Деяние, описанное в ст. 225 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК), характеризуется юридическим бездействием, т.е. несовершением определенных действий по обеспечению возврата валюты. Однако это не означает, что субъект данного преступления все время бездействует <1>. Наоборот, очень часто виновные лица совершают активные действия, направленные на то, чтобы валюта не поступила на счета в уполномоченные банки Республики Беларусь. Для этого они совершают различные злоупотребления с документами, необходимыми для проведения экспортной операции; вступают в сговор с работниками уполномоченного банка, с тем чтобы по документам валюта проходила как зачисленная на счет резидента; договариваются с нерезидентом о том, чтобы он не перечислял денежные средства в банк получателя и т.п. <2>. В такой ситуации бездействию предшествуют действия, связанные с занижением стоимости товаров, поставляемых по экспорту, или увеличением стоимости товаров по импорту. Поэтому в случае если виновный создает условия, при которых валюту можно будет скрыть (утаить), то его действия по созданию таких условий до получения им валюты следует рассматривать как приготовление к преступлению <3>.
<1> Весьма спорным и имеющим далеко идущие последствия выглядит суждение ряда представителей юридической науки, которые считают, что к уголовной ответственности можно привлечь и должностное лицо, которое имело реальную возможность (в том числе и с учетом обычаев делового оборота) воздействовать на контрагента и его банк, не оплачивающий экспортный товар (или не возвращающий валюту по невыполненному импортному контракту), но не сделало это и, таким образом, не выполнило возложенную на него обязанность (см.: Пастухов, И.Н. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. Проблемы квалификации / И.Н.Пастухов, П.С.Яни. — М., 1999. — С. 22 — 23). Нам же представляется, что в такой ситуации имело место бездействие должностного лица (ст. 425 УК).
<2> Например, руководитель организации с целью хищения ее валютных средств может дать письменное или устное указание нерезиденту о переводе выручки по валютному контракту на свой личный счет за границей; внести выручку там же, за границей, в качестве аванса по другой сделке, рассчитаться с долгами иностранным партнерам, выплатить зарплату своим подчиненным, работающим за границей; иным образом растратить либо укрыть валюту за границей.
<3> Тюнин, В.И. Преступления в сфере экономической деятельности / В.И.Тюнин. — М., 2012. — С. 310.
Весьма своеобразен вопрос о моменте окончания данного преступления. В отечественной юридической литературе преступление, предусмотренное ст. 225 УК, принято считать оконченным с момента невыполнения предусмотренной обязанности по перечислению на счет уполномоченного банка Республики Беларусь валюты в особо крупном размере <4>. Юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны обеспечить по внешнеэкономическим операциям поступление денежных средств (при экспорте — не позднее 90 календарных дней (по договорам комиссии — не позднее 120 календарных дней) с даты отгрузки товаров (передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности), выполнения работ, оказания услуг, а при импорте — не позднее 60 календарных дней с даты проведения платежа).
<4> Лукашов, А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации / А.И.Лукашов. — Минск, 2002. — С. 50.
Таким образом, можно отметить, что валюта будет считаться невозвращенной, если истекли для конкретных валютных операций сроки перечисления денежных средств. И в таком случае находящееся в рамках ст. 225 УК последствие связано с бездействием должностного лица или индивидуального предпринимателя, т.е. состоит в непоступлении на счет в уполномоченном банке валютных средств. Несмотря на то что по экспортным контрактам могут быть определены конкретные сроки зачисления валютной выручки зарубежным контрагентом, преступление, предусмотренное ст. 225 УК, следует считать оконченным тогда, когда валютные средства не вернулись в Республику Беларусь в установленные законодательством предельные сроки <5>.
<5> См.: Пастухов, И. Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации / И.Пастухов, П.Яни // Законность. — 1999. — N 5. — С. 11 — 16. Существует и противоположное мнение, сводящееся к тому, что преступление является оконченным при наступлении срока возврата валюты, предусмотренного внешнеторговым договором (контрактом) (Волженкин, Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России / Б.В.Волженкин. — СПб., 2007. — С. 655).
Обязательным признаком рассматриваемого преступления является место его совершения — территория иностранного государства. В то же время на практике не до конца разрешенным остается вопрос о квалификации действий лиц, которые «прокручивают» валютную выручку в пределах установленного законодательством срока ее возвращения, но все-таки перечисляют валюту на счет уполномоченного банка Республики Беларусь. Встречаются и такие ситуации, когда валюта возвращается в республику, однако на банковский счет не предприятия-экспортера, а другого субъекта хозяйствования. Если в первом случае имеет место незаконное пользование имуществом (ответственность для должностного лица может наступить по статьям гл. 35 «Преступления против интересов службы» УК), то во втором случае, если до конца следовать букве закона, признаки состава преступления, скорее, будут иметь место, нежели отсутствовать.
В принципе, даже когда должностное лицо субъекта хозяйствования или индивидуальный предприниматель надлежащим образом не принимают мер к получению валюты от контрагента, не исполнившего импортный контракт и не вернувшего по этому контракту предоплату, в этом можно усмотреть признаки состава преступления, предусмотренного ст. 225 УК, хотя полагаем, что данное утверждение не бесспорно.
Чаще всего рассматриваемое преступление характеризуют как длящееся (преступление начинается с момента совершения преступного действия или бездействия и оканчивается вследствие действий самого виновного, направленных на прекращение преступления, либо наступления событий, препятствующих его совершению), факт невозврата валюты не освобождает лицо от обязанности ее вернуть. Тем не менее вряд ли обоснованно невозвращение валюты относить к длящимся преступлениям, т.к. рассматриваемое общественно опасное деяние, состоящее в невыполнении предусмотренных нормативными правовыми актами обязанностей возвратить валюту к установленному сроку, не свидетельствует об осуществлении этого деяния в течение неопределенного времени. Меры, направленные на возврат валютных средств и предпринятые лицом уже после истечения установленного срока их возвращения (например, после обнаружения правонарушения и возбуждения уголовного дела), не исключают факта совершения преступного деяния, установленного ст. 225 УК <6>. Возвращение же валюты в такой ситуации может быть лишь учтено судом в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность.
<6> Расследование преступлений в сфере экономики: руководство для следователей. — М., 1999. — С. 341; Предеин, П.Ю. Составные и сложные преступления: вопросы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / П.Ю.Предеин. — Екатеринбург, 2013. — С. 10.
Уголовная ответственность за невозвращение валюты наступает только в том случае, если ее эквивалент в белорусских рублях является особо крупным, т.е. в две тысячи и более раз превышает размер установленной базовой величины. Размер определяется исходя из курса рубля, установленного Национальным банком Республики Беларусь к соответствующей иностранной валюте. С учетом того обстоятельства, что рассматриваемое преступление является длящимся, расчет суммы невозвращенной валюты следует производить именно на день завершения преступного деяния виновного лица <7>.
<7> Яни, П.С. Длящиеся преступления с материальным составом / П.С.Яни // Российская юстиция. — 1999. — N 1. — С. 40 — 42.
Вместе с тем в практике нередки ситуации, когда по каждой конкретной совершенной сделке размер невозвращенных средств меньше предусмотренной законом суммы, но общий размер превышает тысячу базовых величин.
Так, С., будучи руководителем одного из предприятий, утаил валютную выручку в результате совершенной сделки в размере 800 базовых величин. Через три месяца С. удалось скрыть валюту в сумме 800 базовых величин, а еще спустя пять месяцев по другой сделке С. не возвратил валюту в эквиваленте 450 базовых величин.
Представляется, что в подобного рода случаях такие деяния вполне можно квалифицировать как продолжаемое преступление <8>. В этой ситуации невыполнение лежащей на лице обязанности заключается в умышленном нарушении требования о переводе денежных средств в установленный срок, а в случае доказанности единства умысла у лица на совершение преступления во всех случаях ст. 225 УК подлежит прямому применению и крупный ущерб будет исчисляться путем суммирования всей невозвращенной валюты.
<8> Яни, П.С. Невозвращение из-за границы иностранной валюты / П.С.Яни // Законодательство. — 1999. — N 5. — С. 89.
Обращаясь к вопросу о субъекте совершения рассматриваемого преступления, следует напомнить, что если ранее таковым признавалось должностное лицо юридического лица, то в настоящее время к уголовной ответственности за невозвращение валюты будет привлекаться при наличии всех признаков совершения преступления и индивидуальный предприниматель.
Здесь следует особо подчеркнуть, что субъектом преступления является должностное лицо юридического лица, а не руководитель организации. Довольно часто имеют место ситуации, когда внешнеэкономический контракт подписывает не руководитель организации, а другие работники <9> (заместители, финансовые директора, менеджеры и другие уполномоченные лица). Однако последние в случае подписания контракта и наличия обязанности перечислить валюту в уполномоченный банк Республики Беларусь будут являться субъектами данного преступления, т.к. речь идет о должностном лице, признаки которого изложены в ч. 4 ст. 4 УК. То есть главным образом необходимо, чтобы соответствующее должностное лицо было наделено полномочиями по подписанию банковских, финансовых и других документов, получению и распределению валюты и т.д.
<9> Гармаев, Ю.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (уголовно-правовая, криминалистическая и оперативно-розыскная характеристика) / Ю.П.Гармаев. — М., 2001. — С. 29.
Прокурорско-следственной практике также известны случаи, когда валютно-экспортные операции совершаются через подставных лиц, при этом фактический руководитель, организовавший операцию и руководивший ею, остается в стороне <10>. В данном случае его можно привлечь к ответственности в качестве организатора преступления (если доказана виновность должностного лица организации) либо же признать исполнителем преступления, предусмотренного ст. 225 УК, как его совершившего посредством использования других лиц, не подлежащих в силу закона уголовной ответственности.
<10> См.: Малинин, М. Невозвращение иностранной валюты: на нет и суда нет / М.Малинин // Законность. — 2001. — N 10. — С. 23 — 24.
Невозвращение из-за границы валюты, подлежащей в соответствии с законодательством обязательному перечислению, и ее последующее хищение квалифицируются по совокупности преступлений: ст. 225 и 210 (либо ст. 211) УК. В случае когда не выполняется установленная обязанность по перечислению валюты и с этой целью лицо открывает счета за пределами Республики Беларусь, то данные действия надлежит квалифицировать по ст. 225 и 224 УК (при условии, что субъект ранее в течение года привлекался к административной ответственности за незаконное открытие счетов за пределами Республики Беларусь, что представляется далеким от действительности).
Что же касается отношения лица к совершенному деянию, то оно может быть неоднозначным. Обычно уголовная ответственность за невозвращение из-за границы валюты наступает только при наличии прямого умысла у виновного лица <11>. При этом на практике не имеет значения, когда такой умысел возник — до заключения внешнеторговой сделки или в процессе ее осуществления <12>. Должностное лицо юридического лица или же индивидуальный предприниматель, отдавая распоряжение не зачислять валютные средства на соответствующий счет в уполномоченном банке, понимает, что именно таким образом он нарушает законодательство, даже если затем эти средства используются для приобретения товаров, которые в последующем ввозятся в республику.
<11> См.: Гаухман, Л.Д. Преступления в сфере экономической деятельности / Л.Д.Гаухман, С.В.Максимов. — М., 1998. — С. 291; Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 4 / под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — М., 2002. — С. 106; Уголовное право. Особенная часть: учеб. для вузов / отв. ред. И.Я.Козаченко [и др.]. — М., 2001. — С. 331.
<12> Расследование преступлений в сфере экономики: руководство для следователей. — М., 1999. — С. 343.
Однако следует иметь в виду, что еще сам факт неперечисления в установленные сроки валюты на счета в уполномоченном банке не свидетельствует о наличии в действиях индивидуального предпринимателя или должностного лица состава преступления. Это может являться следствием недобросовестности зарубежного партнера, изменения конъюнктуры рынка или котировок валют, наличия различных форс-мажорных обстоятельств. Доказывание вины специального субъекта рассматриваемого преступления является обязанностью следственных органов и представляет собой немалую сложность <13>.
<13> Баяхчев, В.Г. Уголовная ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте / В.Г.Баяхчев // Законодательство. — 1999. — N 12. — С. 69.
Так, руководитель коммерческой организации С., истратив на расчеты с различными зарубежными организациями валютные средства, полученные им от экспорта древесины, в установленные сроки в уполномоченный банк их не перечислил. На предварительном следствии С. заявил, что не имел желания нарушать валютное законодательство, специальных мер к утаиванию валюты не принимал, а просто вложил деньги в бизнес-проекты, относясь безразлично к последствиям <14>.
<14> Яни, П.С. Невозвращение из-за границы иностранной валюты / П.С.Яни // Законодательство. — 1999. — N 5. — С. 91.
Последние достижения теории и практики в данном вопросе позволяют говорить о наличии у лица умысла не возвращать валюту в установленные сроки исходя из совершения примерно следующих действий:
- внесение во внешнеэкономический контракт изменений и дополнений уже после таможенного оформления товара и неуведомление об этом уполномоченного банка;
- поручение иностранному партнеру перечислить выручку в валюте на банковские счета третьих лиц при отсутствии соответствующих соглашений;
- участие в какой-либо форме предприятия-резидента, его родственников и других близких лиц в деятельности иностранного партнера, не выполнившего взятые на себя обязательства;
- ликвидация резидента до выполнения им финансовых обязательств перед государством.
Однако нередко невозвращение валюты в Республику Беларусь связано, как уже отмечалось, с незнанием участниками внешнеэкономической деятельности всех положений международного законодательства. В этой части в их поведении усматривается небрежное отношение к совершаемым действиям. Об отсутствии умысла не возвратить валюту в уполномоченный банк могут свидетельствовать различные обстоятельства: проверка субъектом внешнеэкономической деятельности надежности и деловой репутации зарубежного партнера; ведение претензионной работы в случае ненадлежащего исполнения контрагентом принятых обязательств; обращение в судебные органы с требованием понудить контрагента к исполнению обязательства; использование таких форм расчетов по договорам, которые исключают возможность невозвращения валюты; валютная выручка резиденту не поступила вследствие зачисления встречного однородного требования и т.д. <15>.
<15> Дудоров, О.О. Злочины у сферi пiдприiмництва / О.О.Дудоров, М.I.Мельник, М.I.Хавронюк. — Киiв, 2001. — С. 103 — 104.
В большинстве случаев мотивы и цели совершения преступления, предусмотренного ст. 225 УК, значения не имеют. Они могут быть различными: ложно понятые интересы предприятия-резидента, избежание обязательной продажи валютной выручки, прикрытие незаконной деятельности, получение должностным лицом различных выгод имущественного и неимущественного характера и т.д. Вследствие этого выяснение возможностей специального субъекта преступления может существенным образом изменить степень общественной опасности совершаемого преступления.
Например, в случае когда лицо не возвращает валютную выручку и преследует цель покупки нового современного оборудования для своего предприятия за рубежом, то оно все равно возвращает капитал в республику, но уже в другой форме. А если лицо не возвращает валюту и преследует исключительно корыстную цель <16> (например, приобрести в собственность недвижимость за границей), то оно также виновно в совершении преступления, предусмотренного ст. 225 УК, но еще и преследуя корыстную цель.
<16> См.: Самойлов, А.С. Ответственность за невозвращение валюты из-за границы / А.С.Самойлов // Налоговые и иные экономические преступления: сб. науч. ст. — Вып. 3. — Ярославль, 2001. — С. 126.
Разница между первым и вторым примерами существенна. Оба случая содержат все признаки общественно опасного преступления, хотя второе преступление само по себе таит большую опасность и вредность для общества и государства, но, несмотря на это, ответственность для обоих виновных лиц будет наступать по одной и той же статье 225 УК.
Исходя из всего изложенного можно сделать несколько выводов:
- а) статья 225 УК призвана охранять общественные отношения, обеспечивающие стабильность валютного рынка и финансовые интересы государства;
- б) используемое законодателем определение объективной стороны состава преступления — невозвращение — требует корректировки либо замены <17>;
- в) необходимо расширить предмет преступления ст. 225 УК и не ограничивать его только невозвращением валюты;
- г) следует усилить ответственность для лиц, совершающих невозвращение валюты из корыстных побуждений.
<17> Вообще необходимо отметить, что ст. 225 УК редко применяется на практике и одной из причин того являются несовершенство законодательной конструкции ст. 225 УК, сложность бланкетного валютного законодательства и отсутствие ясных рекомендаций по квалификации данного преступления.
По сути, включение ст. 225 УК в главу 25 «Преступления против порядка осуществления экономической деятельности» УК связано с попыткой установления присущего экономическим преступлениям имущественного вреда. Однако такой вред, скорее, не связан с прямым имущественным ущербом, а выступает в виде недополучения должного дохода надлежащим субъектом. Рассматриваемый состав преступления характерен для развивающихся стран или стран с переходной экономикой (сюда относится и Республика Беларусь), где законодательство содержит нормы, устанавливающие уголовную ответственность за нарушение порядка расчетов в иностранной валюте <18>.
<18> Следует отметить, что в развитых странах, обладающих большим экономическим, социальным и политическим потенциалом (Германия, Франция, Великобритания), валютное законодательство либо совсем не содержит каких-либо уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за преступления в сфере валютного регулирования и валютного контроля, либо устанавливает «мягкие» инструменты валютного контроля (статистическое наблюдение за процессами, связанными с движением капиталов; установление порядка обязательного уведомления компетентных органов о движении капиталов и т.д.) (См.: Макаров, А.Н. Уголовная ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.Н.Макаров. — М., 2008. — С. 9). Необходимость сохранения подобной нормы в некоторых странах объясняется спецификой экономики, ориентированной на экспорт товаров и услуг. Дело в том, что цены на сырье на мировом рынке подвержены резким колебаниям, вследствие чего в странах, экспортирующих сырье, весьма вероятны финансовые и валютные кризисы, во время которых резко увеличиваются масштабы незаконного вывоза валюты за рубеж.
Вместе с тем не следует забывать, что распоряжение правом собственности принадлежит исключительно самому собственнику <19>. Точно так же и государство вправе распоряжаться своей собственностью, но не собственностью индивидуального предпринимателя или юридического лица (заметим, собственностью в ряде случаев частной). Вряд ли в этой ситуации обязанность перечислять валютные средства из-за границы должна подкрепляться нормой уголовного закона. Безусловно, всем известно значение проблемы утечки капитала за рубеж, как и то, что оценка надежности банковских вложений влияет на реальное движение капитала <20>. Однако регулирование подобного рода отношений посредством установления уголовной репрессии не выглядит эффективной мерой и целесообразным шагом на пути построения сильного и процветающего государства.
<19> См.: Яковлев, А.М. Экономические статьи нового Уголовного кодекса / А.М.Яковлев // Закон. — 1996. — N 7. — С. 89. В российской юриспруденции также высказывалось мнение о том, что такой состав преступления, как невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК Российской Федерации), должен быть исключен из уголовного закона. Связывалось это с тем, что «в качестве основного криминообразующего признака использован признак нарушения норм позитивного законодательства, характеризующегося значительным масштабом деятельности. Реальные уголовно-правовые признаки отсутствуют, поэтому отсутствует достаточная для криминализации степень общественной опасности. Также следует учитывать, что изменилось и базовое законодательство, поскольку ранее действовавшая обязательная продажа валютной выручки отменена и ныне не применяется. В связи с этим статья позволяет привлекать к уголовной ответственности руководителей вполне законопослушных компаний. Чрезмерная и необоснованная репрессивность данной нормы сдерживает иностранные инвестиции в российскую экономику» (Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. — М., 2010. — С. 70).
<20> Яковлев, А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности / А.М.Яковлев // Государство и право. — 1999. — N 11. — С. 40. В противовес данному утверждению выдвигается тезис о том, что конституционные нормы допускают возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина, в том числе и права собственности.