексуального действия будут являться и введение полового органа в ротовую полость другого лица, и введение полового члена в заднепроходное отверстие женщины (аналогичное действие в отношении мужчины является актом мужеложства), и введение любого другого предмета в естественные полости другого лица, в том числе и при имитации сексуального действия [22, с. 77]. В.Г.Романов предлагает более широкую трактовку иных действий сексуального характера, понимая под таковыми «действия, совершаемые для достижения сексуального удовлетворения, сопряженные с проникновением либо связанные с любым манипулированием виновным обнаженными половыми органами потерпевшего или принуждением потерпевшего к аналогичным действиям в отношении виновного, осуществляемые как с использованием полового органа, так и какого-либо предмета, вводимых в естественные полости человеческого тела с целью имитации полового акта» [23, с. 11]. Указанные научные споры обусловлены особенностями психики человека как вида живых существ, многообразием форм и способов удовлетворения половой потребности, придуманных человечеством за время своего существования, и порождают несовершенство положений статей 132 и 135 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК России), что влечет проблемы при квалификации развратных действий, совершенных с использованием психического насилия и беспомощного состояния потерпевшего. Редакция аналогичных составов УК исключает возникновение таких вопросов. Вместе с тем, как показывает анализ правоприменительной практики, квалификация именно иных действий сексуального характера вызывает сложности, в том числе в части соотнесения действий как иных действий сексуального характера.

В уголовно-правовой литературе приводится обширный перечень иных действий сексуального характера. Так, к их числу относятся все другие (помимо мужеложства и лесбиянства) нетрадиционные виды удовлетворения половой потребности с участием только мужчин либо как мужчин, так и женщин.

В первом случае имеются в виду различные (кроме анального секса) проявления мужского гомосексуализма: оральный секс, имитация анального секса, мастурбация и т.д.

Второй случай охватывает самые разнообразные проявления гетеросексуальной активности партнеров, прежде всего, суррогатные формы полового сношения: оральный секс, анальный секс, вестибулярный коитус, нарвасадату, имитацию анального секса или вагинального (связанного с проникновением во влагалище) акта с помощью рук, всевозможных предметов или приспособлений и т.д.

Также такими действиями следует признавать некоторые другие формы сексуальных отклонений, к примеру фроттаж (вид непроникающего секса, заключающегося во взаимном трении партнеров половыми органами), садизм, флагелляцию (бичевание) и т.д. Наконец, сюда же относится и половое сношение (совокупление) в естественной (традиционной) форме, но под принуждением со стороны женщины. Кроме того, иные действия сексуального характера могут быть выражены в имитации полового акта, например нарвасадата (суррогатная форма полового сношения путем введения полового члена между молочными железами женщины) и викхарита (такая же форма путем введения полового члена между сжатыми бедрами женщины) [24, с. 304], либо воздействии на тело партнера без признаков полового акта, вызывающем половое возбуждение или оргазм [12, с. 411; 25, с. 132].

Соотнося вышеизложенные признаки акта проституции и иных действий сексуального характера, полагаем возможным сделать вывод о необходимости применения при квалификации деяний, связанных с использованием (организацией) проституции, указанного понятийного аппарата, а также научных подходов по разграничению уголовно наказуемых деяний.

Не претендуя на рассмотрение в рамках данной статьи всех признаков проституции, полагаем, что определение указанной содержательной характеристики проституции имеет существенное значение для противодействия как данному негативному явлению, так и противоправной деятельности, направленной на эксплуатацию проституции. Следует согласиться с И.С.Алихаджиевой в том, что оценочный характер рассматриваемых деяний косвенно способствует высокой латентности посягательств на свободу и общественную нравственность [4, с. 143]. Кроме того, отсутствие понимания деяний, составляющих акт проституции, не позволяет правоприменителям своевременно реагировать на появление новых завуалированных форм проституции (например, таких как массажные кабинеты, сауны, бюро знакомств, эскорт-службы и т.д.), а также способов вовлечения в такую деятельность. Во избежание квалификационных ошибок при применении норм с оценочными признаками акцент делается на законодательной формулировке специфических криминообразующих элементов. Вместе с тем следует согласиться с мнением Я.В.Гармышева, который пишет, что закрепление велений правотворческого органа в форме «эластичных» оценочных понятий в УК России является необходимостью и позволяет отражать все многообразие социальных явлений, находящихся в развитии, позволяет придать правовым нормам гибкость и способность регулировать постоянно изменяющиеся и разнообразные реалии правовой жизни [26]. Однако рассмотренная ситуация указывает на наличие определенной необходимости обобщения уже более чем десятилетней практики применения норм статей 171 — 171-1 УК и определения критериев толкования указанных понятий.

Полагаем, что рассмотренные в данной статье вопросы должны быть разрешены на уровне постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, что позволит избежать противоречивых толкований, правоприменительного произвола, связанного с некорректным усмотрением в истолковании и конкретизации этих понятий, обеспечить надлежащую правовую охрану.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Петрянина, О.А. Проституция как сфера теневой экономики: уголовно-правовой анализ, квалификация, причины и предупреждение: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.А.Петрянина. — Н. Новгород, 2013. — 241 л.

2. Лунев, Р.С. Трактовка проституции как социального и преступного явления в контексте уголовно-правовых мероприятий / Р.С.Лунев // Советник юриста. — 2013. — N 12. — С. 3 — 21.

3. Комяк, Н.А. Проституция и половые извращения: юридические, медицинские и психологические аспекты / Н.А.Комяк, Я.Ф.Комяк. — Минск: Право и экономика, 2010. — 190 с.

4. Алихаджиева, И.С. К вопросу о необходимости законодательного определения понятия «проституция»: постановка проблемы / И.С.Алихаджиева // Общество и право. — 2005. — N 4 (10). — С. 142 — 147.

5. Алихаджиева, И.С. Проституция как социальный и правовой феномен / И.С.Алихаджиева; под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. Н.А.Лопашенко. — М.: Юрлитинформ, 2009. — 232 с.

6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Главы 1 — 10. Постатейный науч.-практ. коммент. / Р.Ч.Бондарчук [и др.]; под общ. ред. Б.В.Россинского. — М.: Библиотечка «Российской газеты», 2014. — 880 с.

7. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ [Электронный ресурс] / Р.В.Амелин [и др.] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2014.

8. Уголовное право. Особенная часть: учеб. для бакалавров / И.Я.Казаченко, Г.П.Новоселов. — М.: Юрайт, 2013. — 857 с.

9. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: науч.- практ. / Н.И.Ветров, М.М.Дайшутов, Г.В.Дашков и др.; под ред. С.В.Дьякова, Н.Г.Кадникова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юриспруденция, 2013. — 912 с.

10. Новое в Уголовном кодексе. Выпуск второй / А.И.Чучаев, Ю.В.Грачева, Е.В.Лошенкова, В.В.Палий; под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И.Чучаева. — М.: Контракт, 2012. — 143 с.

11. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Ю.В.Грачева, Г.А.Есаков, А.К.Князькина и др.; под ред. Г.А.Есакова. — 4-е изд., науч. — М.: Проспект, 2012. — 544 с.

12. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный) / отв. ред. канд. юрид. наук В.В.Малиновский; науч. ред. проф. А.И.Чучаев. — 2-е изд., испр., доп. и перераб.- М.: Контракт, 2015. — 1136 с.

13. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Ю.В.Грачева [и др.]; отв. ред. докт. юрид. наук, проф. А.И.Рарог. — 9-е изд. — М.: Проспект, 2013. — 888 с.

14. Российское уголовное право: в 2 т.: учеб. / Г.Н.Борзенков [и др.]; под ред. Л.В.Инногамовой-Хегай, В.С.Коммисарова, А.И.Рарога. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2013. — Т. 2: Особенная часть. — 688 с.

15. Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учеб. / М.П.Журавлев [и др.]; под ред. А.И.Рарога. — 8-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2014. — 784 с.

16. Новиков, А.В. Комментарий к статье 17.5 «Занятие проституцией» Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях [Электронный ресурс] / А.В.Новиков // ИБ «КонсультантПлюс. Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск» / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2016.

17. Герасимов, Н.В. Понятие проституции / Н.В.Герасимов // Вестник Волжского ун-та им. В.Н.Татищева. — 2009. — N 71. — С. 1 — 5.

18. Цоколова, О.И. Особенности квалификации преступлений, предусмотренных ст. 240.1 УК РФ / О.И.Цоколова // Уголовное право. — 2014. — N 5. — С. 100 — 103.

19. Блох, И. История проституции / И.Блох. — М.: АСТ-Пресс, 1994. — 311 с.

20. Безверхов, А.Г. О некоторых вопросах квалификации насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности / А.Г.Безверхов // Уголовное право. — 2014. — N 5. — С. 18 — 24.

21. Кибальник, А.Г. Судебные подходы к квалификации сексуальных преступлений / А.Г.Кибальник // Уголовное право. — 2014. — N 5. — С. 58 — 60.

22. Изотов, Н.Н. Уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера / Н.Н.Изотов, А.Г.Кибальник, И.Г.Соломоненко. — Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2000. — 80 с.

23. Романов, В.Г. Уголовная ответственность за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Г.Романов // Моск. гос. лингвист. ун-т. — М., 2013. — 26 с.

24. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: [по сост. на 1 нояб. 1997 г.] / Ю.Н.Аргунова [и др.]; под ред. Н.Ф.Кузнецовой // Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова, юрид. фак. — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Зерцало, 1998. — 878 с.

25. Уголовный закон в практике районного суда: науч.-практ. пособие / М.Н.Голоднюк, В.А.Казакова, Н.Е.Крылова; под ред. А.В.Галаховой. — 2-е изд. — М.: Норма: Инфра-М, 2010. — 976 с.

26. Гармышев, Я.В. Особенности установления оценочных понятий при квалификации отдельных видов преступлений / Я.В.Гармышев // Российский следователь. — 2015. — N 19. — С. 35 — 39.