С 4 апреля 2016 г. вступают в действие ст. 1 и 2 Закона Республики Беларусь от 04.01.2016 N 351-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее — Закон N 351-З).
Помимо прочего, изменения, вносимые в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП), затронули ст. 9.21 «Нарушение авторского права, смежных прав и права промышленной собственности» КоАП, которая изложена в новой редакции.
В действующей редакции ст. 9.21 КоАП предусматривает ответственность за незаконное распространение или иное незаконное использование объектов авторского права, смежных прав или объектов права промышленной собственности, а также сорта растения или топологии интегральной микросхемы.
В новой редакции ст. 9.21 КоАП дополнена еще двумя частями, предусматривающими дополнительные составы административных правонарушений.
Новая ч. 1 ст. 9.21 КоАП предусматривает ответственность за присвоение авторства либо принуждение к соавторству, а равно разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели, промышленного образца или иного объекта права промышленной собственности до официальной публикации сведений о них.
Вышеуказанная норма сформулирована идентично норме новой редакции ч. 1 ст. 201 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК). В связи с внесением изменений в ст. 9.21 КоАП Законом Республики Беларусь от 05.01.2016 N 356-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь» вносятся изменения в УК, согласно которым уголовная ответственность по ч. 1 ст. 201 УК наступает в случае совершения предусмотренных ею деяний в течение года после наложения административного взыскания за такое же нарушение.
Часть 1 статьи 9.21 КоАП в новой редакции фактически предусматривает три состава правонарушения: 1) присвоение авторства; 2) принуждение к соавторству и 3) незаконное разглашение сущности объекта права промышленной собственности. Проанализируем каждый из этих составов.
Присвоение авторства означает приобретение права авторства лицом, не являющимся истинным автором соответствующего объекта интеллектуальной деятельности.
Согласно законодательству об интеллектуальной собственности право авторства признается в отношении произведений науки, литературы и искусства, исполнений, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений и топологий интегральных микросхем. Однако диспозиция комментируемой ч. 1 ст. 9.21 КоАП сформулирована таким образом, что заставляет задуматься о том, применима ли она ко всем объектам права интеллектуальной собственности, в отношении которых признается право авторства, либо только к упоминаемым в ней объектам права промышленной собственности. При ограничительном толковании ответственность согласно ч. 1 ст. 9.21 КоАП должна наступать только за присвоение авторства в отношении объектов права промышленной собственности. Это представляется существенным недостатком отечественного законодательства, поскольку посягательство на право авторства в отношении произведений науки, литературы, искусства, а также исполнений имеет не меньшую общественную опасность, чем посягательство на право авторства в отношении объектов права промышленной собственности, и при этом представляет собой более распространенное явление.
Для применения нормы ч. 1 ст. 9.21 КоАП необходимо определить, с какого момента возможно говорить о присвоении авторства. Согласно норме ст. 1 Закона Республики Беларусь от 16.12.2002 N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» (далее — Закон N 160-З) патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец удостоверяет авторство; согласно п. 1 ст. 5 Закона N 160-З лицо, указанное в качестве автора в заявке, считается автором изобретения, полезной модели, промышленного образца, если не доказано иное. Закон Республики Беларусь от 13.04.1995 N 3725-XII «О патентах на сорта растений» (далее — Закон N 3725-XII) в п. 2 ст. 5 также предусматривает, что авторство в отношении сорта растения удостоверяется патентом. Закон Республики Беларусь от 07.12.1998 N 214-З «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (далее — Закон N 214-З) в ст. 3 предусматривает, что автором топологии признается физическое лицо, творческим трудом которого она создана; при этом в ст. 4 Закона 214-З устанавливается, что правовая охрана топологии предоставляется на основании ее регистрации, а свидетельство на топологию в числе прочего удостоверяет авторство.
Универсальная норма, закрепленная в ст. 981 Гражданского кодекса Республики Беларусь, предусматривает, что правовая охрана объектов интеллектуальной собственности возникает в силу факта их создания либо вследствие предоставления правовой охраны уполномоченным государственным органом. Правовая охрана означает признание в отношении объекта интеллектуальной собственности как исключительного права, так и личных неимущественных прав, включая право авторства. Поэтому, несмотря на определенную несогласованность правовых норм, определяющих момент возникновения права авторства, можно говорить о том, что право авторства в отношении объектов права промышленной собственности возникает с момента предоставления им правовой охраны, т.е. с момента выдачи патента (свидетельства). Следовательно, присвоение авторства в отношении названных объектов права промышленной собственности выражается в неправомерном указании автора в выданном патенте, а деяние считается оконченным с даты выдачи такого патента (свидетельства).
Поскольку обладателем права авторства может быть только физическое лицо, субъектом правонарушения будет физическое лицо, неправомерно указавшее себя в качестве автора соответствующего объекта права промышленной собственности. Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме прямого умысла.
Также следует обратить внимание на то, что авторство в отношении объектов права промышленной собственности является юридическим фактом, удостоверенным патентом, оспаривание которого требует признания такого патента недействительным. Соответственно привлечение лица к административной ответственности за присвоение авторства возможно только после признания судом патента недействительным в связи с неправомерным указанием в нем автора.
Для второго анализируемого состава правонарушения, определенного как принуждение к соавторству, также актуальна обозначенная выше проблема и так же, как и в отношении присвоения авторства, сфера применения нормы ч. 1 ст. 9.21 КоАП очевидно ограничивается объектами права промышленной собственности.
Принуждение к соавторству означает оказание различными способами (обычно путем психологического воздействия) давления на изобретателя (дизайнера, селекционера) или на лицо, имеющее право подачи заявки на получение патента, с целью включения лица, не имеющего оснований признаваться соавтором изобретения, полезной модели, промышленного образца, сорта растения, в качестве соавтора в заявку на получение патента.
Согласно норме п. 2 ст. 5 Закона N 160-З «…если изобретение, полезная модель, промышленный образец созданы совместным творческим трудом двух и более физических лиц, они признаются соавторами»; согласно п. 3 ст. 5 Закона N 160-З не признаются соавторами физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание изобретения, полезной модели, промышленного образца, а оказавшие автору (соавторам) только техническую, организационную или материальную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на эти объекты. Аналогичная норма содержится в ст. 3 Закона N 214-З. Закон N 3725-XII не регулирует отношения соавторства, но и в отношении сортов растений применимы указанные выше правила; согласно определению, данному в ст. 1 Закона N 3725-XII, соавторами сорта растения признаются физические лица, творческим трудом которых создан, выявлен или усовершенствован сорт растения, что предполагает личный творческий вклад каждого из лиц, претендующих на признание в качестве соавторов.
Использование законодателем слова «принуждение», производного от глагола совершенного вида «принудить», позволяет говорить о том, что деяние будет считаться совершенным с момента совершения действия, являющегося основанием для указания в числе соавторов лица, не внесшего творческого вклада в создание объекта права промышленной собственности. Поэтому фактическим основанием для привлечения к административной ответственности, на наш взгляд, будет либо упоминание лица, не внесшего личного творческого вклада в создание изобретения, полезной модели, промышленного образца, сорта растения или топологии интегральной микросхемы, в заявке на получение патента (свидетельства о регистрации), либо уже состоявшаяся выдача патента (свидетельства о регистрации).
Субъектом данного правонарушения может быть физическое лицо, неправомерно претендующее на признание себя соавтором объекта права промышленной собственности. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла.
Разглашение сущности изобретения, полезной модели, промышленного образца или иного объекта права промышленной собственности до официальной публикации сведений признается правонарушением в связи с тем, что сведения о созданных, но не заявленных на получение патента изобретениях или полезных моделях, ставшие общедоступными, включаются в уровень техники, принимаемый во внимание при определении новизны этих объектов, и соответственно влияют на их патентоспособность. Аналогичные правила действуют в отношении промышленных образцов. Для сортов растений и топологий интегральных микросхем несанкционированное раскрытие их сути не влияет на их охраноспособность: новизну сорта растения может опорочить только введение в гражданский оборот посевного или растительного материала этого сорта (п. 2 ст. 4 Закона N 3725-XII); на охраноспособность топологии может повлиять использование в ней совокупности элементов, общеизвестных разработчикам и изготовителям интегральной микросхемы на дату создания топологии.
Однако, анализируя норму ч. 1 ст. 9.21 КоАП, следует обратить внимание на то, что законодательство в области права промышленной собственности не содержит универсальных норм, запрещающих разглашение информации о предполагаемых к патентованию объектах, что создает серьезные проблемы при ее практическом применении. Согласно норме п. 2 ст. 41 Закона N 160-З должностные лица и эксперты патентного органа, а также органа, уполномоченного выдавать разрешение на применение патентуемого продукта или способа, несут ответственность за разглашение сущности заявки до ее публикации в соответствии с законодательством. Согласно п. 13 Положения о служебных объектах промышленной собственности, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 23.12.1998 N 1957, работник, создавший служебный объект промышленной собственности, а также третьи лица, обладающие сведениями о служебном объекте промышленной собственности, обязаны воздерживаться от не согласованного между собой разглашения сведений о служебном объекте промышленной собственности до даты официальной публикации сведений о заявке либо других сведений о служебном объекте промышленной собственности.
Однако норма новой редакции ч. 1 ст. 9.21 КоАП не привязана к нарушению каких-либо норм, действующих в законодательстве о праве промышленной собственности, и рассматривает в качестве правонарушения любое разглашение, осуществленное без согласия автора или заявителя.
Объективная сторона состава разглашения состоит в сообщении информации, раскрывающей сущность изобретения, полезной модели или промышленного образца, хотя бы одному лицу любым возможным способом.
Субъектом ответственности будет любое лицо, получившее на любом возможном основании доступ к информации о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца и разгласившее ее до официальной публикации без согласия автора или заявителя. Упоминаемой в ст. 9.21 КоАП официальной публикацией будет являться: для изобретения — публикация сведений о заявке на изобретение (ст. 20 Закона N 160-З); для полезных моделей и промышленных образцов — публикация сведений о патенте. Субъективная сторона может выражаться как в форме умысла, так и в форме неосторожности.
Санкция новой редакции ч. 1 ст. 9.21 КоАП предусматривает в отношении всех трех рассмотренных составов наложение штрафа в размере от 10 до 30 базовых величин (далее — БВ), на индивидуального предпринимателя — от 20 до 50 БВ, а на юридическое лицо — от 30 до 100 БВ. Для сравнения следует отметить, что за тождественные деяния новая редакция ч. 1 ст. 201 УК предусматривает наказание в виде общественных работ, штрафа или исправительных работ на срок до 2 лет.
Включенная в статью 9.21 КоАП часть 2 называет в качестве административного правонарушения хранение с целью распространения контрафактных экземпляров произведений, записанных исполнений, фонограмм, передач организаций эфирного и кабельного вещания.
Появление вышеуказанной нормы, очевидно, связано с проблемами практического применения действующей редакции ст. 9.21 КоАП, состоящими в том, что правоохранительные органы, осуществляющие борьбу с распространением контрафактной продукции, не могут привлечь к административной ответственности владельцев торговых объектов, в которых находится предлагаемый к продаже контрафакт, не доказав факта распространения (продажи), а применение контрольной закупки позволяет рассматривать в качестве предмета административного правонарушения только закупленный экземпляр произведения (фонограммы, записи исполнения) и соответственно применять конфискацию только в отношении этого экземпляра.
Анализируя норму ч. 2 ст. 9.21 КоАП, следует обратить внимание на то, что ее действие ограничивается только объектами авторского права и смежных прав. Такой подход законодателя представляется необоснованным, поскольку изъятие из гражданского оборота контрафактной продукции, на которой незаконно используются охраняемые товарные знаки, фирменные наименования и географические указания, имеет не меньшую значимость, чем изъятие из оборота контрафактных экземпляров произведений и фонограмм. При этом действующая ст. 11.26 «Незаконное использование деловой репутации конкурента» КоАП предусматривает ответственность только за умышленное использование индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента либо копирование промышленных образцов конкурента, влекущие смешение продукции (товаров, работ, услуг), и не предусматривает ответственности для лиц, которые осуществляют хранение фальсифицированной продукции и с целью ее введения в гражданский оборот.
Согласно норме ст. 57 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 N 262-З «Об авторском праве и смежных правах» контрафактными являются экземпляры произведения, записанного исполнения, фонограммы, передачи организации эфирного или кабельного вещания, воспроизведение, распространение или иное использование которых влечет нарушение авторского права или смежных прав. Контрафактными являются и экземпляры (фонограммы, записи), импортируемые в Республику Беларусь с нарушением авторского права или смежных прав, а также экземпляры (фонограммы, записи), с которых без разрешения автора или иного правообладателя устранена или на которых изменена информация об управлении правами либо которые изготовлены в обход технических средств защиты авторского права или смежных прав.
Объективная сторона правонарушения выражается в совершении любых фактических действий по владению контрафактными экземплярами, фонограммами или записями передач, предполагающему последующее их введение в гражданский оборот. Соответственно субъектами правонарушения могут быть физические лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.
Исходя из того, как сформулирована диспозиция ч. 2 ст. 9.21 КоАП, субъективная сторона правонарушения должна выражаться в форме прямого умысла. Для юридических лиц вина должна определяться согласно ст. 3.5 КоАП. При этом для предпринимателей и юридических лиц, занимающихся торговой деятельностью, цель распространения хранящихся у них контрафактных экземпляров (фонограмм, записей) должна предполагаться. В то же время определение вины юридического лица через категорию «несоблюдение норм (правил), за нарушение которых установлена административная ответственность, и непринятие всех мер по их соблюдению» позволяет предположить, что к ответственности на основании ч. 2 ст. 9.21 КоАП не должны привлекаться юридические лица, проявившие необходимую осмотрительность при приобретении продукции, которая в последующем будет признана контрафактной, в частности оговорив в договорах, по которым приобреталась такая продукция, ответственность продавца (поставщика, комитента, подрядчика) за то, что последующее распространение переданных им товаров не будет нарушать авторские и (или) смежные права.
В качестве санкции ч. 2 ст. 9.21 КоАП предусматривает наложение штрафа с конфискацией предмета административного правонарушения или без конфискации. При этом конфискация предмета правонарушения определена с оговоркой «независимо от того, в чьей собственности он находится». Размеры штрафов дифференцированы в зависимости от того, кто выступает в качестве нарушителя: для физического лица — от 20 до 40 БВ, для индивидуального предпринимателя — от 30 до 70 БВ, для юридического лица — от 50 до 200 БВ.
Часть третья статьи 9.21 КоАП фактически повторяет диспозицию действующей редакции ст. 9.21 КоАП, называя в качестве правонарушения распространение или иное незаконное использование объектов авторского права, смежных прав или объектов права промышленной собственности. Отличие носит редакционный характер: в новой редакции законодатель не называет отдельно сорта растений и топологии интегральных микросхем, охватывая их общим понятием «объекты права промышленной собственности».
А вот санкция за данное правонарушение существенным образом изменилась. Во-первых, увеличены минимальные размеры штрафов, которые по-прежнему дифференцируются в зависимости от субъекта правонарушения. Если в действующей редакции ст. 9.21 КоАП минимальный размер штрафов составляет соответственно для физического лица — 20 БВ, для индивидуального предпринимателя в силу ст. 6.5 КоАП — 2 БВ, а для юридического лица — 10 БВ, то в новой редакции ст. 9.21 КоАП минимальные размеры штрафов составляют для физического лица — 30 БВ, для индивидуального предпринимателя — 50 БВ, а для юридического лица — 100 БВ.
Во-вторых, в определенной мере изменились правила применения конфискации предмета административного правонарушения: норма ч. 3 ст. 9.21 КоАП о конфискации предмета административного правонарушения дополнена оговоркой «независимо от того, в чьей собственности он находится».
В то же время серьезная проблема, связанная с конфискацией контрафактной продукции, осталась нерешенной. Предусмотренная новой редакцией ст. 9.21 КоАП конфискация предмета правонарушения определена как дополнительное взыскание, применяемое по усмотрению суда. Однако такая конфискация связана с серьезной проблемой. КоАП определяет конфискацию как принудительное безвозмездное обращение в собственность государства (ст. 6.10). Согласно ст. 16.2 ПИКоАП исполнение постановления о конфискации осуществляется путем принудительного безвозмездного обращения в собственность государства имущества, в отношении которого принято решение о конфискации, при этом его дальнейшая судьба определяется как «реализация в порядке, установленном законодательством». Иными словами, контрафактная продукция изымается из оборота, переходит в собственность государства и подлежит последующей реализации, т.е. введению в гражданский оборот. При этом возможность уничтожения конфискованной контрафактной продукции законодательством об административной ответственности не предусмотрена. Наряду с диспозитивным характером самой конфискации, это является серьезным недостатком отечественного законодательства, который не был устранен при разработке и принятии Закона N 351-З.
Как и ранее, право составления протоколов о совершении административного правонарушения, предусмотренного новой редакцией ст. 9.21 КоАП, будут иметь уполномоченные на то должностные лица органов внутренних дел, таможенных органов, Комитета государственного контроля Республики Беларусь, а также органов, обеспечивающих охрану объектов интеллектуальной собственности. При этом изменение, внесенное в ст. 3.30 ПИКоАП, уточняет полномочия таможенных органов, должностные лица которых будут иметь право составлять протоколы только о правонарушениях, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 9.21 КоАП.