1. Составы международного арбитража при рассмотрении спора и вынесении решения могут основываться не только на торговых обычаях, но и на иных источниках lex mercatoria.
При этом если в средневековой Европе право купцов представляло собой, прежде всего, торговые обычаи (то же присутствовало и в момент возрождения lex mercatoria во второй половине XIX века), то начиная со второй половины XX века так называемое new lex mercatoria — это не только торговые обычаи, но и разработки различных организаций (причем роль последних все больше возрастает, а роль первых (то есть торговых обычаев) постепенно снижается).
Вместе с тем разработки различных организаций используются арбитражными составами как в случае, когда стороны договора согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями, так и (хотя и не во всех делах — см. по этому поводу далее) в случаях решения вопросов, возникающих тогда, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму, толкования и восполнения пробелов международных публичных унификаций.
Как показывает арбитражная практика, например, Принципы Международного института унификации частного права «Международных коммерческих договоров» (совершены в г. Риме 01.01.1994) (далее — Принципы УНИДРУА) зачастую используются для восполнения пробелов в регламентации отношений международной купли-продажи товаров Конвенцией Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980) (далее — Венская конвенция), в частности для определения размера процентов при неплатеже, так как данный вопрос напрямую не урегулирован Венской конвенцией и при этом разрешен Принципами УНИДРУА. Изложенный подход базируется на том, что, из преамбулы Принципов УНИДРУА видно, что их разработчики предполагали использование Принципов УНИДРУА не только в тех ситуациях, когда стороны соответствующего международного коммерческого (торгового) договора укажут на их применение, но и тогда, когда такого указания в конкретном договоре нет, а также ни в международном публичном договоре или ином обязательном международном акте, ни в применимом национальном праве нет надлежащего регулирования соответствующих отношений, а в Принципах УНИДРУА оно наблюдается. Иными словами, Принципы УНИДРУА, по мнению разработчиков, и должны применяться для восполнения пробелов законодательного регулирования соответствующих отношений.
Мало этого, в практике определенного числа международных арбитражных судов мы можем встретиться с подходом, суть которого заключается в том, что регламентация международных коммерческих отношений должна осуществляться международными правовыми актами, а не национальными правовыми актами соответствующей стороны договора; и в случае если нет международной публично-правовой унификации, регламентирующей соответствующие имущественные отношения, то следует применить так называемый акт международной частноправовой унификации или иной акт, в котором присутствует международный элемент, а не национальный правовой акт национального права, применимого к договору, так как любой национальный правовой акт дает определенные преимущества одной стороне договора (той, чье право применимо к договору) над другой стороной договора хотя бы в силу лучшего знания соответствующего акта, толкования его положений и практики его применения.
Именно исходя из указанного подхода разработки различных международных организаций находят в последнее время все большее применение для регламентации отношений сторон международных частных договоров, а точнее для обоснования арбитражных решений тех или иных международных арбитражных составов. Иными словами, интересующие нас разработки находят все большее применение в практике арбитражных составов как универсальный регулятор соответствующих отношений в ситуации, когда международные публичные акты не регламентируют таких отношений.
2. Рассматривая источники lex mercatoria (традиция систематизации которых была положена еще E.Lambert), нельзя не отметить их разнообразие. При этом все они могут быть классифицированы на следующие категории:
- обычаи делового (торгового) оборота (рассмотрены в предыдущем разделе);
- частноправовые унификации, в частности общие условия сделок (англ. general conditions, франц. conditions generales, нем. allgemeine Bedingunged); иными словами, унификации, осуществляемые международными межправительственными и международными неправительственными организациями, а также иными организациями, которые обладают определенной степенью влияния на участников международного торгового оборота, международных арбитров и международных юристов; то есть речь идет об унификациях, не поддерживаемых властными полномочиями государства или властным влиянием ряда государств (при этом общие условия сделок могут быть использованы сторонами основного договора в качестве неотъемлемой части такого договора путем отсылки в договоре к общим условиям сделок);
- модельные (типовые) законодательные акты, разрабатываемые как международными межправительственными, так и международными неправительственными организациями, которые впоследствии используются различными государствами для разработки своего национального законодательства;
- типовые договоры и руководства по заключению договоров, разработка которых осуществляется различными объединениями предпринимателей (торговцев), которые могут быть использованы участниками международного торгового оборота для разработки уже конкретных (основных) гражданско-правовых договоров, порождающих гражданские права и обязанности для их сторон;
- soft law (мягкое право) — резолюции, меморандумы, декларации и т.д. как формализованных, так и неформализованных объединений, чей авторитет в международном торговом обороте позволяет их использовать в качестве определения направления движения, и т.д.
Приведенный перечень, естественно, не охватывает всех видов источников, относимых применительно к разным подходам к lex mercatoria. Так, к указанному правовому явлению в рамках определенных подходов относят и арбитражную практику различных международных арбитражных институтов и арбитражей ad hoc, которая определенным образом объективирована, возможно, систематизирована, но, самое главное, представлена для всеобщего обозрения. Также ряд подходов относят к источникам lex mercatoria общие принципы международного права.
3. Анализируя частноправовые унификации, которые по общей традиции составляют основу современного понимания данного явления в рамках lex mercatoria, прежде всего необходимо указать:
- на Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс» (далее — Инкотермс);
- Принципы УНИДРУА (кстати, наряду с Принципами УНИДРУА в качестве еще одной систематизации, служащей тем же целям регламентации общих понятий об обязательствах и сделках (договорах), можно указать на Принципы европейского контрактного права, в которых систематизированы подходы все к тем же договорным отношениям в рамках торгового оборота, а также Свод принципов, правил и требований lex mercatoria, составленный Центром транснационального права при университете Мюнстера (Германия) (Принципы CENTRAL), которые направлены на применение транснационального торгового права).
4. Нельзя не отметить, что указанные в предыдущем пункте частноправовые унификации были осуществлены соответственно Международной торговой палатой (г. Париж) и Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА, UNIDROIT), расположенным в г. Риме. Причем первая из приведенных организаций является международной неправительственной организацией, а вторая — международной межправительственной организацией.
При этом Международная торговая палата, созданная еще в 1919 году на Конгрессе в Атлантик-Сити, в последние годы играет все более значительную роль в разработке актов, относящихся к new lex mercatoria, причем речь идет не только об Инкотермс, но и об иных унификациях, типовых договорах, руководствах по составлению договоров и т.д. (см. по этому вопросу далее).
Принципы УНИДРУА, созданные в 1926 году с целью подготовки проектов законов и конвенций, направленных на унификацию частного права, еще при Лиге Наций после Второй мировой войны не утратили своей актуальности (в настоящее время в его состав входит около 60 государств-членов, в том числе Российская Федерация) и, с одной стороны, продолжили работу над публично-правовыми унификациями, результатом которой стали Конвенция о единообразном законе о заключении договора международной купли-продажи товаров и Конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров (заключены в г. Гааге 01.07.1964), а также Конвенция Международного института унификации частного права «О международном финансовом лизинге» и Конвенция Международного института унификации частного права «О международном факторинге» (заключены в г. Оттаве 28.05.1988), а с другой стороны, осуществили разработки, относящиеся к частноправовым унификациям, основными из которых и являются Принципы УНИДРУА (в редакциях 2004 и 2010 года).
Правда, указанными двумя организациями не ограничивается перечень субъектов в интересующей нас сфере деятельности. В частности, нельзя не отметить, что значительный вклад в анализируемый нами процесс вносится Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), созданной по инициативе Венгерской Республики решением Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций в 1966 году, и т.д.
5. Определяя общую характеристику Инкотермс, прежде всего еще раз необходимо указать на то, что международный торговый оборот требует определенной систематизации и стандартизации условий договоров международной купли-продажи товаров, причем не только на уровне международных договоров, участниками которых являются не все государства, но и на уровне систематизации и стандартизации международного торгового обычая, а также на уровне выработки правил авторитетной международной организацией.
Это объясняется тем, что при наличии значительного количества субъектов, участвующих в мировом товарообмене, зачастую возникают сложности и непонимание, а также противоречия между контрагентами как на этапе совершения договора, так и на этапе его исполнения, особенно если указанные субъекты, будучи подъюрисдикционными различным государствам, основываются в своих взглядах на международную торговлю, исходя зачастую из разного понимания ряда правовых аспектов указанных отношений различными правовыми системами.
В силу изложенного значительную помощь субъектам различных государств при совершении договоров международной купли-продажи товаров может оказать систематизация и стандартизация условий поставки товаров для их единообразного понимания указанными участниками международных торговых отношений.
В качестве основной систематизации и стандартизации условий договоров международной купли-продажи товаров, как нами уже отмечено выше, выступает именно Инкотермс, разрабатываемый и публикуемый Международной торговой палатой.
Указанная организация для облегчения условий международной купли-продажи товаров занимается систематизацией торговых терминов и публикацией их свода начиная с 1936 года, когда был издан первый Инкотермс (т.е. Инкотермс 1936). Впоследствии Международной торговой палатой было издано еще семь редакций указанного свода торговых терминов (1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 годов).
При этом любая из указанных выше редакций Инкотермс по своей правовой природе представляет не более чем систематизацию, осуществленную хотя и международной, но неправительственной организацией.
Причем на данном этапе указанную систематизацию нельзя рассматривать исключительно как свод международных торговых обычаев (хотя Правление Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, которое наделено законодательством Российской Федерации правом свидетельствования торгового обычая, в пункте 1 постановления Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28.06.2012 N 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации» Инкотермс 2010 признало в качестве действующего на территории Российской Федерации торгового обычая); иными словами, действия международной организации (Международной торговой палаты) не заключаются лишь в упорядочении и размещении в одном месте соответствующих правил; зачастую роль самой международной организации (а точнее ее экспертов и специалистов) в разработке тех или иных правил представляется также значительной.
Таким образом, редакции свода торговых терминов Инкотермс — это акты, разработанные и принятые частной организацией, следовательно, их применение базируется на авторитете соответствующей организации, то есть Международной торговой палаты, а также на том, что международным арбитражным составам, а также институтам, рассматривающим (регулирующим) международные торговые споры, для их разрешения необходимы, прежде всего, международные источники правового регулирования как источники, не зависящие от сторон спора.
С учетом незначительного количества международных публичных унификаций (иными словами, международных договоров, совершенных государствами и их правительствами) в сфере регламентации международного торгового оборота, документы международных организаций, пусть и с неправительственным статусом (или документы международных организаций даже со статусом межправительственных организаций, но не одобренные (принятые) соответствующими государствами), восполняют пробел недостаточного количества международных источников правового регулирования.
Таким образом, в том числе по последней причине редакции свода торговых терминов Инкотермс активно используются для регламентации международных торговых отношений.
Однако указанная причина, естественно, не является единственной, и, возможно, не представляет собой главную причину активного применения Инкотермс в качестве регулятора отношений по договорам международной купли-продажи товаров; главной причиной нами видится необходимость наличия международной систематизации, которая удобна в применении, но, самое главное, может ясно и однозначно пониматься субъектами разных государств, чьи правовые системы относятся к разным «юридическим семьям», — Инкотермс в своей основе отвечает «указанным чаяньям».
Исходя из описанной выше правовой природы редакций Инкотермс в договорах международной купли-продажи товаров возможна отсылка к любой из редакций Инкотермс (лишь бы сторона сделки, использующая тот или иной термин, имела ясное представление о его содержании, а это, как показывает практика белорусских субъектов и субъектов иных государств — участников Содружества Независимых Государств, далеко не всегда так), хотя сама Международная торговая палата рекомендует все-таки для использования исключительно последнюю редакцию Инкотермс, каковой с 1 января 2011 г. является Инкотермс 2010.