Обещание и предложение совершить преступление — это обнаружение умысла, приготовление к преступлению или оконченное преступление? (часть 1)

В Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) обещание и предложение совершить преступление не фигурируют в качестве самостоятельных видов преступного поведения, отсутствует в УК Республики Беларусь и отнесение таких действий к приготовлению к преступлению. С известной долей условности обещание и предложение совершить преступление может быть признано приготовлением к преступлению через толкование таких действий, как иное умышленное создание условий для совершения конкретного преступления, о чем речь идет в ч. 1 ст. 15 УК Республики Беларусь, ведь вполне очевидно, что ни приисканием, ни приспособлением средств или орудий совершения преступления обещание и предложение не являются.

Между тем прямая предусмотренность обещания и предложения совершить преступление в качестве уголовно наказуемых деяний вытекает из международных обязательств Республики Беларусь (например, ст. 15 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (заключена в г. Нью-Йорке 31.10.2003)). Несмотря на это, какой-либо дискуссионной активности в отечественной науке и законотворческой деятельности не наблюдается, в связи с чем вынужденно обратимся к историческому и компаративному исследованию указанных понятий.

В дореволюционный период развития уголовного права предложение совершить преступление не рассматривалось как наказуемое деяние.

Так, Н.С.Таганцев в своем известном учебнике писал: «Точно так же не знает наше право общего положения о наказуемости предложения учинить преступление, как это принято Законом бельгийским 1875 г. и германским 1876 г., так как такое предложение не может быть подводимо под понятие подстрекательства. Исключение составляют лишь государственные преступления, и то лишь в том отношении, что по ст. 102 наказывается виновный в подстрекательстве к составлению мятежнического сообщества, хотя бы таковое и не образовалось» <1>.

<1> Таганцев, Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая: в 2 т. / Н.С.Таганцев. — Тула: Автограф, 2001. — Т. 1. — 2-е изд., пересмотренное и доп. — С.-Петербург, 1902. — С. 533.

До недавнего времени инициирующее предложение совершить конкретное преступление рассматривалось в рамках учения о соучастии как подстрекательство к совершению преступления, чем оно, собственно, являлось ранее и является в настоящее время.

Однако после присоединения Российской Федерации к вышеназванной Конвенции возник вопрос о соответствии внутреннего уголовного законодательства конвенционным положениям о необходимости криминализации обещания и предложения взяточничества в качестве самостоятельных преступлений. Российский законодатель подошел весьма избирательно к такой криминализации, произведя ее только применительно к возрожденному из предшествующего забвения посредничеству во взяточничестве. В итоге в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) вначале появилась статья 291.1, а затем и 204.1 с установлением ответственности за обещание или предложение посредничества соответственно во взяточничестве и в коммерческом подкупе. Обещание и предложение дачи или получения взятки самостоятельной криминализации не подверглись. Мотивы такой избирательности остались не проясненными, а вакуум заполнился всевозможными предположениями. Причем криминализация была произведена с обилием недостатков. Об этом достаточно подробно упоминалось ранее <2>, поэтому остановимся только на тех проблемах, которые непосредственно касаются стадий преступления.

<2> Бабий, Н.А. Квалификация взяточничества по уголовному праву Беларуси и России / Н.А.Бабий. — М.: Юрлитинформ, 2014. — С. 412 — 502.

Что представляют собой обещание и предложение в череде сменяющихся поведенческих актов по реализации преступного намерения субъекта?

Основные позиции ученых сводятся к тому, что обещание и предложение относят либо к ненаказуемому обнаружению умысла, либо к приготовлению к преступлению, либо к оконченному преступлению. Естественно при этом, что наличествует множество своеобразных интерпретаций той или иной позиции.

В научной литературе высказано мнение о том, что обещание или предложение посредничества во взяточничестве являются стадией обнаружения умысла, в связи с чем криминализация таких действий объявлена необоснованной.

Именно так расценил указанные действия, например, А.Б.Баумштейн: «В предлагаемой редакции ст. 291.1 УК РФ, кроме того, вызывает сомнения ч. 5, криминализирующая обещание или предложение посредничества во взяточничестве, что нарушает принцип ненаказуемости обнаружения умысла, чем эти поступки (если они не подкреплены реальными действиями во исполнение соответствующего намерения) и являются» <3>.

<3> Баумштейн, А.Б. Концептуальное единство уголовного закона и поправки-«заплатки» // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Российского конгресса уголовного права, Москва, 26 — 27 мая 2011 г. / Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова; редкол.: В.С.Комиссаров (отв. ред.) [и др.]. — М.: Проспект, 2011. — С. 414.

Аналогичную позицию занял О.И.Ткачев, который утверждает следующее: «Само по себе посредничество во взяточничестве в настоящее время не может рассматриваться в качестве соучастия в даче или получении взятки. Соответственно действия лица, обещающего или предлагающего такое посредничество, не являются приисканием соучастников или достижением сговора на совершение преступления. Соответственно действия, описанные законодателем в диспозиции ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, могут расцениваться только как «иное умышленное создание условий для совершения преступления». Однако само по себе высказывание намерения выступить посредником во взяточничестве никаких условий для последующего совершения обещанных или предложенных действий не создает и последующее совершение посреднических действий не облегчает, ведь посредник таким обещанием или предложением не связан.

В связи с этим мы полагаем, что обещание или предложение посредничества во взяточничестве представляет собой только обнаружение умысла, криминализация которого не только нарушает общепризнанный принцип ответственности только за деяние («мысли не наказуемы»), но также противоречит принципу равенства граждан перед законом» <4>.

<4> Ткачев, О.И. Ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве / О.И.Ткачев // Российская юстиция. — 2012. — N 3. — С. 35.

Не вполне обоснованной по причине принадлежности в большей мере обнаружению умысла назвал криминализацию обещания и предложения В.Сверчков: «Криминализация обещания и предложения посредничества во взяточничестве представляется не вполне обоснованной, поскольку указанные действия в большей мере свидетельствуют об обнаружении умысла — нулевой стадии совершения преступления, нежели о приготовлении к нему, покушении на него или об оконченном преступлении» <5>.

<5> Сверчков, В. Актуальные вопросы квалификации коррупционного поведения (к обсуждению проекта постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях») / В.Сверчков // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 104.

Н.В.Бугаевская, полагая, что криминализация предложения и обещания «расходится в некотором роде с основными постулатами доктрины российского уголовного права», настаивает на необходимости отличать «голый умысел от оконченного состава преступления»: «Намерение виновного должно подтверждаться не только наличием контакта с взяткодателем или взяткополучателем, но и реальной возможностью взаимодействия с другой стороной, желанием, заинтересованностью в таком криминальном сотрудничестве в ближайшем будущем, дачей истинных обещаний, серьезных заверений в удачном исходе дела, получением вознаграждения за его еще не совершенные, но планируемые в будущем посреднические действия. Таким образом, должен иметься умысел на выполнение задуманного, подтверждаемый конкретными действиями» <6>. Большой вопрос, может ли хоть один из авторских критериев отграничения выполнять роль критерия, как то: реальная возможность взаимодействия, заинтересованность в криминальном сотрудничестве, дача истинных обещаний, серьезных заверений в удачном исходе дела…

<6> Бугаевская, Н.В. Обещание или предложение посредничества во взяточничестве / Н.В.Бугаевская // Человек: преступление и наказание. — 2013. — N 2. — С. 43.

Сомнительной назвали Н.А.Егорова и А.С.Икрянникова обоснованность криминализации обещания и предложения посредничества во взяточничестве: «Особое место в ст. 291.1 УК РФ занимает обещание или предложение посредничества во взяточничестве (ч. 5 данной статьи). Обоснованность криминализации такого деяния вызывает большие сомнения, поскольку обещание посредничества представляет собой обнаружение умысла» <7>. Однако применительно к обещанию или предложению принять или дать взятку как к законопроектным предложениям Н.А.Егорова сочла уже допустимым рассматривать их сквозь призму института соучастия с соответствующей его корректировкой <8>. Но ведь обнаружение умысла не может быть ни стадией, ни соучастием, которое всегда совершается на определенной стадии.

<7> Егорова, Н.А. Посредничество во взяточничестве как особый вид соучастия в коррупционном преступлении / Н.А.Егорова, А.С.Икрянникова // Актуальные проблемы уголовного законодательства на современном этапе: сб. науч. тр. Междунар. науч.-практ. конф., Волгоград, 14 — 15 мая 2015 г. / отв. ред. В.И.Третьяков. — Краснослободск: ИП Головченко Е.А., 2015. — С. 147.

<8> Егорова, Н.А. Очередной (2015 г.) проект изменений в антикоррупционное уголовное законодательство / Н.А.Егорова // Актуальные проблемы уголовного законодательства на современном этапе: сб. науч. тр. Междунар. науч.-практ. конф., Волгоград, 14 — 15 мая 2015 г. / отв. ред. В.И.Третьяков. — Краснослободск: ИП Головченко Е.А., 2015. — С. 139.

Отмеченное О.И.Качевым и другими авторами нарушение общепризнанных принципов подвигло Е.А.Сидоренко на предложение «исключить из текста уголовного закона ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, предусматривающую уголовную ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве, поскольку применение мер уголовно-правового воздействия на стадии обнаружения умысла недопустимо» <9>.

<9> Сидоренко, Е.А. Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 291.1 УК РФ / Е.А.Сидоренко // Пробелы в российском законодательстве. — 2014. — N 2. — С. 154.

Со ссылкой на науку отрицательное отношение к криминализации обещания или предложения посредничества во взяточничестве выразил А.И.Рарог: «…криминализация обещания или предложения посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ) весьма критично воспринимается уголовно-правовой наукой, поскольку это деяние является, по сути, обнаружением умысла, которое, как известно, уголовно не наказуемо» <10>.

<10> Рарог, А.И. Уголовно-правовые позиции российского законодателя / А.И.Рарог // Пробелы в российском законодательстве. — 2016. — N 5. — С. 12.

Нельзя не отметить и наличие примера «предложение — обнаружение умысла» в судебной практике даже по таким делам, как убийство двух или более лиц. В учебном пособии по квалификации преступлений приводится положительная оценка отмены приговора Московского городского суда, которым Хлюстов был признан виновным в приготовлении к убийству нескольких лиц: «Как отмечается в Кассационном определении, Хлюстов действительно предложил знакомому Б. совершить убийство двух лиц, однако тот отказался от этого предложения. В деле нет данных о том, что были приисканы или приспособлены средства или орудия для совершения этого преступления. Высказанное Хлюстовым предложение о совершении убийства можно рассматривать лишь как уголовно не наказуемое обнаружение умысла» <11>.

<11> Квалификация преступлений: учеб. пособие / под ред. К.В.Ображиева, Н.И.Пикурова. — М.: Юрлитинформ, 2016. — С. 186.

Стадией приготовления к посредничеству называет обещание или предложение посредничества во взяточничестве О.Капинус, которая утверждает, что «при «застревании» неудавшегося посредника на стадии обещаний, предложений, когда более ничего совершить он не смог по независящим от него обстоятельствам, содеянное может быть расценено лишь как приготовление к посредничеству, которое согласно ч. 1 ст. 291.1 УК РФ является преступлением средней тяжести» <12>. Мнение о том, что обещание и предложение — суть приготовления к посредничеству, поддержано многими авторами <13>.

<12> Капинус, О. Изменения в законодательстве о должностных преступлениях: вопросы квалификации и освобождения взяткодателя от ответственности / О.Капинус // Уголовное право. — 2011. — N 2. — С. 23.

<13> Бугаевская, Н. Проблемные аспекты квалификации взяточничества / Н.Бугаевская, А.Головин // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 41 — 43; Иногамова-Хегай, Л. Сложные вопросы квалификации служебных преступлений, требующие разрешения в постановлении Пленума Верховного Суда / Л.Иногамова-Хегай // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 75; Михайлов, В. Международные антикоррупционные стандарты и их отражение в законодательстве Российской Федерации / В.Михайлов // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 93 — 96.

Среди сторонников отнесения обещания и предложения к приготовлению есть авторы, также предлагающие избавить УК Российской Федерации от их присутствия. Так, чуждыми для УК Российской Федерации назвала обещание и предложение Л.В.Иногамова-Хегай: «Обещание или предложение посредничества во взяточничестве как дублирующие предписания о приготовлении к даче или получению взятки не выступают необходимыми положениями и только создают трудности для правоприменителей. Этими предписаниями нарушаются принципы законности, справедливости наказания, и в УК РФ они являются чуждыми» <14>. Автор также отметила, что ч. 5 ст. 291.1 УК Российской Федерации как норма об обещании или предложении посредничества во взяточничестве является лишней, поскольку «эта норма устанавливает преступность приготовительных действий, которые по УК изначально называются преступлением» <15>. Сложно не согласиться и непременно следует дополнить, что указанное относится не только к ч. 5 ст. 291.1 УК Российской Федерации, а к ст. 291.1 УК Российской Федерации в целом, поскольку посредничество как соучастие в даче и получении взятки является всего лишь соучастием, которое также «по УК изначально называется преступлением».

<14> Иногамова-Хегай, Л.В. Концептуальные положения реформирования Уголовного кодекса Российской Федерации / Л.В.Иногамова-Хегай // Криминологический журнал Байкальского гос. ун-та экономики и права. — 2014. — N 1. — С. 84 — 92.

<15> Российское уголовное право: в 2 т. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, В.С.Комиссарова, А.И.Рарога. — 4-е изд., перераб. и доп. — Москва: Проспект, 2015. — Т. 1: Общая часть: учеб. — С. 230.

Мнение о квалификации обещаний и предложений как оконченного преступления отстаивает Д.Гарбатович: «Дело в том, что такие действия, как обещание или предложение в посредничестве, по сути, уже являются приготовлением к посредничеству, которые законодателем были признаны в качестве оконченных преступных деяний, подлежащих квалификации по ч. 5 ст. 291.1 УК РФ. Соответственно если лицо, обещавшее или предложившее посредничество, ничего не успело совершить по независящим от него обстоятельствам, то данные действия будут считаться оконченным преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 291.1 УК РФ» <16>.

<16> Гарбатович, Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества / Д.Гарбатович // Уголовное право. — 2011. — N 5. — С. 7.