Одна из негативных сторон сегодняшней экономической ситуации, в том числе и в строительной сфере, — существенное увеличение рисков при проведении работ, продаже товаров, оказании услуг с отсрочкой платежа, расчетах. И в строительстве в настоящее время далеко не все его участники поступают как добросовестные и надежные партнеры. Они свободно заключают договоры, пишут массу гарантийных писем, но под разными предлогами откладывают оплату.
При той динамике, объеме роста дебиторской и кредиторской задолженности, которые наблюдаются в настоящее время в целом в экономике и в строительстве, далеко не всегда реально помогут даже судебные решения. Их будет невозможно исполнить.
В связи с этим еще год назад 26.06.2015 было подписано Соглашение о сотрудничестве между Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь и учебно-практическим учреждением «Центр «Медиация и право» (далее — УПУ «Центр «Медиация и право») (учредитель — общественное объединение «Белорусский республиканский союз юристов» (далее — Союз юристов)). При этом первый заместитель Министра архитектуры и строительства Беларуси Кручанов А.В. заявил, что Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь заинтересовано в том, чтобы подведомственные организации и специалисты отрасли владели способами и методами медиации. Уже тогда речь шла о повышении эффективности строительной деятельности за счет современных технологий сотрудничества и взаимодействия всех участников процесса <1>. Даже год назад было известно, что положение дел в строительной отрасли усугубляет низкая платежная дисциплина заказчиков. В большинстве своем именно несвоевременный расчет со строителями и является причиной многочисленных судебных разбирательств. Длительность рассмотрения подобных дел растягивается на месяцы, а в это время строительные объекты и инвестиционные проекты остаются замороженными. Как правило, от этого не выигрывает никто.
<1> Режим доступа: http://arcp.by/ru/article/stroitelnye-spory-sud-ili-mediaciya. — Дата доступа: 02.05.2016.
И это понятно тем, кто соприкасался даже со строительными спорами. Они все характеризуются высокой сложностью в связи с необходимостью анализа огромного пласта нормативно-технической документации. При этом вынесение судебного решения редко ставит точку в спорных правоотношениях: разбирательства продолжаются в стадии обжалования. Судебные споры в сфере строительства с каждым годом не просто усложняются, а приобретают комплексный и многосторонний характер. Для их разрешения основное время тратится либо на доказывание вины с одной стороны, либо на оправдание себя с другой. В такой жесткой обстановке сложно сосредоточиться на самом строительстве.
В развитие указанного выше Соглашения в Министерстве архитектуры и строительства Республики Беларусь была создана постоянно действующая межотраслевая комиссия по урегулированию споров и конфликтов, участниками которых являются строительные организации. В УПУ «Центр «Медиация и право» при Союзе юристов совместными усилиями был проведен семинар для действующих медиаторов, проходивших обучение в трех существующих центрах по подготовке медиаторов. Все его участники согласились с наличием глубокой специфики в правоотношениях, складывающихся в строительстве, а также с необходимостью в дальнейшем решать вопрос о возможной специализации медиаторов.
Настало время для практической апробации как самой медиации, так и подготовленных медиаторов в строительстве.
Итак, рассмотрим пример из практики.
В УПУ «Центр «Медиация и право» обратилась белорусская организация «С». Она является субподрядчиком по договору строительного подряда при строительстве в городе Минске одного крупного строительного объекта <2>. Заказчиком была крупная белорусская компания «Э», а генеральным подрядчиком — строительная компания «Р» одного из европейских государств.
<2> Исходя из принципа конфиденциальности, закрепленного в п. 1 ст. 16 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 58-З «О медиации», сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к медиации.
Из-за прекращения финансирования строительных работ со стороны заказчика генеральный подрядчик в связи с этим не смог рассчитаться со всеми субподрядчиками по уже выполненным работам и по работам, которые технологически требовали своего завершения. По этой причине три субподрядчика строительства обратились в экономический суд с требованием взыскать с генерального подрядчика денежные средства за выполненные работы и неустойку за нарушение сроков оплаты. С учетом иностранного статуса генерального подрядчика в возбуждении приказного производства экономический суд отказал.
Те же субподрядчики обратились в суд в порядке искового производства с уплатой каждым государственной пошлины в размере 200 млн.руб. и с требованиями взыскать с генерального подрядчика 300 тыс. евро оплаты выполненных работ, 30 тыс. евро неустойки, 200 млн.руб. расходов по уплате государственной пошлины, 3 тыс. евро в качестве оплаты услуг адвокатов.
Генеральный подрядчик в сложившейся ситуации, связанной с требованиями субподрядчиков по немедленному расчету за выполненные работы, опирался на европейский опыт строительства объектов, где расчет с субподрядчиками ставится в зависимость от расчетов заказчика с генеральным подрядчиком и применяется опыт, рекомендации и нормы Международной ассоциации инженеров-консультантов (ФИДИК) (International Federation of Consulting Engineers (FIDIC)).
Субподрядчики основывались на нормах и опыте белорусского законодательства, практике его применения и исходили из фундаментального принципа хозяйственных правоотношений — выполненная работа должна быть оплачена. Практика рассмотрения судами экономических споров, вытекающих из договора строительного подряда, не ставит обязанность расчета генерального подрядчика с субподрядчиками в зависимость от расчета заказчика с генеральным подрядчиком.
В порядке подготовки рассмотрения дел экономический суд обратил внимание сторон спора на возможность воспользоваться процедурой медиации. Один из субподрядчиков (белорусская организация «С») и генеральный подрядчик решили воспользоваться этой уникальной возможностью.
В процессе медиации были рассмотрены все возможности урегулирования конфликта и взаимные претензии сторон.
В частности, генеральный подрядчик подробно информировал субподрядчика (белорусскую организацию «С») о ходе поиска нового заказчика строительства, планах и перспективах по завершению объекта, о своем финансовом положении, связанном с данным объектом, и о тех затратах, которые он несет в связи с вынужденной остановкой работ и сохранением качественных результатов работ.
Субподрядчик (белорусская организация «С») также в деталях проинформировал генерального подрядчика о своей финансовой ситуации, о готовности к полной ответственности за качество выполненных им работ, о существующих угрозах существования его организации. Он подтвердил свой интерес выполнять строительные работы и получать за них денежные средства.
Ход переговоров и позиции сторон были весьма характерными и примечательными. Генеральный подрядчик занял позицию, что без средств заказчика по этому объекту не в состоянии рассчитаться, а субподрядчик (белорусская организация «С») выбрал тактику угроз возрастания штрафных санкций, блокировки счетов, ареста имущества. Следующая позиция генерального подрядчика свелась к возможности его реорганизации или банкротства, что привело бы к коллапсу взаиморасчетов. Эмоциональное состояние сторон переговоров было безусловно основано на сложной ситуации, в которой оказались обе стороны, и на ответственности сторон перед своими работниками, государством и учредителями. Вместе с тем генеральный подрядчик проинформировал, что объект готовится к передаче новому заказчику в июне 2016 г.
Результатом переговоров с участием медиатора явилось заключение шести медиативных соглашений по каждому из договоров субподряда, в соответствии с которыми генеральный подрядчик обязался выплатить из других источников денежные средства субподрядчику (белорусской организации «С») с рассрочкой до конца текущего года и совершить основные, крайне необходимые для субподрядчика платежи в 5-дневный срок. Кроме того, генеральный подрядчик отказался от предъявления претензий по качеству выполненных работ и обязался продолжить отношения с субподрядчиком после возобновления строительства объекта. Субподрядчик (белорусская организация «С») обязался не взыскивать штрафные санкции и согласился с предложенным графиком погашения задолженности, учитывая положение генерального подрядчика и перспективу работы с новым заказчиком объекта. Субподрядчик (белорусская организация «С») получил определение экономического суда об оставлении иска без рассмотрения и справку на возврат 100% государственной пошлины в размере 200 млн.руб. Пять медиативных соглашений было исполнено в 5-дневный срок.
Материальные преимущества для субподрядчика (белорусской организации «С»):
- Деньги согласно графику поступили в 5-дневный срок в добровольном порядке в размере 100 тыс. евро.
- Государственная пошлина в размере 200 млн.руб. вернулась на счет субподрядчика (белорусской организации «С»).
- Ввиду отсутствия необходимости в экспертизе были сэкономлены средства на ее проведение в размере 150 млн.руб.
- Оставшиеся 200 тыс. евро поступят не позднее 30 декабря 2016 г. согласно подписанному графику. Однако в июне 2016 г. стороны согласовали новый ускоренный график погашения задолженности при передаче объекта новому заказчику.
Материальные преимущества для генерального подрядчика:
- Избежал выплаты штрафных санкций и пени в размере 30 тыс. евро.
- Рассрочил свои денежные обязательства в размере 200 тыс. евро на год.
- Избежал возмещения расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 млн.руб.
- Ввиду отсутствия необходимости в экспертизе были сэкономлены средства на ее проведение в размере 150 млн.руб.
Материальные преимущества для заказчика:
1. Для возобновления строительства заказчику необходимо будет рассчитаться по выполненным работам на сумму, уменьшенную на 350 млн.руб. и 30 тыс. евро, что позволит сократить стоимость затрат на объект и повысит финансовую привлекательность введенного в эксплуатацию объекта.
Таким образом, при проведении процедуры медиации согласованы интересы всех участников строительства и даже интересы третьих лиц (покупателей или эксплуатантов объекта).
Два субподрядчика решили не использовать процедуру медиации, а решить спор в судебном порядке.
В итоге один из субподрядчиков заключил мировое соглашение с генеральным подрядчиком в процедуре примирения, рассрочив выплату долга и штрафных санкций на один год и начиная выплаты через месяц после заключения соглашения, и при этом вернул себе 50% уплаченной государственной пошлины, или 100 млн.руб. В данном случае интересы генерального подрядчика и субподрядчика удовлетворены лишь частично, а интересы заказчика не учтены, так как стоимость объекта повысилась на сумму государственной пошлины в размере 100 млн.руб., сумму штрафных санкций в размере 30 тыс. евро. Соответственно заказчиком будет произведен расчет только после получения гарантий от покупателя или конечного пользователя объекта. График платежей в этом случае скорее отсрочен, чем рассрочен.
Второй субподрядчик отказался от заключения любых соглашений и решил разрешать спор в суде по существу. Генеральный подрядчик заявил о необходимости проведения экспертизы на предмет надлежащего качества и стоимости выполненных работ за счет второго субподрядчика. Дело было приостановлено до получения результатов строительной экспертизы.
Традиционное разрешение данного конфликта, предлагаемое правовой системой нашей страны, лежит в плоскости получения судебного приказа на принудительное взыскание сумм задолженности с генерального подрядчика в пользу обоих субподрядчиков, причем с учетом предусмотренной договором неустойки и возмещения судебных расходов.
Однако опыт показывает, что зачастую в случае судебного разрешения конфликта генеральный подрядчик по выполненным и принятым работам ссылается на скрытые недостатки, обнаруженные в выполненных работах, или на нарушение технологии производства работ. С учетом того что строительные работы приостановлены, а объект не законсервирован, такой способ защиты оправдывает себя, так как незаконсервированные работы очень быстро «теряют» надлежащее качество и выполненные работы не подлежат оплате как некачественно выполненные. Все это требует колоссального объема доказательной базы, проведения ряда сложных экспертиз и правового обоснования собранной доказательной базы.
В ситуации судебного спора принцип добросовестности участников строительства и их обязанность сотрудничать друг с другом отходят на второй план, так как во главу угла теперь уже ставится принцип защиты прав и законных интересов участников строительства.
Но вернемся к конкретной ситуации, посмотрим на нее с точки зрения интересов каждого из участников строительства и попробуем найти добросовестный путь разрешения конфликта, основанный на сотрудничестве сторон, как того и требует наше законодательство.
Итак, интерес заказчика — как можно быстрее ввести объект в эксплуатацию, затратив на его строительство как можно меньше средств, начать его эксплуатацию или осуществить продажу с целью получения как можно большей прибыли от третьих лиц.
Интерес генерального подрядчика — как можно быстрее организовать строительство объекта и выполнить весь цикл работ и сдать (продать) их заказчику по возможной максимальной цене с целью получения как можно большей прибыли от него.
Интерес субподрядчика — выполнить работы и сдать (продать) их генеральному подрядчику по возможной максимальной цене с целью получения как можно большей прибыли от него.
Таким образом, интересы генерального подрядчика и субподрядчика находятся в полной зависимости от финансового состояния заказчика.
Интересы же заказчика находятся в полной зависимости от финансовой и иной привлекательности объекта для покупателя объекта или лиц, осуществляющих его использование.
Обязывая заказчика немедленно рассчитаться за выполненные работы в условиях финансовой нестабильности, прибегая к взысканию неустоек, затрат на судебные строительные экспертизы и прочие судебные расходы, генеральный подрядчик и субподрядчики искусственно повышают стоимость строительного объекта, который постепенно теряет свою финансовую привлекательность для третьих лиц (другими словами, надувают финансовый пузырь, который так или иначе войдет в окончательную затратную стоимость объекта).
Таким образом, интересы субподрядчиков и заказчика строительства входят в явное противоречие друг с другом, а что досаднее всего — и с интересами потребителя «конечного продукта» в виде объекта, завершенного строительством. При таком «разброде» интересов экономика не может стать эффективной.
Данный пример из медиативной практики наглядно демонстрирует преимущества медиации в строительных спорах.