В структуре объекта уголовно-правовой охраны должное поведение субъектов охраняемого общественного отношения именуется его содержанием, которое состоит в совокупности прав и обязанностей сторон. Преступное поведение являет собой нарушение должного поведения. Вступая во взаимоотношения с другим субъектом по поводу определенного социального блага, субъект преступления создает, назовем его условно, отрицательное общественное отношение, в котором поведение такого субъекта образует содержание нарушенного отношения. Данное отрицательное содержание общественного отношения указывается в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) посредством описания деяния как признака объективной стороны состава преступления.
Нельзя не отметить, что простота восприятия законодательного описания преступления как указанного в статье деяния для многих ученых явилась соблазном рассматривать именно это деяние как совершаемое преступление и далее распространять такой подход на определение роли соучастников в совершении преступления. Поэтому полагаем необходимым еще раз повторить следующее положение: следует различать содержание преступления как социально опасного и запрещаемого уголовным законом поведения субъекта, деяние как содержание нарушенного общественного отношения или деяние как признак объективной стороны состава преступления.
Говоря о деянии как о содержании нарушенного общественного отношения, мы характеризуем лишь часть преступления, поскольку содержание общественного отношения является всего лишь частью общественного отношения наряду с его субъектами и объектом. Кроме того, в определении объективной стороны преступления описано только запрещаемое поведение и нет прямого указания на должное поведение, которое может быть определено исключительно исходя из совокупной характеристики объекта уголовно-правовой охраны, нет и описания социальных ценностей, по поводу которых возникают, существуют и нарушаются общественные отношения.
Говоря о содержании преступления, мы даем характеристику поведению субъекта в целом с точки зрения социально-правовой значимости такого поведения. В этой характеристике отражаются и защищаемое социальное благо, и защищаемое законом поведение (социальный порядок), и запрещаемое законом поведение, и характеристика самого субъекта преступления, и характеристика его субъективных устремлений. Как видим, в этом определении содержания преступления основу составляет характеристика общественных отношений как охраняемых законом и нарушенных преступлением. С этой точки зрения содержание преступления есть конкретизированное выражение характера общественной опасности преступления определенного вида, который (характер), как известно, и определяется содержанием охраняемых уголовным законом общественных отношений.
В отличие от описания объективной стороны в норме Особенной части УК Республики Беларусь и объективированного ее проявления в поведении субъекта содержание преступления представляет собой социально-оценочную абстракцию, которая материализуется в совокупности признаков состава преступления и должна быть познаваема посредством тщательного анализа содержания уголовно-правовой нормы, отражающей волю законодателя.
При таком подходе к определению содержания преступления его характеристика должна включать в себя не только описание внешнего проявления в деянии и причиняемых последствиях, но и всю совокупность признаков, включая объект преступления, объектный статус субъекта и субъективное наполнение поведения или устремления субъекта.
Это означает, что ни один признак состава преступления не должен рассматриваться в отрыве от указанной совокупности признаков. При этом совпадение отдельных признаков в поведении субъектов при отсутствии соответствия содержательной составляющей преступления не дает оснований квалифицировать содеянное как преступление соответствующего вида.
Переходя к характеристике специального субъекта преступления сквозь призму содержания преступления, необходимо отметить, что специальный субъект настолько органично врастает в преступление, что его невозможно ни изъять, ни заменить:
- совершить преступление со специальным субъектом может только то лицо, которое обладает объектным статусом специального субъекта преступления;
- совершить деяние, которое аккумулирует в себе содержание преступления со специальным субъектом, может только указанный специальный субъект.
Указание только на тех лиц, которые обладают объектным статусом специального субъекта преступления, означает, что никакие иные лица не могут совершить преступление со специальным субъектом.
Объясняется это тем обстоятельством, что, не будучи включенными в общественное отношение в качестве его субъекта при воздействии на социальное благо, такие субъекты не могут нарушить содержание общественного отношения. Поскольку в охраняемом общественном отношении должное поведение возлагается только на специального субъекта, постольку только он и может выполнить запрещаемое в охраняемом отношении действие (преступление). Не может нарушить обязанность тот, на кого такая обязанность не возложена.
Акцент на содержательной характеристике преступления имеет особое значение применительно к преступлениям со специальным субъектом, в которых объективная сторона состава включает в себя несколько деяний, одно из которых может быть выполнено общим субъектом. Именно такое сочетание поведения общего и специального субъектов и выступает основным местом в споре о возможности или невозможности признания соисполнительства этих субъектов.
Например, превышение должностным лицом служебных полномочий, сопряженное с насилием над личностью, предполагает сочетание двух действий:
- совершение действий по превышению служебных полномочий;
- применение к потерпевшему насилия.
Практически никто из ученых не утверждает, что превышение должностным лицом служебных полномочий может совершить неспециальный субъект, т.е. не должностное лицо. Естественно, что, не будучи в должности, нельзя выйти за пределы должности. Общий субъект не может попасть внутрь должности, для этого требуется стать должностным лицом с соблюдением соответствующей правовой процедуры. Следовательно, права и обязанности по должности на общего субъекта не могут распространяться, нарушить (превысить) такие полномочия общий субъект не может в принципе.
Что касается насилия, то применительно к этим действиям никаких служебных полномочий не требуется, применить насилие может любой общий субъект, поскольку насилие является действием общеуголовным.
Дальнейшие рассуждения авторов выглядят вполне логичными, а потому имеют множество сторонников:
- соисполнителями преступления являются лица, выполняющие действия, образующие объективную сторону состава преступления (нет возражений);
- в анализируемом превышении насилие входит в объективную сторону состава преступления (нет возражений);
- общий субъект, применяя насилие, совершает действие, образующее объективную сторону состава преступления (нет возражений? спорное утверждение);
- выполняя часть объективной стороны превышения — насилие, общий субъект является соисполнителем преступления (нет возражений? спорное утверждение).
Возможно, для механических построений подобные формально-логические рассуждения и сгодились бы, но применительно к содержательной стороне вопроса положительные ответы на поставленные в последних двух рассуждениях вопросы не выглядят бесспорными.
Дело в том, что в приведенных рассуждениях имеется искусственный разрыв неразрывного единства служебных полномочий. Часть действий из них выделяется и им придается самостоятельный (общеуголовный) характер, а другая часть остается подвластной только должностному лицу.
Содержание служебных полномочий устанавливается для должностного лица строго конкретно, поскольку это определяет его должностную компетенцию. При этом любые действия, которые включаются в число должностных или рассматриваются сквозь призму исполнения служебных полномочий, становятся действиями должностного лица или действиями, входящими в осуществление служебных функций.
В круг служебных полномочий могут включаться и действия, которые по своему внешнему проявлению могут быть выполнены общим субъектом или не должностным лицом. Например, право подписи документов может принадлежать как должностному лицу, так и рядовому гражданину. Однако подписи в паспорте, проставленные должностным лицом и гражданином, — это две разные подписи. Подпись уполномоченного должностного лица придает документу официальный характер или превращает бумагу в документ, чего не может сделать рядовой гражданин.
Подобного рода действия, внешне доступные для исполнения общим субъектом, после их включения в круг служебных полномочий становятся действиями должностного лица, и никакой гражданин их выполнить не может в принципе. Более того, такие действия рассматриваются как действия должностного лица, если они осуществляются в рамках служебных полномочий. Если должностное лицо действует вне этих полномочий, то оно не рассматривается как должностное лицо и превращается в простого гражданина. В случае если, например, директор завода подделает диплом о высшем образовании, то он не будет рассматриваться как директор завода (должностное лицо), поскольку выдача таких документов входит в должностные обязанности ректора вуза, а не директора завода.
Указанное в полной мере относится и к применению насилия должностным лицом в процессе осуществления служебных полномочий. Если такие действия совершаются в связи с осуществлением полномочий, то они рассматриваются как превышение служебных полномочий, а если они применяются должностным лицом не в связи с осуществлением обязанностей по службе, то такие действия не будут рассматриваться как превышение служебных полномочий. Если тот же директор завода применит насилие для принуждения работника к выполнению производственного задания, то он будет выступать в качестве должностного лица и содеянное им будет рассматриваться как превышение служебных полномочий, сопряженное с насилием. Но применение силы, например, во время отдыха тем же директором завода к тому же работнику из-за их личной ссоры не может рассматриваться как преступление против интересов службы, поскольку в этом конкретном случае не было никакой службы.
В превышении власти или служебных полномочий нет общеуголовного насилия, поскольку это уже не просто насилие — это должностное насилие. И только в таком качестве насилие включается в состав преступления — превышения власти или служебных полномочий. Нельзя утверждать, что в этом составе насилие отделено непреодолимой стеной от должностных полномочий, оно включено в эти полномочия и является его неотъемлемой составной частью. Будучи составной частью, насилие растворяется в должностном превышении служебных полномочий и не может быть выделено отдельно. Если насилие применяется не в связи со службой, то оно утрачивает характер служебного насилия, должностное лицо не рассматривается в качестве должностного, а насилие превращается в общеуголовное действие (кем бы оно ни совершалось). Служебное насилие применить может только тот, кто действует в рамках своих служебных полномочий, не являющийся должностным лицом субъект служебное насилие применить не может.
Содержанием рассматриваемого служебного преступления является не насилие, а превышение власти или служебных полномочий с применением служебного насилия. Как и с чьей помощью должностное лицо применит насилие, никакого значения для содержания преступления не имеет, так как оно в любом случае будет делом рук должностного лица. Это означает, что когда насилие по указанию должностного лица применяет общий субъект, то и это насилие остается насилием должностного лица или служебным насилием как превышением служебных полномочий.
Субъект, привлекаемый должностным лицом для совершения каких-либо действий должностного лица, не совершает действий должностного лица, так как совершить их не может. Такой субъект оказывает помощь должностному лицу в осуществлении им своих служебных полномочий. Применяя насилие от имени должностного лица, общий субъект выступает в качестве, если так можно выразиться, специального средства, применяемого должностным лицом, например в качестве оружия или собаки. Поэтому служебное насилие всегда применяет только должностное лицо и только оно таким насилием превышает свои служебные полномочия.
Утверждение о том, что в компетенцию должностного лица входят служебные и неслужебные (общеуголовные) действия, является ошибочным, поскольку при совершении неслужебных действий должностное лицо перестает быть должностным. Это означает, что должностное лицо не может совершать неслужебные действия и что неслужебные действия не могут входить в служебные полномочия. Как только должностное лицо совершает неслужебные действия, оно автоматически перестает быть должностным, и, напротив, как только лицо начинает осуществлять действия по службе, оно автоматически становится должностным.
Сложные составные действия должностного лица по осуществлению своих служебных полномочий также остаются в рамках служебных полномочий вне зависимости от того, какое из действий является главным или основным, а какое — только вспомогательным, равно как и вне зависимости от того, может или не может с чисто внешней стороны какое-либо из действий выполнить общий субъект. Любое действие должностного лица является служебным действием, и любое служебное действие является действием должностного лица.
Во всех случаях, когда субъект выступает в роли или осуществляет функции должностного лица, он находится внутри общественных отношений, определяющих порядок его поведения в соответствии со служебной компетенцией. Для того чтобы действовать в качестве должностного, лицо должно обладать объектным статусом должностного лица. Служебное насилие может применить только должностное лицо, соответственно не должностное лицо не может применить служебное насилие. Из этого вытекает тот непреложный факт, что совершение общим субъектом насильственных действий не является выполнением объективной стороны служебного преступления. Поскольку общий субъект не выполняет и в принципе не может выполнить объективную сторону служебного преступления, постольку общий субъект не может быть соисполнителем в преступлении со специальным субъектом — должностным лицом.
Используемый должностным лицом общий субъект с точки зрения его роли в служебном преступлении выступает в качестве помощника по совершению служебных действий, но не в качестве совершителя служебных действий. С содержательной точки зрения в действиях общего субъекта есть только оказание содействия должностному лицу, а не совершение действий должностного лица. С позиции соучастия такие действия функционально (по роли) и содержательно соответствуют пособничеству совершению преступления.
Аксиоматичность утверждения «не обязанный — не нарушает обязанность» привела к появлению в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) ч. 4 ст. 34, которая исключает признание общего субъекта исполнителем преступления со специальным субъектом и соисполнительство общего субъекта в преступлении со специальным субъектом, но допускает соучастие общего субъекта в виде подстрекательства, организаторства и пособничества (в белорусском уголовном праве подобной нормы нет).
Вместе с тем верная по существу правовая регламентация данного вопроса оказалась недостаточно выдержанной по форме, поскольку законодателю не удалось органично вписать норму в общую структуру института соучастия в преступлении.
Основную проблему составляет правовая оценка совершения общим субъектом деяния, образующего объективную сторону состава преступления со специальным субъектом. В традиционном понимании такие действия оцениваются как исполнение или соисполнение преступления. Однако исходя из содержания ч. 4 ст. 34 УК Российской Федерации ни исполнением, ни соисполнением такие действия признаны быть не могут, поскольку их предписано расценивать только в рамках трех видов участия в совместном совершении преступления: подстрекательства, организаторства и пособничества. В свою очередь, исполнение общим субъектом деяния, образующего объективную сторону состава преступления со специальным субъектом, не вписывается ни в рамки подстрекательства, ни в рамки организаторства, ни в рамки пособничества, ни в рамки посредственного исполнения.
Таким образом, указав, что исполнение общим субъектом деяния объективной стороны преступления со специальным субъектом не является исполнением или соисполнением такого преступления, законодатель не указал, а чем конкретно является совершение такого деяния. Будучи по своему содержанию содействием специальному субъекту в совершении преступления, описанное поведение общего субъекта в смысловом отношении наиболее соответствует пособничеству совершению преступления. Но даже беглое ознакомление с нормой о пособничестве показывает, что выполнение деяния объективной стороны пособничеством не является.
Именно это обстоятельство и послужило поводом для многочисленных упреков ученых в адрес законодателя и внесения предложений по совершенствованию ч. 4 ст. 34 УК Российской Федерации. Простое дополнение этой нормы указанием на то, что совершение общим субъектом деяния объективной стороны преступления со специальным субъектом признается пособничеством преступлению и квалифицируется со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК Российской Федерации, могло бы решить проблему.
Нельзя не отметить еще одно весьма важное обстоятельство.
В качестве основного аргумента в пользу признания общего субъекта соисполнителем преступления со специальным субъектом используется необходимость усиления уголовной ответственности соучастников преступления посредством вменения им квалифицирующего обстоятельства «совершение преступления группой лиц».
Как известно, усиление ответственности при наличии указанного квалифицирующего признака обусловлено тем, что общественно опасный вред объекту уголовно-правовой охраны увеличивается пропорционально количеству исполнителей преступления. Последствия преступления всегда непосредственно причиняются только исполнителями преступления, поскольку иные соучастники оказывают всего лишь содействие самим исполнителям в причинении такого вреда.
Сравним два преступления, различающиеся по субъектному составу (при прочих равных условиях).
Два исполнителя кражи причиняют ущерб объекту в двойном объеме. Это правило действует всегда, поскольку каждый исполнитель лично и тайно выносит похищаемое имущество, т.е. каждый из соисполнителей кражи повреждает свое общественное отношение, охраняемое уголовным законом.
А как обстоит дело в случае с хищением путем присвоения вверенного имущества, если только один субъект является специальным? В этом случае не происходит усиления разрушающего воздействия на объект уголовно-правовой охраны. Повреждается только один объект или только одно отношение. И это общественное отношение только одного субъекта, того, которому имущество вверено. В этом отношении общий субъект ничего повредить не может, поскольку не является его субъектом. Не создает общий субъект и своего поражаемого им самим отношения, поскольку похищается только то имущество, которое вверено другому лицу и больше, чем вверено этому лицу, имущества присвоить не удастся, сколько бы других лиц ни присоединялось к процессу присвоения. В итоге никакого удвоения ущерба объекту уголовно-правовой охраны не происходит.
Поскольку общий субъект не является субъектом нарушаемого специальным субъектом общественного отношения, постольку своими действиями общий субъект не может нарушить такое отношение и причинить ему вред. А поскольку к повреждению объекта специальным субъектом прибавляется нулевое повреждение объекта общим субъектом, постольку в сумме имеется только вред, причиняемый специальным субъектом.
Указанное означает, что в преступлении со специальным субъектом общий субъект не может удвоить ущерб объекту уголовно-правовой охраны, следовательно, нет и основания для усиления ответственности за невозможное фактически соисполнительство. Ущерб объекту наносит только один субъект, обладающий объектным статусом специального субъекта преступления.
Отсутствие удвоения (утроения и т.д.) ущерба объекту преступления при соучастии общего и специального субъектов в выполнении преступления со специальным субъектом указывает на необоснованность использования группового способа преступления в качестве аргумента в обосновании усиления ответственности этих субъектов. О чем этот аргумент свидетельствует вполне однозначно, так это о наличии изначально ущербного стремления ужесточить ответственность.
Заметим также, что одним из проявлений неадекватности признания соисполнительством выполнения общим субъектом части действий в преступлении со специальным субъектом является совсем неадекватная квалификация действий «общего соисполнителя» при применении положений о стадиях совершения преступления. Предположим следующую ситуацию. Общий субъект по договоренности со специальным выполняет часть действий, образующих объективную сторону состава преступления со специальным субъектом, но специальный субъект добровольно отказывается от совершения своей части действий. Так как добровольный отказ исполнителя от доведения преступления до конца не освобождает от ответственности других соучастников, то признаваемый соисполнителем общий субъект будет признан покушавшимся на совершение преступления со специальным субъектом. В итоге рядовой гражданин может быть признан покушавшимся на совершение должностного преступления, например рассмотренного выше превышения власти или служебных полномочий. Неадекватность оценки состоит в том, что общий субъект будет признан покушавшимся на превышение власти, которой у него просто нет.
Что касается расхожего утверждения о том, что общий субъект не может быть единоличным исполнителем, но вполне может быть соисполнителем, то в соисполнительстве должны быть два исполнителя, которые именуются соисполнителями, а не исполнитель и соисполнитель. Все, что делает приставка «со» в слове «соисполнители», так это объединяет двух исполнителей, указывая на их совместное поведение. Это означает, что оба соисполнителя (и общий субъект, и субъект специальный) должны быть исполнителями. Если кто-либо не может быть исполнителем, то он, естественно, не может быть и соисполнителем.
Признание того, что один из соисполнителей не может быть самостоятельным исполнителем, означает, что такой соисполнитель является каким-то неполноценным исполнителем. Поскольку два субъекта различаются между собой, то необходимо было бы их и называть иначе, например исполнитель и субисполнитель или акцессорный исполнитель, что указывало бы на зависимый характер такого недоисполнителя. Но это не по существу, а так, к слову.
Подводя итог рассмотрению вопроса о соисполнительстве общего и специального субъектов в преступлении со специальным субъектом, можно отметить, что общий субъект не может исполнить объективную сторону преступления со специальным субъектом, поскольку не обладает необходимым для этого объектным статусом специального субъекта, а потому общий субъект не может быть и соисполнителем преступления со специальным субъектом.
Имеющееся внешнее сходство действий общего субъекта в преступлении со специальным субъектом с действиями специального субъекта остается только внешним сходством, полностью лишенным содержательной стороны состава преступления со специальным субъектом. В связи с этим уместно напомнить, что изменить государству путем шпионажа может только гражданин своей страны, но любой совершитель шпионажа — негражданин не сможет изменить такому государству, сколько бы шпионажа он ни насовершал.
В качестве варианта правила квалификации совместного выполнения объективной стороны состава преступления надлежащим и ненадлежащим специальными субъектами можно предложить следующую формулировку: «Использование специальным субъектом для совершения преступления субъекта, не обладающего требуемыми статьей Особенной части УК Республики Беларусь признаками, квалифицируется как исполнение преступления, а действия субъекта, использованного для совершения преступления, квалифицируются как пособничество совершению такого преступления». Также можно использовать такой вариант: «Как пособничество преступлению расцениваются действия субъекта, не обладающего требуемыми статьей Особенной части УК Республики Беларусь признаками, выразившиеся в совершении преступления совместно с субъектом, обладающим соответствующими признаками».