Допускаемые в следственной и судебной практике ошибки, обусловленные сложностью юридической оценки преступных деяний должностных лиц, препятствуют эффективной уголовно-правовой охране интересов службы и борьбе с коррупцией. Ошибочное понимание уголовного закона и, как следствие, неправильное его применение приводит в одних случаях к необоснованному расширению уголовной репрессии, в других же позволяет должностным лицам, действительно виновным в преступлениях против интересов службы, уклониться от уголовной ответственности.
Проблемы соучастия в преступлении, несмотря на давнюю историю разработки этого института уголовного права, остаются одними из наиболее спорных в теории и практике правоприменения. Среди них особо выделяются вопросы квалификации различных вариантов стечения должностных и иных лиц при совершении преступлений, в частности оценки склонения должностными лицами подчиненных и иных зависимых по службе лиц (далее — подчиненные) к совершению преступлений.
В тексте Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) нормативно определено только одно частное правило квалификации преступлений против интересов службы: «должностное лицо, которое использовало свои властные или иные служебные полномочия для совершения преступления, не названного в гл. 35 УК, несет ответственность по совокупности преступлений. При этом совершение такого преступления признается существенным вредом, предусмотренным статьями гл. 35 УК» (ч. 1 примечаний к гл. 35 УК).
К преступному использованию своих полномочий для совершения иного преступления относится, в частности, склонение к преступлению должностным лицом подчиненного с использованием его служебной зависимости.
По нашему мнению, такое соучастие должностного лица в совершении преступления подчиненным необходимо квалифицировать не как злоупотребление властью или служебными полномочиями (ст. 424 УК), а как их превышение (ст. 426 УК).
Эта позиция основана в том числе на разъяснении, содержащемся в ч. 1 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16.12.2004 N 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424 — 428 УК)»: «превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 УК) может выражаться в умышленном совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его прав и полномочий, предоставленных ему по службе, т.е. относящихся к полномочиям другого должностного лица, в том числе… действий, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать».
Очевидно, что организация должностным лицом преступления и подстрекательство к нему (в тексте охватываются понятием «склонение») именно такими недопустимыми действиями и являются.
С учетом этого склонение должностным лицом подчиненного к преступлению при наличии других обязательных признаков состава должно квалифицироваться по совокупности преступлений как превышение власти или служебных полномочий (по ст. 426 или 455 УК в зависимости от отсутствия либо наличия у должностного лица статуса военнослужащего) и, кроме того, как соучастие в преступлении исполнителя в виде организации или подстрекательства со ссылкой соответственно на ч. 4 или 5 ст. 16 УК. Это идеальная совокупность преступлений, когда одним действием совершаются одновременно и превышение власти или служебных полномочий, и соучастие в ином преступлении.
Уголовная ответственность по ч. 1 ст. 426 УК за превышение власти или служебных полномочий наступает (при наличии общественно опасных последствий) независимо от мотивов поведения должностного лица. Если же должностное лицо, не являющееся военнослужащим, склоняет подчиненного к преступлению, руководствуясь корыстной или иной личной заинтересованностью, такое превышение власти или служебных полномочий квалифицируется по ч. 2 ст. 426 УК и образует коррупционное преступление.
Понятие корыстных мотивов содержится в ч. 10 ст. 4 УК. Под корыстными побуждениями понимаются мотивы, которые характеризуются стремлением извлечь из совершенного преступления для себя или близких выгоду имущественного характера либо намерением избавить себя или близких от материальных затрат.
Понятия корыстной и иной личной заинтересованности раскрываются в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16.12.2004 N 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424 — 428 УК)», согласно которому «корыстная заинтересованность может выражаться в стремлении получить выгоду имущественного характера без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие образовавшейся в результате служебной халатности недостачи путем запутывания учета с целью избежать материальной ответственности). Иная личная заинтересованность может выражаться в стремлении, обусловленном такими побуждениями личного характера, как карьеризм, протекционизм, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, скрыть свою некомпетентность и т.п.».
Применительно к умышленным воинским должностным преступлениям следует отметить, что уголовная ответственность за воинское превышение власти или служебных полномочий (ч. 1 ст. 455 УК), в отличие от превышения власти или служебных полномочий, предусмотренного ч. 1 ст. 426 УК, наступает только при наличии мотивов — корыстной или иной личной заинтересованности (хотя обоснованность такого законодательного решения вызывает сомнения). В дальнейшем это подразумевается, когда упоминается квалификация по ст. 455 УК.
Исходя из указанного склонение воинским должностным лицом подчиненного к совершению преступления по иным мотивам (не корыстным и не личным) не образует уголовно наказуемого превышения власти или служебных полномочий, т.е. совокупности преступлений, и может быть квалифицировано только как подстрекательство подчиненного к тому преступлению, которое тот совершил. Это, конечно, нелогично, однако такая квалификация определена перечнем обязательных признаков превышения власти или служебных полномочий в диспозиции ч. 1 ст. 455 УК.
Обязательное условие признания преступным поведения должностного лица — в содеянном исполнителем должен быть признан состав преступления. При отсутствии преступления исполнителя (к примеру, когда его деяние квалифицируется как административный или дисциплинарный проступок) не может быть уголовно-правового соучастия со стороны должностного лица.
Таким образом, превышение должностным лицом власти или служебных полномочий, выразившееся в склонении подчиненного к иному правонарушению (не преступлению), не образует существенного вреда в смысле ч. 1 примечаний к гл. 35 УК и при отсутствии иных последствий, предусмотренных ч. 1 ст. 426 УК, само по себе преступным не является. Должностное лицо в таком случае подлежит дисциплинарной или административной ответственности.
Подстрекательство, т.е. склонение должностным лицом другого лица (нескольких лиц) к совершению преступления, может быть совершено различными способами, в том числе путем заведомо преступного приказа (распоряжения) подчиненному, а также путем различных угроз и физического насилия. Это, наряду с инициированием корыстных побуждений, наиболее действенные способы склонения другого лица к совершению преступления.
В УК нет определения преступного приказа. Нередко на практике термины «преступный приказ» и «незаконный приказ», содержащиеся в ст. 40 УК, употребляются как синонимы.
Вместе с тем термины «преступный приказ» и «незаконный приказ» не тождественны. Последнее понятие более широкое. Незаконными должны признаваться любые приказы, не соответствующие требованиям законодательства в целом. Это приказы:
- по сути не противоречащие закону, однако отданные с нарушением обязательной формы (процедуры);
- внешне соблюдающие обязательную форму (процедуру), но противоречащие требованиям иных, кроме уголовного, отраслей права, в том числе трудового, а также военного законодательства, законодательства о государственной службе и т.д.;
- предписывающие совершить деяния, предусмотренные как преступления в уголовном законе, когда эти приказы были отданы и исполнены при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния (независимо от соблюдения процедуры отдания приказа).
Все эти приказы являются незаконными, но только приказы последней, третьей, группы могут быть признаны именно преступными, поскольку последствием их исполнения является совершение подчиненным преступления.
Не может быть квалифицировано как преступление отдание должностным лицом (начальником) незаконного приказа или распоряжения, ставших незаконными только вследствие несоблюдения формы (процедуры отдания) либо нарушения требований трудового, жилищного, административного, военного и иного законодательства, если такой приказ или распоряжение не были направлены на совершение преступления и не повлекли общественно опасные последствия (ущерб в крупном размере, существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам). Содеянное необходимо в таком случае расценивать только как административный и (или) дисциплинарный проступок.
Иначе следует оценивать отдание преступного приказа (распоряжения). Такой приказ независимо от того, был ли он выполнен, причинил ли вредные последствия, уже влечет для отдавшего его начальника (при наличии других обязательных признаков состава) уголовную ответственность за превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 или 455 УК), поскольку ни одно должностное лицо не вправе отдавать преступные приказы подчиненным.
Предлагаются правила квалификации исполнения подчиненным преступного приказа и совершения при этом деяния или причинения общественно опасных последствий, ответственность за которые предусмотрена уголовным законом.
Как определено ч. 2 ст. 40 УК, лицо подлежит ответственности только в случае умышленного совершения преступления по заведомо преступному приказу или распоряжению. Понятие «заведомо» (ч. 14 ст. 4 УК) предполагает сознание подчиненным именно преступности приказа и желание его выполнить путем совершения преступления. Такой приказ не лишает подчиненного свободы действия, т.к. в соответствии с положениями уголовного законодательства он вправе открыто отказаться исполнить подобный приказ либо уклониться от этого и ответственность за неисполнение приказа не наступит (ч. 3 ст. 40, ч. 3 примечаний к гл. 37 УК).
Другая ситуация складывается тогда, когда начальник при отдаче приказа применяет активный или пассивный обман (вводит подчиненного в заблуждение либо умалчивает об обстоятельствах, о которых должен был сообщить).
Обман в литературе иногда называется в перечне способов подстрекательства. Обман влечет ошибку лица, введенного в заблуждение. Однако обман обману рознь. В случае совершения деяния под влиянием обмана следует руководствоваться общими правилами оценки совершения общественно опасных деяний в результате ошибок, которые могут быть извинительными (исключающими уголовную ответственность допустившего их лица) и неизвинительными (не исключающими его вину).
Обман нельзя признавать подстрекательством, если он вызвал извинительную ошибку лица либо привел к неосторожному причинению им вреда. Сущность склонения к преступлению заключается не во введении лица в заблуждение относительно того, что ему предстоит совершить, а в возбуждении решимости умышленно совершить преступление, когда подстрекаемый сознает общественно опасный характер предстоящего деяния и желает его совершить. Здесь можно говорить о необходимости двусторонней связи между подстрекателем и исполнителем для признания соучастия в преступлении. Обман, повлекший извинительную ошибку лица или совершение им преступления по неосторожности, должен оцениваться как посредственное исполнение преступления (что соучастием не является), а не подстрекательство.
Обманутый подчиненный не подлежит уголовной ответственности за последствия исполнения приказа, если:
- не сознавал, не должен был и не мог сознавать его преступного характера (т.е. действовал невиновно);
- не сознавал преступности приказа, хотя должен был и мог сознавать (действовал неосторожно);
- сомневался в законности приказа, не зная конкретно о его преступном характере (отсутствовала заведомость).
В случае если подчиненный по одному из трех перечисленных оснований не подлежит уголовной ответственности за последствия исполнения приказа, в соответствии с положением о полной ответственности начальника за последствия своего приказа (ч. 1 ст. 40, ч. 3 примечаний к гл. 37 УК) следует применять правила квалификации посредственного исполнения (ч. 3 ст. 16 УК). Тогда начальник должен быть привлечен к ответственности за превышение власти или служебных полномочий и, кроме того, за совершение соответствующего иного преступления, которое охватывалось умыслом начальника и объективные признаки которого по приказу совершил подчиненный.
Если же подчиненный при исполнении заведомо для него преступного приказа умышленно совершил преступление, он подлежит уголовной ответственности на общих основаниях как исполнитель. В действиях начальника, отдавшего незаконный приказ, в таком случае усматривается идеальная совокупность преступлений — подстрекательство к преступлению, исполнителем которого признан подчиненный, и превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 или 455 УК), поскольку совершение подчиненным преступления в таком случае признается в соответствии с ч. 1 примечаний к гл. 35 УК существенным вредом государственным интересам.
Рассмотрим ситуацию, когда подчиненный, получив явно преступный приказ начальника, по каким-либо причинам его не выполнил и преступление не совершил.
Здесь уместно вначале остановиться на общих положениях теории уголовного права и законодательства о неудавшемся соучастии. Этот термин устоялся в теории, вместе с тем в его определение вкладывается различное содержание. Если обобщить имеющиеся подходы, можно заключить, что «неудавшимся соучастием» (берем в кавычки, поскольку это иной вариант, помимо соучастия, стечения (множественности) двух лиц при совершении преступления) признаются случаи, когда исполнитель, несмотря на действия организатора, подстрекателя или пособника, преступление не совершил и даже не начал приготовление к нему либо покушение на него, т.е.:
- сразу отказался от совершения преступления;
- вначале дав согласие либо получив помощь, впоследствии открыто отказался или уклонился от совершения преступления;
- был задержан в связи с иным преступлением и поэтому не смог выполнить оговоренное;
- не использовал при совершении преступления предоставленную пособником помощь.
В результате намерение иных лиц (фактических соучастников) совершить конкретное преступление оказалось нереализованным (неудавшимся, несостоявшимся).
Деятельность «неудавшихся соучастников» собственно соучастия не образует, поскольку соучастие может быть только в преступлении, а преступления исполнителя или покушения на преступление в первых трех случаях как такового не было, а в последнем — не оказано содействие преступлению, т.е. отсутствовала объективная связь предоставленной помощи с содеянным исполнителем.
В ч. 8 ст. 16 УК определено правило квалификации «неудавшегося соучастия»: в случае если действия организатора, подстрекателя или пособника по независящим от них обстоятельствам окажутся неудавшимися, ответственность этих лиц наступает за приготовление к соответствующему преступлению.
Суть правила верна, однако оно сформулировано в уголовном законе, как представляется, не совсем удачно, поскольку в ситуации, когда отсутствует соучастие в преступлении, не может быть соучастников — организатора, подстрекателя или пособника, понятия которых определены именно применительно к институту соучастия соответственно в ч. 4, 5 и 6 ст. 16 УК.
По нашему мнению, можно было бы определить это правило в ч. 8 ст. 16 УК, подразумевая процесс, а не результат: «в случае если действия по организации совершения преступления или склонению к совершению преступления, а равно содействие совершению преступления по независящим от лица обстоятельствам окажутся неудавшимися, его ответственность наступает за приготовление к соответствующему преступлению».
Если же исполнитель сам добровольно не отказался от преступления, а начал к нему приготовление либо покушался на это преступление, но не смог завершить начатое по обстоятельствам, от него не зависящим, действия иных соучастников необходимо квалифицировать как соучастие (в виде организации, подстрекательства или пособничества) в приготовлении к преступлению или соучастие в покушении на преступление.
С учетом изложенного, если подчиненный, получив явно преступный приказ начальника, сразу или потом прямо отказался его выполнить, либо уклонился от этого, либо был задержан в связи с иным преступлением и поэтому не смог выполнить порученное, начальник должен нести ответственность за превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 или 455 УК) и приготовление к преступлению, совершить которое должен был подчиненный (в соответствии с ч. 8 ст. 16 УК). Здесь приготовление выражается в ином умышленном создании условий для совершения конкретного преступления (ч. 1 ст. 13 УК).
Отдание преступного приказа является незаконным действием начальника по отношению к подчиненному. В таком случае последний имеет право подать жалобу по подчиненности непосредственному начальнику лица, чьи действия обжалуются, либо направить письменное заявление в прокуратуру или другие государственные органы.
Кроме того, следует учитывать, что превышение власти начальником и его приготовление к другому общественно опасному деянию является преступлением. Поэтому, если такие действия начальника содержат признаки тяжкого или особо тяжкого преступления (склонения к такому преступлению, т.е. приготовления к нему), право подчиненного доложить (заявить) о незаконном поведении начальника трансформируется в общегражданскую обязанность.
Невыполнение такой обязанности может повлечь ответственность подчиненного за недонесение о достоверно известном совершенном особо тяжком преступлении, либо о достоверно известном лице, совершившем такое преступление, либо о достоверно известном готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении по соответствующей части ст. 406 УК.
В отношении начальника, отдавшего преступный приказ (распоряжение), возможно применение положений ст. 15 УК. Уголовная ответственность начальника исключается, если он любым способом предотвратил совершение подчиненным преступления, в том числе путем отдачи нового приказа (распоряжения), отменяющего предыдущий преступный приказ.
Возможны ситуации, когда начальник отдает подчиненному приказ совершить преступление и подчиненный, сознавая преступный характер приказ, выполняет его путем совершения преступления, однако по предусмотренным законом основаниям либо не подлежит уголовной ответственности, либо освобождается от нее. Это, в частности, может быть случай, когда:
- потерпевший от одного из преступлений, перечисленных в ст. 33 УК, не выразил в установленном порядке требование привлечь виновного к уголовной ответственности;
- к подчиненному применены основания освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные ст. 83, 86 — 89 УК (освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, либо с привлечением к административной ответственности, либо в силу утраты деянием или лицом общественной опасности, либо в связи с деятельным раскаянием, либо в связи с добровольными возмещением причиненного ущерба (вреда), уплатой дохода, полученного преступным путем, либо в связи с примирением с потерпевшим);
- потерпевший не обратился с заявлением в отношении близкого о совершенных им без квалифицирующих обстоятельств краже, мошенничестве, присвоении, растрате, хищении путем использования компьютерной техники, об угоне транспортного средства или маломерного судна (ч. 6 примечаний к гл. 24 УК);
- подчиненный освобожден от уголовной ответственности по специальным основаниям, предусмотренным в Особенной части УК. К примеру, после дачи взятки, посредничества во взяточничестве либо соучастия в получении или даче взятки, исполненных по заведомо преступному приказу начальника, подчиненный добровольно заявил о содеянном (примечания к ст. 431 и 432 УК).
В таких случаях начальник, отдавший заведомо преступный приказ, к которому не были применены соответствующие положения УК, подлежит ответственности по правилам, изложенным выше, а именно по совокупности преступлений за превышение власти или служебных полномочий и подстрекательство подчиненного к совершению преступления. Такая квалификация не противоречит акцессорной природе соучастия, поскольку не само деяние подчиненного признается непреступным, а только деятель, т.е. исполнитель (подчиненный) не подлежит уголовной ответственности или освобождается от нее.
Если же, к примеру, начальник добровольно заявил о подстрекательстве подчиненного к даче взятки и к начальнику применено основание освобождения от уголовной ответственности, предусмотренное в примечании к ст. 432 УК (соучастник в даче взятки освобождается от уголовной ответственности, если после совершения преступных действий добровольно заявил о содеянном), начальник за подстрекательство к даче взятки отвечать не будет, однако понесет ответственность за превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 или 455 УК), поскольку поощрительная норма, сформулированная в примечании к ст. 432 УК, распространяется только на посредничество во взяточничестве и соучастие в даче или получении взятки, но не на иные преступления.
От умышленного совершения преступления во исполнение приказа (распоряжения) необходимо отличать случаи, когда подчиненный совершает преступление по подстрекательству должностного лица (начальника), действующего не в связи со служебной деятельностью, а, к примеру, на основе личных товарищеских отношений, либо когда начальник инициировал корыстные либо иные низменные побуждения у подчиненного (месть, зависть и т.п.).
Поскольку такие действия совершаются начальником без использования отношений подчиненности, не происходит посягательства на интересы службы, и действия начальника должны быть квалифицированы только по правилам соучастия в конкретном преступлении, исполнителем которого был подчиненный. В таком случае нет оснований для дополнительной квалификации содеянного должностным лицом (начальником) как превышения власти или служебных полномочий.
Здесь представляется уместным рассмотреть разъяснение, содержащееся в абз. 2 и 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «как взяткодатели несут ответственность должностные лица, предложившие своим подчиненным добиваться путем дачи взятки другому должностному лицу желаемого действия или бездействия. Лица, вступившие по указанию своих руководителей в сговор с должностными лицами о выполнении за взятку определенных действий и вручившие взятку, являются соучастниками этого преступления. Если же они лишь передали взятку, зная о характере поручения, их действия следует расценивать как посредничество во взяточничестве».
Как представляется, подобное разъяснение не соответствует закону. Подчиненный, передавший взятку по поручению своего начальника, как общий субъект может и должен нести уголовную ответственность за дачу взятки. Здесь нет состояния крайней необходимости. Поэтому склонение подчиненного к даче взятки начальником нельзя рассматривать по правилам посредственного исполнения и признавать начальника взяткодателем, т.е. исполнителем дачи взятки.
Более того, в вышеизложенном в одной ситуации смешиваются взаимоисключающие друг друга посредственное исполнение со стороны начальника и соучастие подчиненного в преступлении начальника, что противоречит этим институтам уголовного права. По нашему мнению, в подобной ситуации подчиненный должен нести ответственность за исполнение дачи взятки; начальник — за организацию дачи взятки или подстрекательство к даче взятки, а если он действовал путем отдачи заведомо преступного приказа подчиненному — еще и за превышение власти или служебных полномочий.
Подстрекательство должностным лицом иного лица, в том числе подчиненного, к совершению преступления может быть осуществлено не только отданием заведомо преступного приказа, но и путем принуждения — под угрозой либо с применением физического насилия.
Угроза и физическое насилие только тогда признаются подстрекательством, а принуждаемый подлежит ответственности за исполнение преступления, когда эти способы принуждения не ставят принуждаемого в состояние крайней необходимости. Если же принужденный к преступлению вынужденно совершает деяние для предотвращения или устранения опасности, непосредственно угрожающей его личности, правам и законным интересам или личности, правам и законным интересам других лиц, интересам общества или государства, когда эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный, то в соответствии со ст. 36 УК фактический исполнитель (принужденный) не подлежит уголовной ответственности, а подстрекательство путем принуждения квалифицируется как посредственное исполнение преступления (ч. 3 ст. 16 УК), т.е. находится за рамками соучастия. Помимо того, если принуждение совершает должностное лицо, оно отвечает еще и за превышение власти или служебных полномочий по ст. 426 или 455 УК.
Вместе с тем принуждение начальником подчиненного к совершению преступления под угрозой уволить, наложить дисциплинарное взыскание, лишить премии, перевести на нижеоплачиваемую работу, создать плохие условия на работе не исключает уголовной ответственности подчиненного, поскольку подобные угрозы не ставят его в состояние крайней необходимости. Совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости согласно п. 7 ч. 1 ст. 63 УК признается обстоятельством только смягчающим, но не исключающим уголовную ответственность.
Мотивы и цели соучастников могут быть различными, это не исключает соучастия. В случае когда мотив или цель являются обязательным либо квалифицирующим признаком преступления, совершаемого исполнителем, и он действует с такими мотивом или целью, варианты квалификации деяний иных соучастников, в том числе подстрекателей, зависят от осознания ими этих признаков субъективной стороны.
Отдельные способы подстрекательства криминализированы в ст. 288 УК в качестве самостоятельных преступлений. Это принуждение лица к совершению преступления либо участию в организованной группе, банде или преступной организации под угрозой применения насилия к нему или его близким, уничтожения или повреждения их имущества, распространения клеветнических или оглашения иных сведений, которые лица желают сохранить в тайне (ч. 1 ст. 288 УК), или соединенное с насилием либо уничтожением или повреждением имущества (ч. 2 ст. 288 УК).
Как представляется, ст. 288 УК может быть применена только к должностному лицу, совершившему принуждение иного лица к участию в преступной деятельности без использования служебной зависимости. В противном случае такое принуждение следует квалифицировать как превышение власти или служебных полномочий и подстрекательство к преступлению. При этом дополнительная квалификация по ст. 288 УК не требуется.
Предлагаемые правила квалификации призваны обеспечить чистоту юридической оценки склонения должностными лицами подчиненных и иных зависимых по службе лиц к совершению преступлений и тем самым соблюдение принципа законности при привлечении должностных лиц к уголовной и иным видам ответственности.