Государственные служащие являются специфической категорией работников. Государственные служащие выполняют функции государственного органа, возложенные на него государством, решают задачи в экономической, социальной, административно-политической сфере (законодательная, исполнительная и судебная, финансовая деятельность, обеспечение общественного порядка и безопасности, таможенное и банковское дело, налогообложение, защита прав и законных интересов граждан и др.). Это влечет предъявление к государственным служащим особых повышенных требований, установление определенных ограничений, а также предоставление льгот, гарантий в качестве компенсации за особые требования и ограничения.
Занятие государственной должности также предполагает определение ряда ограничений и запретов, обусловленных характером государственной службы, спецификой выполняемых государственным служащим государственных функций. Главная цель этих правоограничений заключается в обеспечении эффективного функционирования института государственной службы, создании условий для надлежащего осуществления государственным служащим своих должностных полномочий, реализации прав и исполнения обязанностей, установлении правовых преград возможному злоупотреблению государственными служащими <1>.
<1> См.: Комментарий к Закону Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь». Часть 1 // Отдел кадров (спецвыпуск). — 2005. — N 2. — С. 3, 75.
В статье 429 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) установлен запрет для государственных служащих на незаконное участие в предпринимательской деятельности: «Учреждение должностным лицом, находящимся на государственной службе, организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие его в управлении такой организацией лично или через иное лицо вопреки запрету, установленному законом, если должностное лицо, используя свои служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и преимущества или покровительствовало в иной форме».
В основе незаконного участия в предпринимательской деятельности лежит конфликт интересов личной (узкогрупповой) материальной заинтересованности чиновника и принципов несения государственной службы: чиновник выбирает не интересы службы, не добросовестное исполнение своего служебного долга, а идет на поводу своих корыстных потребностей, используя должностные (служебные) полномочия для извлечения выгоды путем участия в предпринимательской деятельности. В такой ситуации утрачивается истинный смысл государственной службы — служение обществу и государству, а власть воспринимается как средство удовлетворения личных потребностей в материальных благах, достижении определенного социального положения, признании, самоуважении и гарантии безопасности как внутренней (возможность влиять на происходящие процессы в сфере власти и бизнеса, материальное обеспечение и лоббирование своих интересов), так и внешней (гарантия от преследования, безнаказанность).
Социальная обусловленность уголовно-правового запрета незаконного участия в предпринимательской деятельности определяется национальными особенностями появления и развития феномена совместительства деятельности на государственной службе и предпринимательства, свидетельствующими о крайне высокой степени общественной опасности такого совместительства. Незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности является криминальным проявлением деловой коррупции <2>. Таким образом, основания такого запрета лежат в стремлении законодателя исключить условия для подкупа государственных служащих, использования ими своего служебного положения для необоснованного создания более выгодного положения для предпринимательства одним организациям в ущерб другим.
<2> Верченко, Н.И. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.И.Верченко. — Тюмень, 2011. — С. 5 — 6. Данный автор также указывает на то, что природа деловой коррупции заключается в сращивании носителей власти с бизнесом, в незаконном лоббировании ими интересов бизнеса в целях личного, узкогруппового обогащения вопреки интересам службы, что представляет серьезную угрозу стабильности и устойчивости национальной экономики и политической системы государства. Общественная опасность этого вида преступной деятельности характеризуется рядом негативных последствий: нарушаются конкурентные механизмы рынка; расширяется теневая экономика, что приводит к уменьшению налоговых поступлений и ослаблению бюджета; неэффективно используются бюджетные средства, в частности при распределении госзаказов и кредитов; постепенно происходит смещение целей политики от общенационального развития к обеспечению властвования олигархических групп, видящих во власти средство лоббирования интересов своего бизнеса и широкие возможности для отмывания денег.
Уголовный закон в данном случае не связывает преступное деяние с наступлением каких-либо последствий. Они лишь только предполагаются в абстрактной форме (к таким последствиям можно отнести подрыв авторитета органа либо учреждения, которое представляет это должностное лицо) и никакого значения для привлечения лица к уголовной ответственности не имеют. Особенностью статьи 429 УК является то, что ответственность может наступить лишь при условии, что рассматриваемые действия должностного лица были связаны с предоставлением организации льгот и преимуществ или с покровительством ей в иной форме. В противном случае речь может идти о привлечении должностного лица к иной ответственности (дисциплинарной, материальной).
В соответствии с подпунктами 1.1, 1.2 пункта 1 статьи 22 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» государственный служащий не вправе: заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, оказывать содействие близким родственникам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя служебное положение, а также быть представителем третьих лиц по вопросам, связанным с деятельностью государственного органа, служащим которого он является либо подчиненного и (или) подконтрольного ему; принимать участие лично или через доверенных лиц в управлении коммерческой организацией, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами <3>.
<3> Ограничение на участие в управлении коммерческой организацией распространяется на всех государственных служащих, за исключением представителей государства, назначенных для участия в управлении акционерными обществами и иными юридическими лицами, уставный фонд которых сформирован с участием государственных предприятий, объединений, организаций, приобретших в установленном порядке акции (доли).
Запрет заниматься предпринимательской деятельностью лично или через иных доверенных лиц, оказывать содействие близким родственникам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя служебное положение, принимать участие лично или через иных лиц в управлении коммерческой организацией продиктован, прежде всего, интересами борьбы с коррупцией. Поэтому общественная опасность преступления, предусмотренного статьей 429 УК, заключается в том, что запрещенная законом предпринимательская деятельность должностного лица чревата его коррумпированием, поскольку, действуя, как правило, из корыстной заинтересованности, должностное лицо использует предоставленные ему полномочия вопреки интересам службы и тем самым наносит вред охраняемым законом интересам общества и государства.
В абзацах втором, четвертом, пятом, шестом части первой статьи 17 Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 N 305-З «О борьбе с коррупцией» (далее — Закон N 305-З) для государственных должностных лиц установлены некоторые запреты, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности и участием в ней.
Нарушение указанных запретов по общему правилу влечет дисциплинарную ответственность. Однако если должностное лицо учреждает организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, либо участвует в управлении такой организацией и при этом предоставляет ей различные льготы и преимущества, либо просто покровительствует ей, то оно должно быть привлечено к уголовной ответственности по статье 429 УК.
Незаконное участие в предпринимательской деятельности должностного лица, состоящего на государственной службе, может выражаться в следующих действиях:
- а) в учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность;
- б) в участии лично или через доверенное лицо в управлении такой организацией.
Таким образом, уголовный закон не связывает ответственность за данное преступление с наступлением конкретных общественно опасных последствий. Деяние, указанное в статье 429 УК, имеет формальный состав преступления и признается оконченным с момента совершения указанных в диспозиции статьи действий.
Под учреждением организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, следует понимать ее организационное оформление и регистрацию в установленном порядке, т.е. совершение таких действий, которые имеют своим результатом создание организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность: передачу имущества, прав на интеллектуальную собственность (формирование уставного капитала), заключение учредительного договора, утверждение устава, государственную регистрацию юридического лица и др.
Учреждение организации предусмотрено нормами гражданского и хозяйственного права, согласно которым учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). В учредительных документах помимо иных сведений также определяются порядок совместной деятельности по ее созданию, условия передачи своего имущества и участия в ее деятельности, а также условия и порядок распределения между учредителями прибыли и убытков, управления ее деятельностью и порядок выхода из ее состава. Должностное лицо может самостоятельно учредить такую предпринимательскую структуру или быть одним из ее соучредителей.
К организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, относятся только коммерческие организации (хозяйственное товарищество, хозяйственное общество, производственный кооператив и др.), т.е. осуществляющие свою деятельность посредством выполнения работ или оказания услуг с целью извлечения прибыли, распределяемой между участниками предпринимательской деятельности. Создание некоммерческих организаций, основной целью деятельности которых являются не извлечение прибыли, а общественные (гуманитарные) цели, не может образовывать состав анализируемого преступления. Следует учитывать, что некоммерческие организации также могут заниматься предпринимательской деятельностью, т.к. они не преследуют такой цели, однако имеют право осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы. <4>
<4> См.: Хилюта, В.В. Производственно-хозяйственная и предпринимательская деятельность общественных объединений / В.В.Хилюта // Право Беларуси. — 2003. — N 24. — С. 84 — 88.
В соответствии с частью второй пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
К предпринимательской деятельности не относятся виды деятельности, указанные в части четвертой пункта 1 статьи 1 ГК.
Участие в управлении организацией означает участие должностного лица в принятии различного рода решений, касающихся деятельности организации (голосование должностного лица на общих собраниях, членство в исполнительном органе юридического лица), а равно выполнение функций, отнесенных законодательством к компетенции органов управления юридического лица. Такое участие может иметь место в случае единоличного руководства организацией путем замещения какой-либо руководящей должности либо в случае вхождения должностного лица в состав какого-либо органа управления организацией <5>.
<5> В правовой литературе спорным является вопрос относительно участия должностных лиц в управлении организацией, но не в организационно-распорядительной сфере высших органов. Так, Н.А.Егорова считает, что не является участием в управлении организацией юридическое или фактическое осуществление функций руководителя структурного подразделения этой организации, а равно иные формы участия в ее деятельности (Егорова, Н.А. Незаконное участие в предпринимательской деятельности: некоторые проблемы правотворчества и правоприменения / Н.А.Егорова // Вестник Волгоградской академии МВД России. — 2013. — N 3. — С. 62).
Напротив, Е.Г.Матвеев полагает, что участие в управлении организацией может состоять и в осуществлении функций главного бухгалтера организации, начальника отдела, производства, корпуса, отделения, цеха и других внутренних структурных подразделений организаций, а также руководителя филиала, представительства и иных обособленных подразделений юридического лица (Матвеев, Е.Г. Проблемы привлечения к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности / Е.Г.Матвеев // Вестник ТГУ. — 2010. — N 9. — С. 329).
На наш взгляд, если принять во внимание тот факт, что согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16.12.2004 N 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст. ст. 424 — 428 УК)» к должностным лицам, «занимающим должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей, необходимо относить лиц, осуществляющих руководство деятельностью учреждения, организации или предприятия, их структурных подразделений, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы работников, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий и т.п.», то указанная выше деятельность должностного лица должна рассматриваться именно как участие в управлении организацией, т.к. от ее осуществления зависит непосредственно функционирование этой организации в частности.
Участие в управлении организацией может осуществляться в юридически значимой форме в виде заключения договора (договора поручения, доверительного управления) и через иное лицо без юридического оформления (например, родственника), когда фактически решения относительно деятельности организации принимаются должностным лицом. Важно в этом случае установить организационное участие должностного лица, состоящего на государственной службе, в управлении предпринимательской структурой. Также считаем, что участие в управлении организацией возможно путем владения ценными бумагами, акциями, долями в уставном капитале организации.
Участие должностного лица в управлении организацией лично или через иное лицо также предполагает, что понятие «иное лицо» в составе незаконного участия в предпринимательской деятельности неверно сужать до гражданско-правового смысла термина «доверительный управляющий» при заключении договора, предусмотренного главой 52 ГК, или термина «представитель» (глава 10 ГК). Как показывает судебная практика, чаще всего виновный осуществляет свою незаконную деятельность через родственников (детей, супругов, сестер, братьев, родителей). Иное лицо (и не обязательно это должно быть доверенное лицо), через которое виновный участвует в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, должно нести ответственность за пособничество в незаконном участии в предпринимательской деятельности.