Одним из существенных условий эффективного развития экономики Республики Беларусь является обеспечение законности хозяйственной и предпринимательской деятельности.
Однако практика работы контрольно-надзорных и правоохранительных органов свидетельствует о значительной криминализации экономической сферы.
Если в 1-м полугодии 2015 года ущерб от экономических преступлений составил 123 миллиарда неденоминированных белорусских рублей, то в 1-м полугодии текущего года — 611 миллиардов неденоминированных белорусских рублей, т.е. возрос в 4 раза.
Как показывают исследования, экономическим преступлениям присущ высокий уровень латентности. Зарегистрированные преступления лишь видимая часть айсберга посягательств на экономические отношения, составляющая, как полагают эксперты, едва ли его третью часть.
Как свидетельствует практика, работы органов прокуратуры и иных правоохранительных органов, значительное количество фактов злоупотребления должностными лицами служебными полномочиями выявляется в хозяйственных обществах с долей государства в первую очередь при заключении сделок, подписании договоров.
Программой деятельности Правительства Республики Беларусь на 2015 год, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.02.2015 N 110 в качестве одного из ключевых направлений определено повышение эффективности управления государственной собственностью.
Основными задачами, которые необходимо решить для повышения отдачи от использования государственного имущества, являются внедрение современных и наиболее эффективных методов управления государственным имуществом организациями с долей государственной собственности; сокращение вмешательства государственных органов в оперативную хозяйственную деятельность таких организаций, а также развитие механизмов корпоративного управления.
В целях повышения эффективности управления государственной собственностью Государственным комитетом по имуществу Республики Беларусь принято постановление от 09.07.2015 N 29 «Об утверждении примерных форм корпоративного кодекса и положений о комитетах при Совете директоров (наблюдательном совете) открытого акционерного общества» (далее — постановление N 29), а в его развитие — постановление Министерства экономики Республики Беларусь, Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 05.07.2016 N 45/14 «Об утверждении Методических рекомендаций по организации корпоративного управления в акционерных обществах с участием государства».
Республиканским органам государственного управления, местным исполнительным и распорядительным органам рекомендовано обеспечить принятие корпоративных кодексов и формирование ряда комитетов открытого акционерного общества (Общества) на основе примерных форм, утвержденных постановлением N 29.
Цель формирования рекомендуемой системы корпоративного управления — учесть интересы акционеров, членов органов управления, должностных лиц акционерного общества, а также других заинтересованных лиц (поставщиков, потребителей, кредиторов, иных контрагентов, государственных органов и др.). В этом контексте закономерно, что в качестве одной из основных задач корпоративного управления Обществом определено исключение влияния конфликта интересов Общества, его акционеров, органов управления и их членов, работников, контрагентов, которое может повлечь неблагоприятные последствия для Общества и его акционеров.
Обозначенные подходы должны способствовать в акционерном обществе:
- уменьшению финансового риска при осуществлении существенных корпоративных действий, в том числе сделок акционерного общества;
- добросовестному и честному ведению дел;
- обеспечению надлежащего внутреннего контроля финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества (ревизионная комиссия, контрольно-ревизионная служба).
Отметим две новеллы указанных нормативных правовых актов, которые представляют интерес для правоохранительных органов.
1. Возможность установления в Корпоративном кодексе требований к кандидатам на должности директора, членов правления, главного бухгалтера, иные руководящие должности, в том числе по квалификации, опыту работы на соответствующих должностях и (или) в сфере деятельности Общества. Также не рекомендуется избирать в состав совета директоров лиц, привлекавшихся к уголовной ответственности, административной ответственности за экономические правонарушения, а также правонарушения в сфере финансов и рынка ценных бумаг. По сформировавшемуся в мировой практике опыту корпоративного управления рекомендуется, чтобы оценка эффективности работы совета директоров проводилась своими силами (самооценка) или с привлечением независимой организации (независимая оценка).
Причем таких же требований рекомендуется придерживаться и органу, осуществляющему владельческий надзор при назначении представителей государства.
Таким образом, появилась дополнительная возможность обеспечения «чистоты» кадров, их профессионализма, что является развитием подходов, закрепленных в новом Законе Республики Беларусь от 15.07.2015 N 305-З «О борьбе с коррупцией», Декрете Президента Республики Беларусь от 26.07.1999 N 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» и Декрете Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 N 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций».
2. Возможность создания ряда комитетов, в том числе по аудиту.
Проанализируем задачи и полномочия такого комитета:
- совершенствование системы внутреннего контроля и управления рисками в Обществе;
- обеспечение прозрачности финансовых и хозяйственных операций Общества и предупреждение злоупотреблений со стороны исполнительного органа и работников Общества.
Комитет по аудиту (комитет):
- рассматривает вопросы учета имущества Общества и его финансовых и хозяйственных операций и соответствия учета финансовых и хозяйственных операций законодательству;
- контролирует реализацию крупных сделок Общества и сделок Общества с участием аффилированных лиц;
- изучает и анализирует заключения ревизионной комиссии (ревизора), отчеты и заключения независимого аудитора;
- оценивает прозрачность и законность финансовых и хозяйственных операций Общества;
- осуществляет контроль за исполнением мероприятий по устранению недостатков, выявленных в ходе проведения внутреннего контроля и независимого аудита.
Очевидно, что информация, которая должна накапливаться в комитете, в том числе по крупным сделкам и сделкам с аффилированными лицами, весьма значима и для органов уголовного преследования как при даче правовой оценки управленческих решений должностных лиц, так и при организации оперативно-аналитической работы.
С учетом того как сформулированы эти задачи, можно сделать вывод, что Правительством Республики Беларусь и Государственным комитетом по имуществу Республики Беларусь последовательно реализуется подход о внедрении аудита в хозяйственных обществах, как в большей степени соответствующий рыночной экономике и мировым стандартам корпоративной деятельности, а также интересам инвесторов.
Однако складывающаяся ситуация с реализацией выработанных Государственным комитетом по имуществу Республики Беларусь подходов является наглядным подтверждением проблемы, обозначенной Генеральным прокурором Республики Беларусь в своем выступлении: самый совершенный правовой акт при плохой реализации может оказаться малоэффективным либо вообще недействующим.
С момента принятия постановления N 29 прошло уже полтора года, однако ряд акционерных обществ фактически не приступили к его реализации.
Органами прокуратуры в надзорной деятельности большое внимание уделяется работе комиссий по противодействию коррупции. Реалии дня требуют, чтобы в поле зрения прокуратуры в ходе общенадзорных и антикоррупционных проверок находились и вопросы исполнения законодательства в сфере корпоративного управления, т.к. оно также в значительной мере направлено на предотвращение коррупционных рисков.
Совершение крупных и аффилированных сделок зачастую приводит к неблагоприятным последствиям, вплоть до банкротства, поэтому такие сделки достаточно часто становятся предметом правовой оценки органов уголовного преследования, как совершаемые с нарушением установленного порядка.
Поэтому правоприменителям следует знать подходы уполномоченного государственного органа — Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь, а также изменения, которые внесены в ряд законов Республики Беларусь по вопросам хозяйственных обществ.
Проанализировав часть первую статьи 58 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон N 2020-XII), можно выделить следующие признаки крупной сделки хозяйственного общества:
- крупной может быть как единичная сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), так и несколько взаимосвязанных сделок;
- сделка влечет приобретение, отчуждение или возможность отчуждения обществом прямо либо косвенно денежных средств и (или) иного имущества;
- стоимость предмета сделки составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов хозяйственного общества, определенной на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении такой сделки (стоимости активов).
Предмет доказывания по таким сделкам включает:
1) основания для квалификации сделки в качестве крупной:
- а) балансовая стоимость активов 20% и более;
- б) необходимость независимой оценки активов хозяйственного общества;
2) невозможность отнесения сделки к совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности;
3) нарушение порядка одобрения крупной сделки, установленного законодательством;
4) причинение материального ущерба хозяйственному обществу и (или) его участникам;
5) нарушение прав и законных интересов хозяйственного общества и (или) его участников.
Требования по балансовой стоимости активов в размере 20% остались без изменения. Следует отметить, что на практике имеют место факты, когда для квалификации сделки, в том числе для целей уголовно-правовой оценки совершенной сделки, применяется чистая стоимость активов, что приводит к ее неправильной квалификации.
Не всегда учитывается, что уставом хозяйственного общества в целях более объективной оценки может быть предусмотрена необходимость независимой оценки стоимости активов. И тогда именно стоимость активов, определенная на основании независимой оценки, а не балансовая стоимость становится основой для определения крупной сделки.
В настоящее время законодатель ограничил полномочия общего собрания участников хозяйственного общества (общее собрание). Оно уже не может принять решение о проведении независимой оценки активов хозяйственного общества, если уставом этого общества не предусмотрено иное.
Как свидетельствует практика, в ряде случаев сделки, являющиеся крупными, получив в установленном порядке одобрение при их заключении, в последующем требуют изменения условий. Однако не всегда изменение условий таких сделок, а равно заключение мировых соглашений производится в порядке, предусмотренном законодательством для совершения крупных сделок.
Органам уголовного преследования необходимо учитывать эти нюансы для правильной юридической оценки таких договоров, а оперативным службам — для организации работы по противодействию злоупотреблениям должностных лиц не только на этапе заключения, но и на этапе исполнения договоров.
Стоит обратить внимание на еще один важный элемент предмета доказывания — невозможность отнесения крупной сделки к совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности сделке. Это очень важный аспект правовой оценки, ибо в таком случае уже не требуется согласования сделки с общим собранием, советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества.
Для правильной правовой оценки крупных сделок, как и сделок с аффилированными лицами, необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 N 20 «О некоторых вопросах рассмотрения дел с участием коммерческих организаций и их учредителей (участников)» (далее — постановление N 20).
В постановлении N 20, в частности, разъясняется, каковы критерии отнесения сделки, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности:
- сделка совершена хозяйственным обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Это, в частности, сделка по приобретению сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, выполнению работ (оказанию услуг), условия сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, совершаемых хозяйственным обществом;
- обычной хозяйственной деятельностью хозяйственного общества является совершение сделок, предусмотренных уставом, а также сделок, совершенных в процессе текущей хозяйственной деятельности;
- критериями отнесения сделки к совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности является соотнесение ее с положениями устава хозяйственного общества о видах его деятельности, целях создания и т.п.
Следует отметить, что в части шестой статьи 57 Закона N 2020-XII уточнено понятие сделки, совершаемой при обычной хозяйственной деятельности. Для ее признания таковой в том числе нужно, чтобы она совершалась три раза и более в течение последних 12 месяцев. И это, безусловно, важно для органов уголовного преследования, так как позволит избежать субъективного толкования как при ранее действующем понятии «неоднократность» совершения сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Одной из важнейших новелл Закона N 2020-XII является дополнение статьи 58 частью одиннадцатой, которая приводит к значительному ограничению возможности признания крупной сделки недействительной.
Рассмотрим два наиболее значимых для правоохранительного блока основания законности недействительной сделки:
- не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь причинение убытков хозяйственному обществу или участникам этого общества, обратившимся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;
- к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства о последующем принятии хозяйственным обществом решения о крупной сделке в порядке, предусмотренном Законом N 2020-XII, для принятия решения о совершении крупных сделок.
Специалистами уже отмечается, что фактически законодатель ввел правовую дефиницию «действительная незаконная сделка».
Исходя из смысла анализируемых правовых оснований представляется, что правоприменителям и в уголовном процессе придется переосмысливать подходы в части того:
- возможно ли только за несоблюдение порядка согласования сделки (договора) привлечь руководителя к уголовной ответственности;
- возможно ли вменять как ущерб просто всю сумму по такой сделке без доказывания, в чем конкретно для хозяйственного общества или его участников состоит ущерб;
- как оценивать последующее согласование в установленном законодателем порядке сделки, которая изначально была совершена с нарушением законодательства. Ведь доказательства этого могут поступить не только в экономический суд, но и в орган уголовного преследования.
Необходимо отметить, что практически аналогичные подходы установлены в настоящее время и по аффилированным сделкам, которые проведены в нарушение установленного порядка.
В целях прозрачности деятельности акционерного общества информация обо всех крупных и аффилированных сделках в настоящее время уже подлежит раскрытию для широкого круга лиц. Правоохранительным органам целесообразно учитывать такую информацию как для организации оперативной, аналитико-методической работы, так и для еще одного доказательства заинтересованности, как правило, корыстной, должностного лица, заключившего указанную сделку.
Для того чтобы не допускать ошибок при правовой оценке управленческих решений должностных лиц, следует обратить внимание на то, что хозяйственные общества обязаны привести свои уставы в соответствие с Законом N 2020-XII. При этом жестких сроков для внесения изменений и дополнений в уставы Закон N 2020-XII не предусматривает, указывая, что это необходимо сделать одновременно с первым (начиная с 26 января 2016 г.) внесением изменений (дополнений) в уставы.
Вместе с тем определено, что уставы хозяйственных обществ до приведения в соответствие с Законом N 2020-XII будут действовать лишь в части, не противоречащей ему.
В завершение следует обратить внимание на вопрос ущерба и метода его расчета. Не один год данной проблемой занимаются и ученые, и практики. Но пока не получается «соединить» уголовное и гражданское законодательства, содержащие разную терминологию: ущерб, убытки, упущенная выгода, моральный вред.
На наш взгляд, интерес представляет опыт российского законодателя, который счел возможным решить эту задачу, как ни покажется удивительным, через трудовое законодательство.
Так, в статье 277 Трудового кодекса Российской Федерации указано, что руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.
При этом к законодательству, применительно к нарушению которого относится указанный порядок расчета убытков, отнесены, в частности, и статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 25 Федерального закона Российской Федерации от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», статья 71 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статья 44 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Согласно трудовому законодательству Республики Беларусь руководитель организации несет полную материальную ответственность за реальный ущерб, причиненный им имуществу организации (статья 256 Трудового кодекса Республики Беларусь).
С учетом изложенного в целях единообразного понимания содержания понятия «ущерб» в правоприменительной практике по отношению к преступлениям в сфере корпоративных отношений специалистами вносятся предложения о дополнении Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) соответствующим примечанием: «Под ущербом в статьях главы 22 и 23 УК понимаются материальный и другие виды имущественного вреда (убытков). В содержание ущерба (убытков) включаются как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Не включаются в ущерб нематериальные виды вреда, в том числе моральный вред».