Практике известны случаи, когда лицо, не являющееся в действительности должностным, в силу стечения обстоятельств (нахождение в кабинете руководителя, однофамилец руководителя и т.п.) принимается кем-либо за должностное лицо либо самостоятельно обманным способом выдает себя за должностное лицо.
Если такое псевдодолжностное лицо принимает незаконное вознаграждение за совершение деяния по службе, то оно подлежит ответственности за мошенничество, если в качестве вознаграждения выступало имущество, либо при наличии соответствующих условий за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, если в качестве незаконного вознаграждения выступали услуги имущественного характера.
Если при тех же условиях псевдодолжностное лицо склонило кого-либо к даче взятки, то оно дополнительно должно привлекаться к ответственности за соучастие в виде подстрекательства в покушении на дачу взятки. Независимо от вменения подстрекательства фактическое принятие взятки должно одновременно квалифицироваться как пособничество покушению на дачу взятки.
Лицо, которое дало незаконное вознаграждение псевдодолжностному лицу, должно отвечать за покушение на дачу взятки.
Следует отметить, что в литературе высказано и иное мнение о квалификации такого рода действий. Так, Т.В.Кондрашова утверждает: «Если субъект выдает себя за должностное лицо, не являясь таковым (лжевзяточник), и получает от его имени незаконное материальное вознаграждение, которое присваивает, то его действия, по мнению Верховного Суда Российской Федерации, должны квалифицироваться по ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) («Мошенничество»), а при условии, что он склонил к даче взятки, — еще и по ст. 33, 30, 291 УК Российской Федерации. При этом если за должностное лицо себя выдает государственный служащий или служащий органов местного самоуправления, то необходимо дополнительно вменять ст. 288 УК Российской Федерации. Нам представляется, что в описанной ситуации действия взяткодателя необходимо квалифицировать по ст. 30 (оконченное покушение) и ст. 291 УК Российской Федерации, а действия мнимого должностного лица — по соответствующей части ст. 33 (подстрекательство или пособничество), 30 и 291 УК Российской Федерации» <1>.
<1> Уголовное право. Особенная часть: учебник / отв. ред. И.Я.Козаченко, Г.П.Новоселов. — 4-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2008. — С. 818.
Как нам представляется, квалификация действий мнимого должностного лица не может ограничиваться только квалификацией соучастия в даче взятки. Действия подстрекателя к даче взятки и пособника даче взятки никак не связаны с дальнейшей судьбой имущества, передаваемого под видом предмета взятки, и не предполагают присвоения такого имущества. В то же время в действительности лжевзяточник присваивает себе это имущество. Следовательно, при предлагаемой Т.В.Кондрашовой квалификации реально содеянное умышленное противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом, то есть хищение, оказывается вне правовой оценки.
По вопросам квалификации действий ложного посредника (лжепосредника) существуют вполне единообразные и устоявшиеся судебная практика и научные подходы.
Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» разъясняет судам, что действия лица, которое получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их, квалифицируются так же, как и получение должностным лицом материального вознаграждения якобы за совершение соответствующих действий (бездействия) по службе, которые оно заведомо не может осуществить из-за отсутствия надлежащих полномочий, то есть как мошенничество. Действия взяткодателя подлежат квалификации по ст. 14 и соответствующей части ст. 431 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее — постановление N 6) данному вопросу уделило внимание в п. 21: «Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе».
И все же, несмотря на простоту и однозначность руководящих судебных разъяснений, в научной литературе отмечается некоторое разнообразие в правовой оценке мнимого посредничества.
Основные позиции по квалификации определились следующим образом:
- мнимое посредничество не является преступлением против собственности — мошенничеством и посягает только на интересы службы;
- мнимое посредничество одновременно является преступлением против собственности — мошенничеством и посягает на интересы службы;
- мнимое посредничество является преступлением против собственности — мошенничеством и не посягает на интересы службы.
Мнение о том, что мнимое посредничество не является мошенничеством
У отдельных авторов вызывает сомнение сама возможность квалификации действий мнимого посредника как мошенничества. Достаточно твердо выразил такое сомнение Н.П.Панченко: «Вариант квалификации содеянного мнимым посредником как мошенничества не представляется в данном случае бесспорным, так как данное преступление предполагает известную добропорядочность потерпевшего, наличие правомерного предмета доверия, которым злоупотребляет мошенник.
В нашем случае этого нет. Именно поэтому следует, как мы полагаем, критически относиться к практике квалификации подобных действий как мошеннических. Для подтверждения высказанного соображения приведем следующий пример. Предприниматель замыслил нанять киллера для убийства конкурента. Лицо, согласившееся убить конкурента, деньги получило, но совершать преступление отказалось. Свое поведение мнимый киллер объяснил тем, что деньги взял лишь потому, чтобы предприниматель не нанял на них настоящего киллера, который уж точно убил бы конкурента. Привлекать при таких обстоятельствах мнимого киллера за мошенничество было неверным, так как иначе получалось бы так, что избежать ответственности за мошенничество он мог бы только в том случае, если бы выполнил заказ на убийство» <2>.
<2> Панченко, Н.П. Дача взятки как фактор, порождающий коррупционные преступления / Н.П.Панченко // Экономика и преступность: материалы круглого стола, г. Нижний Новгород, 13 — 14 марта 2001 г. / Нижегородская акад. Министерства внутренних дел России [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.crime.vl.ru/index.php?p=1237&more=1&c=1&tb=1&pb=1. — Дата доступа: 03.05.2010.
Изложенное сомнение превращается в убежденность ряда авторов в правоте позиции, существенным образом отличающейся от изложенной судебной, согласно которой действия лжепосредника надлежит квалифицировать только как соучастие в даче-получении взятки — подстрекательство или посредничество в зависимости от конкретных обстоятельств, но не как мошенничество.
А.Васецов следующим образом обосновывал такую квалификацию: «Как подстрекательство к даче взятки рассматриваются действия лиц, которые, склонив взяткодателя к даче взятки и получив у него для этого деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу, затем эти средства присваивают. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное лицо, которому предполагалось передать взятку (п. 8 упомянутого постановления Пленума) (постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23.09.1977 N 16 «О судебной практике по делам о взяточничестве» — прим. автора). Если умысел на дачу взятки возник у взяткодателя самостоятельно и он по своей инициативе вручил посреднику ценности для передачи должностному лицу, то при присвоении этих ценностей мнимый посредник подлежит ответственности за пособничество во взяточничестве. В таких случаях завладение материальными ценностями происходит путем обмана взяткодателя, что характерно для мошенничества. Однако содеянное нельзя квалифицировать как преступление против собственности, ибо мнимый посредник своими действиями непосредственно способствует совершению более тяжкого преступления — даче взятки. Действия взяткодателя не завершаются по причинам, не зависящим от его воли, и потому рассматриваются как покушение на дачу взятки» <3>.
<3> Васецов, А. Соучастие и посредничество во взяточничестве / А.Васецов // Советская юстиция. — 1986. — N 1. — С. 13 — 14.
Авторы комментария к Уголовному кодексу Республики Казахстан придерживаются той же позиции: «Определенную сложность в квалификации на практике вызывают случаи так называемого лжепосредничества (когда лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их). Пленум Верховного Суда Республики Казахстан в указанном постановлении от 22.12.1995 (постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22.12.1995 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» — прим. автора) предлагает квалифицировать такие действия как мошенничество. Такая позиция Верховного Суда Республики Казахстан, на наш взгляд, является спорной. Мы считаем, что по своей социальной и правовой сущности мошенничество и лжепосредничество во взяточничестве существенно различаются. При лжепосредничестве субъект не завладевает чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, а склоняет другого гражданина к даче взятки либо оказывает ему помощь в даче взятки. От того, что предмет взятки присвоен лжепосредником, социальная сущность действий обманутого взяткодателя не меняется. Следовательно, действия лжепосредника следует квалифицировать как подстрекательство или пособничество в даче взятки, а действия лица, вручившего лжепосреднику предмет взятки, как покушение на дачу взятки» <4>.
<4> Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части / под общ. ред. И.Ш.Борчашвили. — 2-е изд., испр. и доп. — Алматы: Жетi жаргы, 2007. — С. 783.
По мнению авторов комментария, написанного для районных судей, деяния лжепосредника есть соучастие в преступлении взяткодателя: «Если лицо получает от взяткодателя деньги якобы для передачи должностному лицу и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное образует соучастие в даче взятки» <5>.
<5> Уголовный закон в практике районного суда: науч.-практ. пособие / под ред. А.В.Галаховой. — М.: Норма, 2007. — С. 907.
Т.В.Кондрашова полагает такую квалификацию подлежащей некоторому уточнению, поскольку соучастники должны нести ответственность за соучастие в преступлении на той стадии, на которой его завершил или прервал исполнитель: «На наш взгляд, действия взяткодателя в этой ситуации следует квалифицировать как оконченное покушение по ч. 3 ст. 30 и ст. 291 УК Российской Федерации, а действия лжепосредника — как подстрекательство либо пособничество в покушении на дачу взятки» <6>.
<6> Уголовное право. Особенная часть: учебник / отв. ред. И.Я.Козаченко, Г.П.Новоселов. — 4-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2008. — С. 824.
Отрицая возможность квалификации действий мнимого посредника как мошенничества, С.М.Будатаров не считает верной и квалификацию его действий как соучастия в даче взятки. Автор полагает целесообразным ввести для таких действий специальную статью: «Действия лжепосредника или мнимого должностного лица, присвоившего путем обмана взятку, нельзя оценивать как мошенничество. Уголовный закон должен ограждать не имущественные интересы взяткодателей-«потерпевших» от действий лжепосредника или несуществующего должностного лица, а защищать интересы публичной службы. Поэтому в главу 30 УК Российской Федерации необходимо ввести статью, предусматривающую уголовную ответственность действий этих субъектов: «Присвоение взятки» <7>.
<7> Будатаров, С.М. Получение взятки: уголовно-правовая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.М.Будатаров; Томский гос. ун-т. — Томск, 2004. — С. 8.
Мнение о том, что мнимое посредничество является мошенничеством и соучастием в даче взятки
Вопреки вышеизложенной позиции многие авторы полагают, что нет никаких препятствий для квалификации действий мнимого посредника одновременно как преступления против собственности и против интересов службы.
Достаточно определенно такая позиция выражена И.А.Клепицким и В.И.Резановым: «В случае, когда должностное или любое другое лицо выступает в качестве ложного посредника во взяточничестве, когда умысел направлен на завладение имуществом путем обмана и нет намерения передавать ценности должностному лицу — содеянное квалифицируется как мошенничество, а действия взяткодателя — как покушение на дачу взятки. Пленум Верховного Суда в п. 21 упомянутого Постановления (постановление N 6 — прим. автора) разъяснил: «Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу … в качестве взятки … и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо …, которому предполагалось передать взятку». Если при этом мошенник склонил взяткодателя к даче взятки — его действия квалифицируются по совокупности как подстрекательство к даче взятки. Если инициатором дачи взятки является взяткодатель — соучастия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества» <8>.
<8> Клепицкий, И.А. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства / И.А.Клепицкий, В.И.Резанов. — АРиНА, 2001.
О распространении такой квалификации в судебной практике свидетельствует В.Калинкович: «Судебная практика однозначно решила вопрос о квалификации действий лица, которое получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их. Такие действия квалифицируются как мошенничество, а в случае, если мошенник склоняет взяткодателя к даче взятки, — и как подстрекательство к данному преступлению» <9>.
<9> Калинкович, В. Некоторые вопросы уголовной ответственности за взяточничество / В.Калинкович // Право Беларуси. — 2003. — N 22. — С. 71.
Аналогичным образом трактует квалификацию действий лжепосредника высшая судебная инстанция Республики Казахстан. Приведем ее позицию в изложении А.Ш.Маликовой: «Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22.12.1995 N 9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество», в случае если лицо с целью получения взятки получает от взяткодателя деньги и иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и присваивает их, ответственность наступает не за получение взятки, а за мошенничество, а при наличии признаков подстрекательства еще и за подстрекательство к даче взятки по ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 312 Уголовного кодекса Республики Казахстан.
Как мошенничество следует квалифицировать также случаи, когда человек выдает себя за должностное лицо, не являясь таковым, и присваивает полученные в качестве взятки ценности, так как умысел виновного направлен на завладение чужим имуществом путем обмана» <10>.
<10> Маликова, А.Ш. Получение взятки как вид коррупционного преступления / А.Ш.Маликова // Современное право. — 2009. — N 1. — С. 123.
Соглашаясь с изложенным подходом, А.Добродей полагает необходимым скорректировать квалификацию действий ложного посредника как преступления против интересов службы: «Когда мнимый посредник (или же мнимый взяточник) действительно склоняет лицо к даче взятки, то есть существует определенная активность со стороны такого посредника или взяточника, а затем полученные якобы для передачи должностному лицу деньги либо ценности присваиваются, то в данном случае цель виновного — завладеть путем обмана имуществом подстрекаемого. Как содержание объективной стороны состава совершенного преступления, так и направленность умысла свидетельствуют о наличии мошенничества, а кроме выполнения состава мошенничества виновный активно способствует формированию у подстрекаемого умысла на дачу взятки, то есть налицо идеальная совокупность двух преступлений. Для мнимого взяточника ясно, что преступление, к которому он склоняет лицо, объективно не может быть окончено, и, как отмечает Ю.Солопанов, «лжепосредник заранее знает, что фактически дача взятки не состоится». Отсюда логически вытекает вывод о том, что мнимый посредник фактически подстрекает не к даче взятки как таковой, а к покушению на дачу взятки. В связи с этим следует, думаем, согласиться с Г.Н.Борзенковым, предлагающим квалифицировать действия виновных не как подстрекательство к даче взятки, а как подстрекательство к покушению на дачу взятки» <11>.
<11> Добродей, А. Получение взятки и хищение имущества: разграничение и соотношение понятий / А.Добродей // Судовы веснiк. — 2001. — N 3. — С. 50.
Еще более подробную квалификацию, уточняющую разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в п. 21 постановления N 6, дают Ю.П.Гармаев и А.А.Обухов: «Разъяснение верное, но только в самых общих чертах и без анализа ряда сложных вопросов квалификации:
- если инициатива в передаче взятки исходила от взяткодателя, а мнимый посредник, согласившись содействовать, похищает ценности, то его действия квалифицируются как мошенничество (ст. 159 УК Российской Федерации), по совокупности с соучастием, в форме пособничества, в покушении на дачу взятки (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 291 УК Российской Федерации);
- если инициатива в передаче взятки исходила от мнимого посредника и если именно под его влиянием у взяткодателя возникли намерение и умысел на дачу незаконного вознаграждения, то его действия квалифицируются как соучастие, в форме подстрекательства, в покушении на дачу взятки (ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 291 УК Российской Федерации) и как хищение путем мошенничества (ст. 159 УК Российской Федерации)» <12>.
<12> Гармаев, Ю.П. Квалификация и расследование взяточничества: учеб.-практ. пособие / Ю.П.Гармаев, А.А.Обухов. — М.: Норма, 2009. — С. 43.
Мнение о том, что мнимое посредничество не является соучастием в даче взятки
Существует также достаточно распространенная позиции о невозможности квалификации действий лжепосредника как преступления против интересов службы, поскольку по своему содержанию они посягают исключительно на отношения собственности.
Е.Каплан утверждает о том, что видимость соучастия лжепосредника в преступлении против интересов службы остается видимостью и потому не подлежит самостоятельной правовой оценке: «В ситуациях, которые предусмотрены п. 8 постановления Пленума (постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23.09.1977 N 16 «О судебной практике по делам о взяточничестве» — прим. автора), действия названных в нем лиц хотя в определенном смысле объективно и взаимосвязаны, но по своей внутренней сущности, по своему действительному содержанию это не одно преступление, совершаемое в соучастии, а разные, совершаемые разными лицами. Один покушается на дачу взятки (по своей инициативе или под влиянием обмана со стороны так называемого подстрекателя — не имеет правового значения); другой — путем обмана присваивает чужое имущество, т.е. совершает мошенничество. Подытожить изложенное можно так: соучастие в даче взятки (в любой форме) будет лишь в том случае, когда лицо действительно стремится к тому, чтобы взятка была дана. Только в таком случае есть совместная умышленная деятельность, направленная на достижение преступного результата. Если же установлено «подстрекательство» (или «пособничество») — для видимости, то это только видимость соучастия, а по сути — обычное мошенничество» <13>.
<13> Каплан, Е. Соучастие в даче взятки или мошенничество? / Е.Каплан // Социалистическая законность. — 1988. — N 12. — С. 50. Аналогичным образом автор предлагает квалифицировать случаи, когда мошенник, выдавая себя за должностное лицо, обманным путем получает у граждан деньги и присваивает их.
Отсутствие у лжеподстрекателя истинного намерения на совершение преступления взяткодателем подвигло Ю.Солопанова на утверждение об отсутствии в действиях лжеподстрекателя соучастия в даче взятки: «Действия взяткодателя, не достигающие цели помимо его воли, вследствие ошибки в подлинных намерениях возбудившего его решимость посредника, должны быть оценены как покушение на дачу взятки. Причем покушение с негодными средствами, которое объективно не может причинить вреда охраняемому законом объекту. Действия же лжепосредника, возбудившего решимость исполнителя на такое покушение, казалось бы, следует квалифицировать как подстрекательство на неудавшееся покушение. Но это неточно. Лжепосредник заранее знает, что фактически дача взятки не состоится. Его подстрекательство есть подстрекательство к покушению с негодными средствами. Умысел же имеет иную направленность — «разогреть клиента», обманно склонить его к якобы выгодной операции, а самому завладеть ценностями или имуществом. Если же у подстрекателя нет умысла на фактическое совершение преступления исполнителем, то не должно быть и его ответственности за это преступление.
И вообще необходимость уголовного наказания взяткодателя за такое негодное покушение, по нашему мнению, вызывает сомнение. Было бы достаточно лишить его переданного имущества и тем ограничиться. Очевидно, и здесь требуется дополнение законодательства» <14>.
<14> Солопанов, Ю. Вопросы ответственности за взяточничество / Ю.Солопанов // Социалистическая законность. — 1991. — N 6. — С. 47.
На отсутствие объективных признаков соучастия лжепосредника во взяточничестве указывает А.С.Горелик применительно к коммерческому подкупу: «В жизни встречаются случаи так называемого мнимого посредничества (лжепосредничества), когда лицо берется передать ценности, но на самом деле не намерено выполнить обещание и присваивает их. Поскольку нет факта передачи, то нет и соучастия в нем. Лжепосредник отвечает за мошенничество по ст. 159 УК; жертва обмана не признается потерпевшим и привлекается к ответственности за покушение на подкуп по ст. 30 и ч. 1 ст. 204 УК» <15>.
<15> Горелик, А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп / А.С.Горелик // Юридический мир. — 1999. — N 1/2. — С. 19.
При внимательном прочтении разъяснений Пленума Верховного Суда, содержащихся в п. 21 постановления N 6, обнаруживается отсутствие указаний о квалификации подстрекательства мнимым посредником к даче взятки. Это отсутствие дало основание некоторым авторам трактовать позицию высшей судебной инстанции как не допускающую признания действий лжепосредника преступлением против интересов службы. Их позиция еще более усилилась с появлением решений по конкретным уголовным делам, один из примеров которых приводится ниже.
Пример из судебной практики Российской Федерации
Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное следует квалифицировать как мошенничество: постановление президиума Московского областного суда от 18.01.2001 (извлечение).
Р-им городским судом М-ой области 10 апреля 2000 г. К. осужден по п. «в», «г» ч. 2 ст. 159 (ч. 3 ст. 159 действующей редакции), ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК Российской Федерации.
Гражданин К. признан виновным в том, что склонял Б-ву к даче взятки судье, рассматривавшему дело ее сына, и прокурору, поддерживавшему обвинение по этому же делу, — каждому по 4 млн. неденоминированных рублей, одновременно он требовал передать ему в качестве оплаты за участие в процессе в качестве защитника Б. 3 млн. неденоминированных рублей.
Являясь адвокатом юридической консультации и осуществляя защиту Б. по уголовному делу в суде, К. 23 апреля 1997 г. около 10 часов встретился в зале суда с матерью своего подзащитного Б-вой и, предлагая свои услуги в качестве посредника за смягчение наказания по приговору суда, стал склонять ее к даче взятки в размере 4 млн.руб. судье, рассматривавшему дело, и 4 млн.руб. прокурору, поддерживавшему обвинение, а также потребовал передать ему в качестве оплаты за участие в рассмотрении дела 3 млн. неденоминированных рублей, угрожая, что в противном случае Б. получит по приговору максимальное наказание. Б-ва согласилась с предложением К., но заявила, что не располагает требуемой суммой. Адвокат с умыслом на завладение денежными средствами Б-вой предложил, что он передаст судье и прокурору из своих личных средств 8 млн.руб., а она напишет расписку о взятых у него взаймы 11 млн.руб., при этом он не намеревался отдавать деньги указанным лицам. В период с 23 апреля 1997 г. по октябрь 1998 г. Б-ва, полагавшая, что действительно должна оплатить труд адвоката, а также вернуть деньги, которые он, как считала Б-ва, вместо нее отдал судье и прокурору, каждый месяц передавала К. по 500 тыс.руб., выплатив ему всего по расписке 6 млн.руб.
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации в протесте поставил вопрос об изменении приговора суда, считая, что уголовный закон применен неправильно и размер ущерба, причиненного в результате мошенничества, меньше, чем установил суд.
Президиум М-го областного суда 18 января 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Как видно из материалов дела, защиту Б. в судебном заседании К. осуществлял в порядке ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, предусматривающей обязательное обеспечение судом участие защитника в судебном разбирательстве в случае, когда он не приглашен самим обвиняемым. Вопрос же о размере оплаты его услуг как адвоката в случае согласия Б-вой оплатить их подлежал разрешению по согласованию с ней. Последняя согласилась оплатить юридические услуги К., причем в указанной им сумме — 3 млн.руб. В связи с этим данная сумма не может быть признана предметом мошенничества, а потому размер ущерба от мошеннических действии К. подлежит уменьшению на 3 млн.руб., т.е. до 8 млн.руб.
Кроме того, К., заставив Б-ву написать долговую расписку за якобы переданные деньги (8 млн.руб.) в качестве взятки судье и прокурору, фактически (как указано в приговоре) совершил подстрекательство к даче взятки, а затем, обманным путем получая по этой расписке деньги, совершил мошенничество, не намереваясь отдавать кому-либо эту сумму.
Согласно п. 21 постановления N 6, если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.
Таким образом, действия К., связанные с получением от Б-вой долговой расписки на 8 млн.руб., должны быть расценены как часть его мошеннических действий по введению потерпевшей в заблуждение с целью последующего завладения ее деньгами. Принимая же во внимание, что позднее по расписке К. фактически получил от Б-вой 6 млн.руб., его действия в отношении потерпевшей следует квалифицировать как состав оконченного преступления — мошенничества — по п. «в», «г» ч. 2 ст. 159 (ч. 3 ст. 159 действующей редакции) УК Российской Федерации. Осуждение же К. по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК Российской Федерации подлежит исключению как излишне вмененное.
С учетом изложенного приговор в части осуждения К. по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК Российской Федерации отменен, размер ущерба, причиненного им в результате совершения преступления, предусмотренного п. «в», «г» ч. 2 ст. 159 (ч. 3 ст. 159 действующей редакции) УК Российской Федерации, уменьшен до 8 млн. неденоминированных рублей <16>.
<16> Есаков, Г.А. Судебная практика по уголовным делам / Г.А.Есаков. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2010. — С. 1042 — 1043.
Мнение Пленума Верховного Суда Российской Федерации именно в такой интерпретации поддерживает П.С.Яни, который предлагает следующее обоснование: «Что же касается предложения квалифицировать мнимое посредничество по совокупности с подстрекательством к даче взятки, то против этого можно привести в поддержку позиции Пленума то соображение, что ст. 31 УК не дает возможности признать преступными действия лица, заключающиеся в том, что оно предпринимает попытки склонить другое лицо к совершению преступления, однако затем, пусть это и планировалось им изначально, не дает довести преступление до конца. Получается, что, учитывая положения названной нормы о добровольном отказе, мнимый посредник не может быть привлечен к ответственности за соучастие в даче взятки — он не позволил этому преступлению завершиться» <17>.
<17> Яни, П.С. Разграничение в судебной практике получения взятки и мошенничества / П.С.Яни // Российский ежегодник уголовного права. — 2007. — N 2 / Санкт-Петербургский гос. ун-т; редкол.: Б.В.Волженкин (гл. ред.) [и др.]. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юрид. книга», 2008. — С. 830.
Представляется, что обращение к институту добровольного отказа для обоснования исключения вменения мнимому посреднику подстрекательства к даче взятки является весьма натянутым.
Статья 31 УК Российской Федерации, на которую ссылается П.С.Яни, содержит следующее положение: «Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца».
Вряд ли справедливо говорить о том, что псевдопосредник «не дает довести преступление до конца» или «не позволил этому преступлению завершиться».
Псевдопосредник изначально планировал совершить хищение с помощью склонения к даче взятки и полностью реализовал свой умысел. По этой причине он не только не осознавал «возможность доведения преступления до конца», но и, напротив, категорически не допускал такую возможность.
Непередача предмета взятки взяткополучателю имеет чисто внешнее сходство с прекращением преступления, однако содержательная часть такой непередачи, а именно присвоение предмета взятки, а также субъективные устремления субъекта не имеют ничего общего с пресечением преступления, совершаемого иным соучастником. Прекращение преступления как основание освобождения от уголовной ответственности используется только в том случае, когда оно свидетельствует о раскаянии лица и его стремлении содействовать достижению целей правосудия. О каком раскаянии можно вести речь в данном случае?
Побуждение лица к даче взятки явилось способом обеспечения доступа мошенника к похищаемому им имуществу, без склонения и без фактической передачи имущества мошенник не смог бы осуществить хищение. Следовательно, не к якобы даче взятки, а к действительному совершению преступления подстрекает взяткодателя мнимый посредник, ибо только при реальном совершении взяткодателем преступления может псевдопосредник достичь своей цели — похитить предмет взятки.
Обратим внимание на содержащиеся в вышеприведенном постановлении президиума Московского областного суда слова: «Кроме того, К., заставив Б-ву написать долговую расписку за якобы переданные деньги (8 млн.руб.) в качестве взятки судье и прокурору, фактически (как указано в приговоре) совершил подстрекательство к даче взятки, а затем, обманным путем получая по этой расписке деньги, совершил мошенничество, не намереваясь отдавать кому-либо эту сумму».
Суд признал, что фактически совершено подстрекательство, но юридически такой факт оценил как мошенничество.
А теперь обратим внимание на то обстоятельство, что действия взяткодателя при таких обстоятельствах должны расцениваться как негодное покушение, поскольку доведение преступления до конца изначально было невозможно. Однако юридически такое негодное покушение является абсолютно «годным», и действия взяткодателя в полном соответствии с правилами квалификации оцениваются как реальное покушение на дачу взятки.
Таким образом, поскольку есть покушение на дачу взятки по подстрекательству, постольку должно быть и подстрекательство к даче взятки.
Мошенничество для мнимого посредника является основным преступлением, подстрекательство к даче взятки — преступлением вспомогательным, подчиненным основному, поскольку оно используется в качестве средства обеспечения доступа к имуществу для его похищения.
Но от того, что подстрекательство к даче взятки является преступлением вспомогательным, оно вовсе не перестает быть самостоятельным преступлением, а потому подлежит самостоятельной квалификации. Точно также убийство при разбое является деянием вспомогательным, обеспечивающим завладение имуществом, но от этого не перестает быть самостоятельным и более тяжким преступлением.
Кроме того, нельзя забывать, что соучастие в преступлении является самостоятельным основанием уголовной ответственности, таким же полноценным основанием, как и оконченное преступление. И если цель подстрекателя отличается от конечных целей исполнителя преступления, то это ни в коей мере не изменяет сущности содеянного подстрекателем как соучастия в преступлении.
Аналогичным образом в качестве самостоятельного преступления должно рассматриваться совершение мнимым посредником действий по принятию предмета взятки. Такие действия непосредственно встроены в качестве составляющего элемента в совершение дачи-получения взятки, а потому выступают ни чем иным, как соучастием во взяточничестве, соучастием в виде пособничества как оказания помощи в совершении преступления.
Мнимый посредник не только не намерен пресечь преступную деятельность взяткодателя или взяткополучателя, а, напротив, всячески, в том числе и физически, способствует тому, чтобы имущественные выгоды были направлены от одной стороны к другой стороне.
Псевдопосредник вступает не в мнимое преступление, а в реально совершаемое преступление, он принимает не мнимое, а реальное участие в совершении этого преступления, оказывая интеллектуальное и физическое содействие реализации преступных замыслов взяткодателя и взяткополучателя, пусть и на определенном коротком отрезке совершения преступления.
Тот факт, что посредник является мнимым, на определенном этапе выходит из совместного совершения преступления и совершает самостоятельное преступление, не может ни изменить, ни отменить содеянного соучастия в совершении взяточничества. Это пусть и эпизодическое, пусть и частичное, но все же реальное соучастие в совершении реального взяточничества должно квалифицироваться как пособничество во взяточничестве по совокупности с мошенничеством.
И наконец, рассматриваемая ситуация с соучастием в даче взятки для совершения мошенничества является частным случаем более общего явления — совершения преступления для обеспечения другого преступления. По этой причине следует не сочинять новое правило квалификации для частного случая, а использовать общее правило квалификации, если, конечно, мы хотим, чтобы уголовный закон не был набором казуистических правил.
Применительно к мнимому посреднику должно применяться следующее общее правило квалификации: если преступление совершается способом или влечет последствие, ответственность за которые предусмотрена самостоятельной нормой, содеянное квалифицируется по совокупности преступлений, кроме случаев, когда такие способ или последствия предусмотрены в качестве обязательного признака состава совершенного преступления <18>.
<18> См. об этом: Бабий, Н. Насильственный способ совершения преступления и конкуренция уголовно-правовых норм / Н.Бабий // Юстиция Беларуси. — 2007. — N 3. — С. 39 — 43; Бабий, Н. Преступление как способ совершения иного преступления: проблемы квалификации / Н.Бабий // Там же. — N 4. — С. 26 — 30; Бабий, Н. О «новых» правилах квалификации преступлений и «старых» проблемах нового уголовного закона / Н.Бабий // Там же. — N 5. — С. 36 — 40; Бабий, Н. Многообъектные преступления и пути преодоления конкуренции нормы-части и нормы-целого / Н.Бабий // Там же. — N 6. — С. 31 — 36.
Можно сформулировать следующие правила квалификации мнимого посредничества.
Действия мнимого посредника по присвоению предмета взятки квалифицируются как мошенничество и дополнительно по совокупности преступлений:
1) если мнимый посредник подстрекал:
- взяткодателя к даче взятки, то такие действия мнимого посредника дополнительно квалифицируются как соучастие, в виде подстрекательства, в покушении на дачу взятки;
- взяткополучателя к получению взятки, то такие действия дополнительно квалифицируются как соучастие, в виде подстрекательства, в приготовлении к получению взятки, а в соответствии с действующим законодательством — как приготовление к получению взятки;
2) при отсутствии со стороны мнимого посредника подстрекательства к даче и получению взятки его действия дополнительно квалифицируются как соучастие, в виде пособничества:
- в покушении на дачу взятки, если мнимый посредник выступал на стороне взяткодателя;
- в приготовлении к получению взятки, если мнимый посредник выступал на стороне взяткополучателя (или как приготовление к получению взятки в соответствии с действующим законодательством).
Поведение ложного посредника делает единственно возможной квалификацию действий других участников взяточничества. Если взяткодатель передал деньги мнимому посреднику, то действия взяткодателя образуют стадию покушения на дачу взятки, поскольку в этом случае запускается механизм выполнения объективной стороны преступления по непосредственной передаче предмета взятки. В этом состоит суть действий посредника — передать предмет взятки дальше по линии взяткодатель-взяткополучатель. Действия взяткополучателя в таком случае квалифицируются как приготовление к получению взятки. Данная квалификация действий взяткодателя и взяткополучателя не зависит от того, на чьей стороне и по чьей инициативе действовал посредник.
Посредничество, мнимое в части
Передача части взятки по назначению и присвоение другой ее части квалифицируются по совокупности преступлений как посредничество во взяточничестве и мошенничество в размере стоимости присвоенного имущества.
Действия взяткодателя и взяткополучателя в этом случае квалифицируются соответственно как оконченные преступления — дача взятки и получение взятки, если стоимость реально переданного имущества достигает задуманного размера предмета преступления. Если же в результате присвоения посредником части взятки фактически переданный размер оказывается менее запланированных взяткодателем и взяткополучателем крупного или особо крупного размеров, то содеянное взяткодателем и взяткополучателем квалифицируется как покушение на дачу и получение взятки в крупном или особо крупном размере.
Применительно к особенностям российского уголовного законодательства эту ситуацию описывает А.Ю.Смирнов: «В случае, если субъект, взявший на себя обязательства вручить предмет взятки должностному лицу, обращает часть полученных от взяткодателя денег или иных ценностей в свою пользу, сообщая последнему, что все якобы передано по назначению, содеянное квалифицируется по совокупности преступлений. При этом в части посреднических действий это будет пособничество в даче взятки, а в части завладения ценностями, которые фактически не были вручены должностному лицу, — мошенничество» <19>.
<19> Смирнов, А.Ю. Актуальные проблемы квалификации получения взятки / А.Ю.Смирнов // «Черные дыры» в российском законодательстве. — 2007. — N 1. — С. 426.