Вместо введения в проблему и для постановки вопроса приведем весьма поучительные, как представляется, рассуждения А.Н.Трайнина: «Бесспорно, наличие или отсутствие предусмотренного законом объекта играет определенную роль при конструкции покушения (достаточно вспомнить случаи так называемого покушения на негодный объект). Однако это не переводит проблему покушения в область объекта; действительно, в случае покушения на негодный объект возникает совершенно особая ситуация. Здесь, как и при покушении с негодными средствами, имеют место случаи так называемой ошибки в факте в сочетании со случаями покушения. Таким образом, в случаях покушения на негодный объект проблема покушения лишь осложняется присоединением нового обстоятельства — наличия негодного объекта, не меняя и не снижая вопроса о том, в чем заключается покушение. Следовательно, и здесь при покушении на негодный объект остается основной требующий ответа вопрос: отсутствие какого именно элемента состава преступления создает ответственность за покушение? Поскольку этот элемент не относится к трем первым группам (субъект, субъективная сторона, объект), то отсюда непосредственно следует, что в случаях покушения отсутствует элемент, относящийся к четвертой группе элементов — группе элементов, характеризующих объективную сторону состава. Конкретно этим отсутствующим элементом должно быть признано последствие.
Покушение на преступление мы имеем в тех случаях, когда имеются все элементы состава преступления, за исключением одного — последствия. Тем самым четко обрисовывается грань, отделяющая случаи покушения от случаев «пробела в составе», исключающих уголовную ответственность: при «пробеле в составе» отсутствует любой (или любые) элементы состава, за исключением последствия; при покушении, напротив, отсутствует именно последствие и имеются все другие, предусмотренные законом элементы состава.
В специальном случае — покушении на негодный объект — помимо последствия на деле, но не в умысле действующего лица дополнительно отсутствует требуемый данным составом объект преступления.
Так, если А. с целью убить стреляет в Б., который умер до того, как был сделан выстрел, то здесь налицо покушение, потому что нет смерти Б. как последствия выстрела А., но при этом — покушение на негодный объект, так как в момент выстрела не было живого человека, единственно мыслимого объекта.
Аналогично в случаях так называемого покушения с негодными средствами. Здесь, как при всяком покушении, отсутствует элемент состава — последствие и, кроме того, средство, способное привести к этому последствию. Именно эти дополнительные обстоятельства — отсутствие годного объекта или годного средства, не меняя ни в какой мере общей природы покушения, служат основанием для выделения этих случаев покушения с негодными средствами и покушения на негодный объект в особую категорию.
Таким образом, непоколебимым остается следующее сформулированное выше положение: покушение на преступление имеет место лишь там, где из всех элементов, необходимых для наличия состава преступления, отсутствует один — последствие преступного действия» <1>.
<1> Трайнин, А.Н. Общее учение о составе преступления / А.Н.Трайнин // Избранные труды; сост. Н.Ф.Кузнецова. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. — С. 235 — 237.
Рассмотрение покушения сквозь призму отсутствующих признаков состава преступления привело А.Н.Трайнина к мысли о возможности отсутствия при покушении единственного признака — последствия. Отсутствие иных признаков в силу допускаемой ошибки, например ошибки в объекте, в конечном счете также выливается в отсутствие требуемого последствия.
Между тем квалификация преступления как неоконченного при отсутствии последствия не единственный вариант квалификации беспоследственных преступлений. Достаточно упомянуть формальные составы преступлений, в которых последствия не указаны в качестве юридически значимого признака, следовательно, и при отсутствии последствия преступление будет квалифицироваться как оконченное преступление.
И даже в тех случаях, когда последствие признано обязательным признаком состава преступления, вполне мыслимы и встречаются на практике случаи, когда объективная сторона выполнена полностью и наступили указанные в Особенной части Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) последствия, однако содеянное не признается оконченным преступлением. Примером подобного рода может служить отравление в силу ошибки быстродействующим ядом при намерении дать мучительно действующий яд с целью причинения жертве непереносимых страданий. Содеянное в соответствии с умыслом субъекта будет квалифицировано как покушение на убийство с особой жестокостью. Как видим, последствие в виде смерти человека наступило, но состав не окончен ввиду отсутствия другого признака состава преступления — причинения жертве особых мучений и страданий или проявления виновным особой жестокости.
Суть анализируемой проблемы, таким образом, состоит в признании юридически неоконченным преступления, которое фактически окончено наступлением предусмотренного в УК Республики Беларусь результата. Несоответствие юридической оценки факту даже привело ряд авторов к мысли о существовании в подобных случаях юридической фикции.
Действительно, имеет место нестандартная ситуация.
С одной стороны, общественно опасные последствия наступили, что указывает на завершенность преступления, ибо после этого уже совершенно нечего продолжать — окончание преступления является окончательным. По факту имеется оконченное преступление с основным составом.
С другой стороны, основной состав не охватывает наличие желаемого субъектом отягчающего обстоятельства, которое является основанием для применения повышенной ответственности за преступление с квалифицированным составом.
Применение же к такой ситуации квалифицированного состава осложняется своим противоречием. Наличие последствий требует квалификации содеянного как оконченного преступления с квалифицированным составом, при этом наличие заведомости в отношении квалифицирующего обстоятельства признается достаточным основанием для вменения оконченного квалифицированного состава преступления. Но такой квалификации препятствует фактическое отсутствие квалифицирующего признака, что предполагает квалификацию содеянного как покушение на преступление с квалифицированным составом. В итоге квалификация содеянного как оконченное преступление с квалифицированным составом не отражает отсутствие квалифицирующего обстоятельства, а квалификация как покушение на преступление с квалифицированным составом не отражает фактическое наступление последствий.
Некий серединный вариант квалификации теоретически тоже возможен. Отразить и фактическое наступление последствий, и отсутствие квалифицирующего обстоятельства может применение правил о совокупности преступлений: содеянное могло бы квалифицироваться как оконченное преступление с основным составом по совокупности с покушением на преступление с квалифицированным составом. Однако у подобной квалификации не много сторонников, поскольку она уж очень явно нарушает принцип «не дважды за одно и то же» (non bis in idem).
На выбор варианта квалификации как оконченного преступления или покушения на него оказывает давление и правило об обязательном снижении ответственности за неоконченное преступление, что предусмотрено ч. 2 и 3 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации). Так, А.И.Ситникова рассмотрела доктринальную квалификацию убийства мнимо беременной женщины как покушение на убийство заведомо беременной женщины «через призму санкций»: «Максимальное наказание при применении ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации не может превышать 15 лет лишения свободы. Альтернативная санкция за убийство без отягчающих обстоятельств по ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации предусматривает лишение свободы от 6 до 15 лет. В связи с этим возникает вопрос: имеет ли смысл квалифицировать реальное убийство женщины при наличии ошибки в ее свойствах как покушение, если учесть, что наказание за покушение на жизнь с отягчающим признаком на практике совпадает с наказанием за совершение убийства без отягчающих признаков? К тому же такой квалифицированный подход практически признает потерпевшую живой, поскольку при покушении жизнь сохраняется при любой степени ее остаточности» <2>.
<2> Ситникова, А.И. Оконченное и неоконченное посягательство на жизнь мнимо беременной женщины / А.И.Ситникова // Российский следователь. — 2007. — N 14. — С. 16.
Таким образом, отсутствие желаемого виновным квалифицирующего признака при полном наличии всех признаков основного состава преступления, включая общественно опасные последствия, побуждает к выбору между следующими возможными вариантами квалификации (с присущими им, как полагают в научной литературе, недостатками):
- как оконченное преступление с основным составом (не отражает желаемое квалифицирующее обстоятельство);
- как покушение на преступление с квалифицированным составом (не отражает фактическое наступление последствий);
- как оконченное преступление с квалифицированным составом (не отражает фактическое отсутствие квалифицирующего обстоятельства);
- по совокупности как оконченное преступление с основным составом и покушение на преступление с квалифицированным составом (нарушает принцип недопущения двойной ответственности).
Вполне очевидно, что выбор того или иного варианта квалификации должен зависеть от понимания содержания покушения на преступление, а по сути, от ответа на вопрос: «Отсутствие каких признаков состава преступления означает наличие покушения: только признаков объективной стороны (деяние и последствие) или не только деяния и последствия, но и даже при завершении объективной стороны отсутствие иных признаков?».
Нельзя не отметить, что у мнения А.Н.Трайнина было и есть достаточно большое количество последователей.
Так, видный белорусский ученый И.С.Тишкевич полагал, что «под неоконченным преступлением следует понимать такую умышленную общественно опасную деятельность виновного, которая содержит в себе лишь часть признаков состава данного преступления вследствие неполного развития его объективной стороны» <3>.
<3> Тишкевич, И.С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву (понятие и наказуемость) / И.С.Тишкевич // Избранные труды. — Минск: Промышленное право. — 2014. — С. 45.
Мнение И.С.Тишкевича положено в основу определения неоконченного преступления в кафедральном учебнике по общей части уголовного права Белорусского государственного университета: «Как видно из данного определения, неоконченное преступление отличается от оконченного неполным выполнением объективной стороны состава. Все иные элементы состава преступления представлены в подобном преступлении в полном объеме. Таким образом, состав неоконченного преступления включает в себя объект посягательства, субъективную сторону, субъект и часть признаков объективной стороны. Если сравнить убийство с прямым умыслом и покушение на убийство, которое выразилось в выстреле из пистолета, давшего осечку, то можно выделить общий объект (общественные отношения по поводу жизни человека), наличие вины в виде прямого умысла, субъект преступления и признаки объективной стороны в полном объеме при убийстве и частично при покушении на него» <4>.
<4> Ахраменка, Н.Ф. Уголовное право. Общая часть: учеб. / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под ред. И.О.Грунтова, А.В.Шидловского. — Минск: Изд. центр Белорус. гос. ун-та, 2014. — С. 200.
Незавершенностью деяния ограничивает покушение Р.И.Михеев: «Незавершенность деяния при покушении характеризуется тем, что не полностью совершены действия (бездействие), входящие в объективную сторону данного состава преступления. Именно незавершенность деяния при покушении — критерий его отграничения от оконченного преступления» <5>.
<5> Российское уголовное право. Курс лекций. Преступление / под ред. А.И.Коробеева. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. Т. 1. — С. 473.
С объективной стороной состава связывают окончание преступления российские ученые А.С.Самойлов и А.Н.Ежов: «Неоконченное преступление не обладает всеми признаками объективной стороны состава, в нем отсутствуют действие (бездействие) или последствие (оно представляет собой умышленное деяние, которое было начато, но на определенной стадии до окончания прервано по причинам, не зависящим от воли посягающего (например, убийца, произведя выстрел, промахнулся, вор при входе в помещение был задержан и т.д.)» <6>.
<6> Самойлов, А.С. Неоконченное преступление: лекция / А.С.Самойлов, А.Н.Ежов, // Междунар. ин-т управления. — Архангельск, 2004. — С. 6.
На недоразвитие объективной стороны состава преступления как на признак неоконченного преступления указывают авторы Энциклопедического учебника уголовного права: «Приготовление к преступлению и покушение на преступление образуют состав неоконченного преступления. Его отличие от состава оконченного преступления состоит в том, что в приготовлении и покушении не полностью проявляются действия, содержащие признаки объективной стороны» <7>.
<7> Энциклопедический учебник уголовного права (Общая часть): в 2 т. — СПб.: Издание профессора Малинина — СПб ГКА, 2011. — Т. 1. — С. 504.
В.В.Мальцев предлагает законодательно закрепить недоразвитие объективной стороны в качестве признака неоконченного преступления: «Отсюда и ч. 2 ст. 30 УК могла бы выглядеть так:
2. Преступление признается неоконченным, если в соответствии с диспозицией нормы Особенной части УК общественно опасное действие (бездействие) лицом совершено не полностью или совершенное им деяние не повлекло причинения общественно опасных последствий либо им были созданы условия для совершения указанного в норме преступления. Неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление» <8>.
<8> Мальцев, В.В. Общественно опасное поведение в уголовном праве: монография / В.В.Мальцев. — М.: Юрлитинформ, 2014. — С. 532.
Квалификация преступления как неоконченного в виде покушения на преступление автоматически указывает на фактическое ненаступление общественно опасных последствий. Очевидно, такой вывод следует сделать из позиции указанных авторов.
Между тем уже более века назад Ф.Лист подчеркивал необходимость квалификации как неоконченных преступлений не только не причинивших последствий, но и преступлений с отсутствующими иными признаками: «Покушение на преступление есть осуществление воли, направленное на осуществление признаков состава преступления, но не достигшее этого осуществления.
В пределах этого понятия следует различать два случая:
- а) покушение прежде всего имеет место, когда осуществление воли, направленное на достижение последствия, остается без последствий. Это положение пользуется всеобщим признанием;
- в) покушение имеет место и тогда, когда (независимо от последствия) не был осуществлен один из остальных признаков состава преступления, на осуществление которых было направлено осуществление воли. Покушение на кражу дано, когда действующее лицо принимало взятую им вещь за чужую, покушение на лжеприсягу налицо, когда действующее лицо считало подтвержденный им под присягой факт за ложь» <9>.
<9> Лист, Ф. Учебник уголовного права. Общая часть / Ф.Лист // Пер. с 12-го перераб. изд. Ф.Ельяшевич. — М.: Товарищество типографии А.И.Мамонтова, 1903. — С. 218.
На отсутствие иных признаков состава как на основание признания деяния неоконченным преступлением или покушением в настоящее время указывают В.А.Якушин и В.В.Назаров: «Так, если виновный ошибочно полагает, что убивает женщину, находящуюся в состоянии беременности, его действия нужно квалифицировать как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Здесь нельзя квалифицировать деяние как оконченное преступление по п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации на том основании, что потерпевшей причинена смерть. Виновный ошибся не в личности как носителе каких-то общесоциальных качеств, а в особенностях тех признаков, которые присущи только данной личности в данный момент ее физиологического состояния. И коль скоро на эти квалифицирующие свойства потерпевшего фактического воздействия не было, то и вменять их нельзя, а значит, нельзя квалифицировать это деяние как оконченное преступление. Норма о неоконченной преступной деятельности в данном случае наиболее правильно отражает существо дела. Она показывает направленность действий виновного и то, что результат, к которому он стремился, не наступил по причинам, не зависящим от его воли. Воля же виновного была направлена не только на лишение жизни взрослого человека, но и на уничтожение другой жизни — жизни плода человека» <10>.
<10> Якушин, В.А. Ошибка в уголовном праве и ее влияние на пределы субъективного вменения (теоретические аспекты) / В.А.Якушин, В.В.Назаров. — Ульяновск: Ул. гос. ун-т, 1997. — С. 48 — 49.