Статья подготовлена на основании материалов административных дел, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью (часть 1-1 статьи 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП)) и рассмотренных в хозяйственном суде М-ой области в 2012 году.
Данное обобщение проведено в целях формирования единообразной судебной практики при рассмотрении судьями указанной категории дел с учетом требований Методических рекомендаций по применению Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях и Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, утвержденных постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.02.2011 N 8 (далее — Методические рекомендации).
Анализ дел, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью (часть 1-1 статьи 12.7 КоАП), показал, что за 9 месяцев 2012 года судьями рассмотрено 255 таких дел, вынесено постановлений о наложении административного взыскания — 250, производство по 5 делам прекращено, возвращено 6 дел.
Уполномоченными органами, направившими дела в хозяйственный суд, выступали налоговые инспекции, УДФР КГК по М-ой области, ОВД райисполкома.
Из рассмотренных судом дел административные правонарушения, связанные с осуществлением нелегального частного извоза, составляют 39,9%, с заготовкой и сдачей лома черных и цветных металлов — 27,8%, с реализацией продуктов питания и промышленных товаров — 23,9%, с оказанием услуг по ремонту (квартир, автомобилей) — 9%, с оказанием услуг по перевозке грузов — 2,4%.
Несоблюдение предусмотренных статьей 10.2 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП) требований к форме и содержанию протокола об административном правонарушении является основанием для возвращения дела об административном правонарушении органу, ведущему административный процесс, для устранения выявленных хозяйственным судом недостатков (часть 1 статьи 11.3 ПИКоАП, пункт 1.3 Методических рекомендаций).
За анализируемый период судьями возвращено шесть дел об административных правонарушениях.
Во всех случаях дела возвращались по причине несоблюдения требований к форме и содержанию протокола, перечню документов, прилагаемых к протоколу.
Уполномоченными органами, которым возвращались дела для устранения недостатков, выступали налоговые инспекции по пяти районам М-ой области.
Пример 1. Постановлением от 17.07.2012 N 01-16/640-3/Ап/2012 возвращено дело об административном правонарушении в отношении физического лица К., поступившее из ИМНС по О-му району.
Санкция части 1-1 статьи 12.7 КоАП предусматривает наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предметов административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения независимо от того, в чьей собственности они находятся, а также дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации.
Однако в протоколе об административном правонарушении от 10.07.2011 N 002618, несмотря на указание, что К. и ранее занимался сдачей металлолома, не указано, был ли им получен доход и в каком размере, т.е. не указаны все сведения, необходимые для разрешения дела. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении не указан весь перечень материалов, прилагающихся к протоколу.
Пример 2. Постановлением от 04.05.2012 N 01-16/404-12/Ап/2012 возвращено дело об административном правонарушении в отношении физического лица М., поступившее из ИМНС по Л-му району.
Статьей 10.2 ПИКоАП установлены требования к форме и содержанию протокола об административном правонарушении. В частности, протокол об административном правонарушении должен содержать обстоятельства совершения административного правонарушения.
Из протокола об административном правонарушении от 28.04.2012 N 017943 следует, что физическое лицо М. по состоянию на 15 ч 30 мин. 27.04.2012 по адресу: г. М., ул. К., д. 34 А, территория, прилегающая к магазину «С», реализовывало один банан стоимостью 2700 руб. без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Из акта внеплановой тематической оперативной проверки от 27.04.2012 N 002761 и протокола опроса М. от 27.04.2012 также следует, что М. реализовывала один банан. В то же время из протокола осмотра территории от 27.04.2012 N 005204, акта фото- и (или) видеосъемки от 27.04.2012, таблицы фотоснимков следует, что М. предлагала к реализации овощи и фрукты в ассортименте.
Таким образом, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган допустил в административном протоколе неправильное описание объективной стороны деяния.
Пример 3. Постановлением от 12.06.2012 N 01-16/537-4/Ап/2012 возвращено дело об административном правонарушении в отношении физического лица Б., поступившее из ИМНС по К-му району. Протокол об административном правонарушении от 31.05.2012 N 55 содержит сведения о том, что Б. получен доход от незаконной предпринимательской деятельности в сумме 214440 руб. В сопроводительном письме налоговая инспекция указывает общую сумму полученного дохода — 371440 руб. Документы, на основании которых определена сумма полученного Б. дохода, в представленных материалах отсутствуют.
В данном случае суд пришел к выводу о том, что не соблюдены требования к содержанию протокола и перечню документов, прилагаемых к протоколу.
Нарушений процессуальных норм со стороны суда при возврате указанных административных дел в ходе обобщения не выявлено.
Вместе с тем материалы одного рассмотренного административного дела свидетельствуют о том, что у суда имелись основания для возврата дела налоговой инспекции, поскольку в протоколе об административном правонарушении от 22.06.2012 N 000100 не были указаны сведения о получении (неполучении) физическим лицом В. дохода от незаконной предпринимательской деятельности.
Основанием для прекращения дела об административном правонарушении является наличие обстоятельств, исключающих административный процесс: отсутствие в деянии состава административного правонарушения (часть 1 статьи 9.6 ПИКоАП); истечение шестимесячного срока наложения административного взыскания (часть 1 статьи 7.6 КоАП); признание совершенного правонарушения малозначительным (статья 8.2 КоАП).
В анализируемом периоде судьями хозяйственного суда прекращено производство по пяти административным делам, поступившим от налоговых инспекций.
Пример 1. Дело N 48-7\Ап\2012. Протокол об административном правонарушении от 14.11.2011 N 113 составлен ИМНС в отношении гражданина Л. по факту осуществления незаконной предпринимательской деятельности (перевозка бывших в употреблении изделий из черного металла). Оценив представленные налоговым органом доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности факта наличия в действиях физического лица состава вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1-1 статьи 12.7 КоАП. Протоколами осмотра задержанного транспортного средства и опроса свидетелей не установлен факт получения Л. денежных средств за перевозку изделий.
Пример 2. Дело N 1155-8\Ап\2012, поступившее из ИМНС по факту осуществления незаконной предпринимательской деятельности — заготовки лома цветного металла, прекращено в отношении гражданина Т. в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 7.6 КоАП в связи с истечением шестимесячного срока наложения административного взыскания, что является обстоятельством, исключающим административный процесс.
Пример 3. Дело N 112-5\Ап\2012. ИМНС составлен протокол об административном правонарушении по факту оказания услуг по перевозке пассажиров Ж. без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Суд посчитал доказанным факт совершения гражданином правонарушения, квалифицированного по части 1-1 статьи 12.7 КоАП. Вместе с тем, учитывая чистосердечное раскаяние физического лица, личность правонарушителя (привлекается впервые, временно не работает), суд пришел к выводу о том, что допущенное им правонарушение по своему содержанию и направленности не причинило и не могло причинить значительного вреда охраняемым административным законом интересам, принимая во внимание наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность, суд на основании статьи 8.2 КоАП освободил Ж. от административной ответственности за совершенное им правонарушение.
Аналогично при рассмотрении еще двух административных дел суд признал малозначительными деяния по фактам реализации физическими лицами телевизора и продуктов питания без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Во втором случае суд принял во внимание не только признание вины, но и уплату гражданкой в феврале 2012 г. единого налога за реализацию иных непродовольственных товаров в торговых рядах г. Г. и г. О. по пяти дням (справка ИМНС), что свидетельствует о причинении ею незначительного вреда охраняемым КоАП правам и интересам.
В пункте 2.4 Методических рекомендаций предусмотрено, что при определении вида и размера административного взыскания хозяйственный суд должен руководствоваться установленными статьей 4.2 КоАП принципами административной ответственности и принимать во внимание: пределы санкции статьи (части статьи) Особенной части КоАП (часть 1 статьи 7.1 КоАП, части 2 — 4 статьи 6.5 КоАП); наличие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств (статьи 7.2 и 7.3 КоАП). При этом следует учитывать, что перечень отягчающих ответственность обстоятельств является исчерпывающим, а смягчающим ответственность может быть признано обстоятельство, не указанное в части 1 статьи 7.2 КоАП.
Анализ рассмотренных дел свидетельствует о том, что судьями при наложении основного взыскания на физическое лицо соблюдаются пределы санкции в виде штрафа, установленные частью 2 статьи 6.5 и частью 1-1 статьи 12.7 КоАП, — штраф в размере не менее одной десятой базовой величины и не более ста базовых величин.
В практике суда за осуществление незаконной предпринимательской деятельности на физических лиц в двух случаях налагались административные взыскания в виде штрафа в минимальном размере. В указанных случаях наряду с основным налагалось также дополнительное взыскание — конфискация товара и лома, а также учитывались смягчающие обстоятельства (признание вины, 70-летний возраст физического лица).
Наложение административного штрафа в максимальном размере — 100 базовых величин в ходе обобщения не установлено.
Как правило, размер налагаемых штрафов составляет от 1 до 15 базовых величин (в единичных случаях до 30 базовых величин), в одном случае — 50 базовых величин — 5000000 руб. с конфискацией мобильных телефонов на сумму 11000000 руб.
При определении меры административного взыскания судьи принимают во внимание наличие смягчающих обстоятельств (признание вины и чистосердечное раскаяние, тяжелое материальное положение (временно не работает), наличие на иждивении малолетних и несовершеннолетних детей, пенсионный возраст и инвалидность физического лица), а также отсутствие либо наличие отягчающих обстоятельств. В качестве отягчающих обстоятельств в постановлениях указывается повторность совершения правонарушения.
Пример. При определении размера штрафа (2 базовые величины) судом в соответствии с рекомендациями Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (письмо Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 26.01.2012 N 02-34\164 «О применении хозяйственными судами административных взысканий») в качестве смягчающего ответственность обстоятельства учтено, что физическое лицо М. является инвалидом второй группы.
При вынесении постановлений судьями в качестве смягчающих административную ответственность обстоятельств, кроме перечисленных в статье 7.2 КоАП, применяются такие, как отсутствие существенного вреда охраняемым законом интересам, пенсионный возраст физического лица, добровольное сообщение лицом о фактах занятия незаконной предпринимательской деятельностью.
Санкцией части 1-1 статьи 12.7 КоАП предусмотрено дополнительное взыскание: конфискация дохода, полученного от осуществления незаконной предпринимательской деятельности, или без конфискации.
В ходе обобщения выявлена неоднозначная практика при решении вопроса о конфискации у нелегальных извозчиков дохода, сумма которого указана налоговым органом в протоколе об административном правонарушении со слов правонарушителя и другими документами не подтверждена.
В таких случаях некоторые судьи конфискацию дохода не применяют. Другие судьи считают указанную физическим лицом в протоколе опроса сумму дохода подтвержденной материалами дела и применяют данную меру дополнительного административного взыскания.
Неполное исследование хозяйственным судом вопроса о действительной величине дохода гражданина от незаконной предпринимательской деятельности повлекло отмену постановления о наложении административного взыскания.
Пример 1. Постановлением хозяйственного суда N 723-17\Ап\2011 гражданин признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1-1 статьи 12.7 КоАП, и был привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 2 базовых величин с конфискацией дохода от незаконной предпринимательской деятельности в размере более 4,7 млн.руб. Прокурор просил постановление отменить ввиду неполноты исследования обстоятельств совершения правонарушения и направить дело на новое рассмотрение для выяснения доказательств, отвечающих требованиям относимости, достоверности, допустимости и достаточности, а также для выяснения величины дохода. Протест прокурора в порядке надзора был удовлетворен.
Фабула дела. Согласно административному протоколу гражданину вменялось осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в виде заготовки (скупки у населения и самостоятельного сбора на протяжении трех лет) лома черных металлов в количестве 22,6 тонны. Доход от незаконной деятельности орган, ведущий административный процесс, указал в протоколе в размере 4,7 млн.руб.
Согласно части 2 статьи 6.3 ПИКоАП к источникам доказательств относятся объяснения лица, в отношении которого ведется административный процесс, потерпевшего, свидетеля, заключение эксперта, вещественное доказательство, протокол об административном правонарушении, протокол процессуального действия, документ и другой носитель информации, полученные в порядке, установленном ПИКоАП и Уголовно-процессуальным кодексом Республики Беларусь.
В данном случае факт занятия гражданином предпринимательской деятельностью без государственной регистрации подтверждался следующими доказательствами: протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра, объяснениями самого гражданина и других лиц. В связи с этим суд обоснованно усмотрел в деянии гражданина признаки состава вмененного ему правонарушения. Вместе с тем размер дохода от незаконной предпринимательской деятельности, количество заготовленного лома металлов не подтверждались достоверными и достаточными доказательствами.
В соответствии со статьей 6.14 ПИКоАП в основу процессуальных решений, принимаемых судом, могут быть положены только достоверные доказательства. Достоверными признаются доказательства, если они соответствуют действительности. Достаточными признаются доказательства, когда их совокупность позволяет установить обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу об административном правонарушении.
В качестве доказательства, подтверждающего размер дохода, орган, ведущий административный процесс, представил выписку из сведений заготовительной организации о сдаче ей названным гражданином лома металлов. Выписка была подготовлена должностным лицом ИМНС — органа, ведущего административный процесс. При этом указание в ней на стоимость лома металлов не могло служить достоверным свидетельством получения гражданином этой суммы в качестве оплаты сданного им лома металлов. В деле отсутствовали закупочные ведомости, журнал учета сданного лома металлов, платежные документы о выплатах гражданину конкретных сумм. Судом не был исследован вопрос о наличии у гражданина возможности транспортировки в заготовительную организацию крупных партий лома металлов в течение одного дня. Поскольку неполное исследование этих вопросов не позволяло принять законное и обоснованное решение по делу об административном правонарушении, постановление суда было отменено с направлением дела на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении административного дела представленными ИМНС доказательствами (ведомостью учета металлолома, показаниями свидетеля — заготовителя райпо, объяснениями физического лица) подтвердился доход от незаконной деятельности лишь в сумме 133000 руб.
Неполное исследование хозяйственным судом вопросов, касающихся финансового положения лица, в отношении которого ведется административный процесс, а также характеризующих его личность, повлекло отмену постановления о наложении административного взыскания.
Пример 2. Постановлением хозяйственного суда по делу N 51-7\Ап\2012 гражданин был привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1-1 ст. 12.7 КоАП. Прокурор просил постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение по причине неполного исследования обстоятельств совершения административного правонарушения, неправильного применения норм материального права.
Протест был удовлетворен Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь по следующим основаниям. В соответствии с частью 1-1 статьи 12.7 КоАП предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение штрафа в размере до 100 базовых величин с конфискацией предметов административного правонарушения, орудий и средств его совершения или без конфискации.
Гражданин признан судом виновным в оказании им без наличия статуса индивидуального предпринимателя транспортных услуг населению за плату. При наложении взыскания — штрафа без конфискации автомобиля суд учел характер и обстоятельства совершенного деяния, личность гражданина, признание им вины, раскаяние в содеянном, его тяжелое финансовое положение. Тем не менее в деле отсутствовали доказательства, подтверждающие тяжелое материальное положение гражданина, а его объяснение на сей счет ни орган, ведущий административный процесс, ни хозяйственный суд не проверяли и не оценивали (по информации ГАИ на имя гражданина зарегистрированы 3 легковых автомобиля). Также суд не дал оценку тому обстоятельству, что в течение 2011 года гражданин трижды привлекался к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации при обстоятельствах, схожих с обстоятельствами, указанными в очередном административном протоколе. Осталась без проверки суда степень общественной опасности противоправного деяния (вероятность причинения вреда жизни и здоровью граждан) в сопоставлении ее с требованиями, предъявляемыми законодательством к лицам, осуществляющим такой вид предпринимательской деятельности (уровень их профессиональной подготовки, состояние здоровья, периодичность государственного технического осмотра транспортного средства и т.п.).
Регистрация лица, в отношении которого ведется административный процесс, в качестве ИП к моменту рассмотрения судом материалов дела об административном правонарушении учтена при принятии решения о неприменении дополнительного административного взыскания в виде конфискации.
Пример 1. Гражданин П. постановлением суда от 21.03.2012 привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 1 базовой величины за осуществление нелегального частного извоза.
Неприменение дополнительного взыскания в виде конфискации автомобиля суд мотивировал признанием физическим лицом вины в совершении административного правонарушения, совершением правонарушения впервые, а также фактом регистрации им своей предпринимательской деятельности по состоянию на 05.03.2012 (дело N 184-8\Ап\2012).
Пример 2. На гражданина К. постановлением суда наложен штраф в размере 2 базовых величин без конфискации 180000 руб. дохода за осуществление незаконной предпринимательской деятельности по оказанию услуг по изготовлению гражданам деревянных срубов.
При наложении взыскания судом учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств (чистосердечное раскаяние), а также факт регистрации данного лица в качестве ИП непосредственно после проведения проверки УДФР, что свидетельствует о прекращении совершения административного правонарушения по требованию должностного лица госоргана и является смягчающим вину обстоятельством (дело N 330-8\Ап\2012).
Привлекая двух граждан к административной ответственности за незаконный частный извоз в виде штрафа в размере соответственно 16 и 3 базовых величин без конфискации автомобиля, суд также принял во внимание, что указанные лица до дня рассмотрения дела в суде зарегистрировали свою предпринимательскую деятельность.
Для квалификации деяния на основании части 1-1 статьи 12.7 КоАП следует учитывать характер направленности действий лица на систематическое получение дохода. При этом его отсутствие не влияет на квалификацию, поскольку осуществление предпринимательской деятельности не обусловлено обязательным получением дохода.
Давая оценку направленности действий на систематическое получение дохода, судьями принимается во внимание количество реализованного товара (заготовленного лома), период осуществления незаконной предпринимательской деятельности, а также учитывается, что гражданин ранее привлекался к ответственности за однородное правонарушение.
Пример. В 2012 году хозяйственным судом конфискация транспортного средства — автомобиля «Фольксваген Пассат» была применена только один раз в отношении гражданина Д. (дело N 190-4\Ап\2012).
Определяя меру административного взыскания (штраф в размере 30 базовых величин с конфискацией автомобиля), суд указал в постановлении на направленность действий Д. на систематическое получение дохода от оказания услуг по перевозке пассажиров, что выразилось в следующем: 29.06.2010 Д. был письменно предупрежден налоговой инспекцией об административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность; в течение одного календарного года в отношении его составлено шесть протоколов об административном правонарушении. Как следует из судебных постановлений, Д. по каждому делу признавал свою вину, в содеянном раскаивался, мотивировал оказание платных услуг тяжелым финансовым положением и невозможностью трудоустроиться, поэтому судом не применялось дополнительное взыскание в виде конфискации средств совершения административного правонарушения. Опровергая доводы физического лица относительно тяжелого финансового положения, суд принял во внимание наличие во владении Д. в период совершения им административных правонарушений трех автомобилей. Суд посчитал, что количество совершенных данным лицом в течение одного года правонарушений показало, что он не раскаивается в содеянном, правонарушения совершает умышленно, а наложенные на него административные взыскания не достигли цели, предусмотренной законодательством.
Справочно. За 4 месяца 2013 года судьями хозяйственного суда М-ой области конфискация автомобиля применена в отношении четырех нелегальных извозчиков.
В рекомендациях Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.07.2012 N 02-34\1354 подчеркнута необходимость применения в отношении таксистов-нелегалов более действенных административных санкций: максимального размера штрафа, конфискации транспортного средства, поскольку сформировавшаяся в судах практика наложения незначительных штрафов без конфискации транспортного средства не только не достигает своей цели (перевоспитания, пресечения совершения новых правонарушений), но и не покрывает расходов, которые государство несет в борьбе с таксистами-нелегалами.
С учетом требований Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь судьям хозяйственного суда области по результатам обобщения рекомендовано применять к нелегальным извозчикам штрафы в большем размере, всесторонне оценивать материальное положение физических лиц на предмет наличия у них в собственности автомобилей, недвижимого имущества при решении вопроса о наложении дополнительного административного взыскания — конфискации дохода и транспортного средства.