Т.Н.Дронова утверждает, что употребление при определении добровольного отказа понятия “приготовление к преступлению” противоречит нормам ч. 2 ст. 29 и ч. 1 ст. 30 УК Российской Федерации, поскольку существенным признаком приготовления к преступлению выступает прерванность преступного деяния по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, следовательно, при наличии приготовления к преступлению возможность добровольного отказа от преступления исключена <1>.
<1> Дронова, Т.Н. Понятие и признаки добровольного отказа от преступления / Т.Н.Дронова // Вестник Балтийского федерального ун-та им. И.Канта. – 2011. – N 9. – С. 124.
Противоречивость норм, конечно же, существует, но вопрос в том, какой стороной противоположности пожертвовать ради достижения гармонии.
Начнем с вопроса о том, является ли содеянное до добровольного отказа преступлением (содержит ли оно признаки состава и общественную опасность) или нет.
Легальное прояснение содержания добровольного отказа находим в ст. 31 Уголовного кодекса Российской федерации (далее – УК Российской Федерации) в первых двух ее частях:
“Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.
Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца”.
Статья 31 УК Российской Федерации называется “Добровольный отказ от преступления”, как и соответствующая ст. 15 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК Республики Беларусь).
Довольно короткое название. Но краткость не стала сестрой таланта. Более того, краткости принесена в жертву содержательность. Преступление есть поступок человека. И только в качестве поступка преступление рассматривается с позиции уголовной ответственности. Что означает “отказаться от поступка”? Заявить, что это сделал не я или что я отказываюсь от поступка, берите его, кто хочет? Может ли вообще человек отказаться от совершенного им лично? Думается, что нет. Какого-либо отказа от совершенного или совершаемого преступления быть не может: ни добровольного, ни принудительного.
Отказ от совершения преступления мог бы быть признан существующим только на ментальной стадии развития преступления или на стадии формирования умысла до того момента, когда субъект приступит к осуществлению приготовительных или исполнительских деяний. Однако в таком значении или на этой стадии развития преступления любое решение: совершить преступление или отказаться от его совершения – не имеет никакого уголовно-правового значения, поскольку находится вне сферы действия закона. Закон же оценивает только совершение преступления, которое охватывает две деятельные стадии развития преступления: приготовление к исполнению деяния и непосредственное исполнение деяния. После начала реализации сформировавшегося умысла речь может идти исключительно о прекращении уже начатого совершения преступления.
Краткость поглотила и определенность в отношении самого преступления. О каком преступлении идет речь: о задуманном, об оконченном или о неоконченном? Например, ст. 17 Уголовного кодекса Украины называется “Добровольный отказ при неоконченном преступлении”. Но и такая конкретизация не отменяет невозможности самого отказа от преступления, будь оно оконченное или неоконченное.
Очевидно, законодатель имел в виду отказ не от преступления как такового, а от продолжения или, что одно и то же, от завершения начатого преступления. Такой отказ обращен в будущее и являет собой отказ совершить или продолжить совершение деяния.
Расшифровка содержания добровольного отказа от преступления дана посредством указания на прекращение приготовления к преступлению и покушения на преступление, которые являются видами неоконченного преступления. При этом весьма существенный признак “окончательность отказа” каким-то образом переместился в другую часть статьи (ч. 2 ст. 30 УК Российской Федерации). Результатом такой расшифровки явилось двойное неокончание преступления: вначале фиксируем неоконченное преступление, а затем добровольный отказ от его завершения. Но согласно закону неоконченным преступлением являются приготовление и покушение, “если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам” (ч. 1 и 3 ст. 30 УК Российской Федерации). В итоге получилось, что добровольный отказ – это по своей воле прекращение лицом того, что не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Прекращение по своей воле прекращенного против этой воли и есть суть того неразрешимого противоречия, на которое указывалось в научной литературе и которое упоминалось несколько выше.
Для уяснения сущности или правовой природы добровольного отказа существенное значение имеет определение его правового значения, которое дано непосредственно в ст. 31 УК Российской Федерации. Добровольно и окончательно отказавшийся от преступления “не подлежит уголовной ответственности за преступление”. Одновременно предусмотрена возможность ответственности добровольно отказавшегося, но только “в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления” (ч. 3 ст. 31 УК Российской Федерации). Казалось бы, поскольку закон прямо говорит о том, что содеянное до отказа является преступлением и содержит состав преступления, постольку следует признать наличие в законе самостоятельного вида неоконченного преступления – добровольно прекращенного преступления.
Однако признанию учеными такого вида неоконченного преступления препятствуют слова закона: “не подлежит уголовной ответственности”. Не освобождается от ответственности, а именно не подлежит ей. Словесно “не подлежит” не совпадает ни с обстоятельствами, освобождающими от уголовной ответственности, ни с обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Это-то и дало почву трактовать добровольный отказ как самостоятельный вид такого рода обстоятельств, а именно как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность.
Далее в дело вступает ст. 8 УК Российской Федерации, согласно которой основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК Российской Федерации. Последующая цепочка рассуждений выглядит достаточно убедительно:
- если нет уголовной ответственности, значит, нет ее основания, а именно состава преступления;
- при добровольном отказе нет уголовной ответственности (“не подлежит”);
- следовательно, при добровольном отказе нет основания для уголовной ответственности, т.е. нет состава преступления.
Добавив к этим рассуждениям отсутствие общественной опасности в отказном деянии, можно получить, как это делают многие авторы, единственно правильный вывод о том, что содеянное до добровольного отказа преступлением не является. Столь ли уж единственным и столь ли уж правильным является этот вывод? Думается, что нет. И вот почему.
Вначале о формально-юридическом подходе.
Фраза “добровольный отказ от преступления” означает, что содеянное до добровольного отказа является не чем иным, как преступлением. Однако ссылкой на закон обосновывается как наличие состава и преступность, так и отсутствие состава и непреступность деяния, в отношении которого осуществлен добровольный отказ. И действительно, закон упоминает, с одной стороны, о преступности, признаком которой является наказуемость, с другой стороны, – об отсутствии ответственности и наказуемости, а тем самым и о непреступности добровольно оставленного деяния. Это и иные выше отмеченные противоречия в законоположениях доказывают только то, что необходимо более чем взвешенно подходить к самому использованию законоположений в качестве доказательств в ученом споре. Закон должен соответствовать научным положениям, а не наука должна строиться на положениях закона при всем нашем уважении к закону.
Путаное словесное выражение содержания тех или иных понятий в законе не может изменять само содержание понятий, отражающих соответствующие жизненные реалии.
Предположим, что российский законодатель изменит формулировку и признает, что покушением является незавершенное исполнение преступления, и не укажет на причины его незавершения. Естественно, при этом будет сделана оговорка о ненаказуемости добровольного отказа. Суть будет отражена та же, что и в нынешней редакции. Но тогда уже не будет оснований утверждать, что причины недоведения преступления до конца присущи составам приготовления и покушения в качестве их обязательного признака. А если это не признак состава, то он не может влиять на признание наличия или отсутствия состава преступления. При наличии же неоконченного преступления исключить можно только уголовную ответственность, но никак не преступность. Законодатель может изменить и определение самого добровольного отказа, назвав его обстоятельством, освобождающим от уголовной ответственности.
Кроме того, законодателю и вовсе следовало подумать о том, как соотносятся слова ч. 2 ст. 31 УК Российской Федерации “лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление” со словами ч. 1 ст. 11 УК Российской Федерации “лицо, совершившее преступление на территории Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности”.
О том, что такого рода законодательные неточности наличествуют в Республике Беларусь, свидетельствует и ст. 15 УК Республики Беларусь. Применительно к единолично действующему лицу в ч. 2 ст. 15 УК Республики Беларусь установлено, что “деяние, в отношении которого осуществлен добровольный отказ, не влечет уголовной ответственности”. Но применительно к соучастникам – неисполнителям речь идет уже о том, что их добровольный отказ “исключает уголовную ответственность”. В других статьях УК Республики Беларусь глагол “исключает” употребляется только с преступностью деяния. И как в приведенном выше случае белорусским ученым следует определять правовую природу добровольного отказа, если ограничиваться при этом только его законодательным описанием?
Следовательно, ссылкой на закон нельзя обосновать отсутствие состава неоконченного преступления при добровольном отказе от доведения преступления до конца. Преступление есть вместе с его составом (без него никак), меняется не наличие состава, а наше отношение к лицу, допустившему его наличие.
Как представляется, появление слов “лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление” является следствием попытки законодателя подчеркнуть безусловный (категоричный, безальтернативный) характер непривлечения лица к уголовной ответственности в случае добровольного отказа от доведения преступления до конца. Из двух стимулов для прекращения преступления “освободят от ответственности” и “вообще не подлежишь ответственности” второй является более сильным, хотя правовое значение обоих вариантов одно и то же.
От формального к содержательному.
С содержательной стороны преступление характеризуется двумя группами признаков. Первая группа признаков сосредоточена в определении понятия преступления и включает совершение деяния, его общественную опасность и противоправность, виновность и наказуемость (ст. 14 УК Российской Федерации). Вторая группа признаков образуется признаками состава преступления, сосредоточенными в элементах состава: объекте, объективной стороне, субъекте и субъективной стороне.
Признание деяния преступным или непреступным, а также его квалификация осуществляются в строгом соответствии с указанными признаками. Вполне очевидно, что именно указанные и только указанные признаки могут приниматься во внимание при решении вопроса о преступности и о квалификации совершенного лицом деяния независимо от стадии его осуществления и вида участия в совершении преступления.
Ни в одну группу признаков преступления добровольный отказ от доведения преступления до конца не входит. Не будучи признаком понятия преступления и признаком состава преступления, добровольный отказ от доведения преступления до конца не может оказывать влияния ни на преступность деяния, ни на его квалификацию.
Добровольный отказ от доведения преступления до конца относится к причинам прекращения преступного поведения и в этом качестве учитывается при решении вопроса о том, привлекать или нет виновное лицо к ответственности за совершенное преступление. Однако решение этого вопроса не изменяет содержания того, что послужило поводом для постановки самого вопроса. Влияя на вопрос об ответственности, добровольный отказ не оказывает и принципиально не может оказать никакого влияния на определение преступности или непреступности фактически содеянного. Аналогичным образом добровольный отказ не оказывает и принципиально не может оказать какого-либо влияния на наличие в фактически содеянном признаков состава преступления.
Важно подчеркнуть, что при добровольном отказе от доведения преступления до конца субъект не подлежит уголовной ответственности вовсе не потому, что в содеянном им отсутствует преступление или его состав, субъект не подлежит ответственности именно в связи с добровольным отказом от реально совершаемого преступления. Основанием такого освобождения является добровольный отказ как самостоятельное обстоятельство. Это обстоятельство, лежащее вне признаков преступления и его состава, не изменяет и не отменяет характеристику преступности содеянного, в противном случае не было бы никакой нужды вводить освобождение или непривлечение за то, что и так не является преступным.
Все обстоятельства, которые указывают на отсутствие преступности деяния, наличествуют до момента начала осуществления соответствующих действий, будь то необходимая оборона, крайняя необходимость и т.д. Однако добровольный отказ не может существовать до начала совершения преступления, а следовательно, не может и относиться к числу исключающих преступность деяния обстоятельств.
При добровольном отказе предшествующая ему завершенная часть неоконченного деяния изначально является преступлением, осуществлявшимся на соответствующей стадии. Приобретшая преступность часть деяния остается преступной независимо от последующих событий.
Неопровержимым свидетельством наличия преступности добровольно оставленного преступления является необратимость временной последовательности событий.
До постановки вопроса об освобождении от уголовной ответственности должен существовать факт добровольного отказа. Но для того чтобы был осуществлен добровольный отказ, первоначально должно существовать то событие, от которого осуществляется отказ. В обратной последовательности: вначале существует неоконченное преступление, затем осуществляется добровольный отказ от его окончания и только после этого решается вопрос об освобождении от ответственности.
Пусть добровольный отказ называется в законе исключающим ответственность обстоятельством. Но для того чтобы исключить ответственность, первоначально необходимо, чтобы возникла необходимость ее применения. А такая необходимость возможна только при наличии в содеянном преступности и всех признаков состава преступления. Если же, как утверждают многие авторы, ответственность исключается в силу отсутствия оснований для ее применения, то в этом случае нет необходимости освобождать, поскольку не от чего освобождать. Подлежать или не подлежать уголовной ответственности можно только за преступление или хотя бы за деяние, формально содержащее признаки состава преступления.
Вопрос об освобождении от ответственности – это решаемый в настоящем вопрос, обращенный в будущее, а не в прошлое. Аналогично и отказ от продолжения преступления всегда обращен в будущее. В настоящем решается только будущее, поскольку ничего в прошлом решить уже нельзя.
Квалификация как правовая оценка содеянного есть ретроспективная оценка, она направлена на уже свершившийся факт, но оценка прошлого не может изменить само прошлое в зависимости от потребности настоящего или будущего: прошлое такое, каким оно было, а не такое, каким нам хочется его видеть.
Нельзя отказаться от прошлого и нельзя изменить прошлое. Все, что можно сделать с прошлым, так это изменить свое к нему отношение или свою оценку к нему, как это мы с завидным постоянством делаем по отношению к своему историческому прошлому, подтверждая всякий раз, что у каждого времени свое прошлое (в прямом и переносном смыслах).
Между тем направленность в будущее имеет не переоценка произошедшего события – факта совершения неоконченного преступления, а изменение отношения к привлечению добровольно прекратившего преступление лица к уголовной ответственности. Такой алгоритм изменения отношения к ответственности за преступное поведение прописан непосредственно в законе, но это и есть изменение отношения только к ответственности, но ни в коем случае не к преступности уже содеянного.
То, что в прошлом было преступлением, остается преступлением и в настоящем, останется оно преступлением и в будущем, пусть даже с позиции будущего аналогичное поведение не будет рассматриваться как преступное.
Для обоснования отсутствия состава преступления при добровольном отказе используется в определенной степени схоластический выверт: не дали довести преступление до конца – есть преступление, поскольку есть состав; сам не довел – нет преступления, поскольку нет состава. При этом отсутствие состава основывается на отсутствии такого законодательно закрепленного признака неоконченного преступления, как недоведение преступления до конца по независящим от виновного обстоятельствам. Действительно, если считать приготовлением и покушением только недобровольно прекращенное преступление, то добровольно оставленное преступление не является приготовлением или покушением.
Однако причины недоведения преступления до конца, будь то зависящие или независящие от виновного, не являются ни признаками преступления, ни признаками состава преступления. В силу этого употребление причин неокончания преступления для суждения о преступности или непреступности содеянного лишено логических оснований. Преступление есть преступление вне зависимости от того, сколько преступления было осуществлено и по какой причине содеявшего не привлекли к ответственности.
Кроме того, отсутствие в фактически содеянном какого-либо признака состава преступления не означает отсутствие ответственности. Примером тому является установление уголовной ответственности за приготовление, при котором реально вся объективная сторона состава преступления отсутствует. И при покушении не все признаки состава налицо, но ответственность наступает. Это еще раз подтверждает тот факт, что признание неоконченным преступлением приготовления и покушения только при отсутствии добровольного отказа является свидетельством неудачности законодательных формулировок.
Могут быть приведены и иные дополнительные доводы для обоснования преступности добровольно оставленного неоконченного преступления.
Предположим, что субъект добровольно отказался от преступления, в ходе которого было совершено убийство. Должно ли это убийство быть квалифицированным по признаку сопряженности с совершением иного преступления? Если добровольный отказ означает отсутствие в содеянном состава преступления, то нет преступления, а следовательно, нет и сопряженности убийства с другим преступлением. Такое решение представляется ошибочным. Факт совершения преступления до добровольного его прекращения должен оставаться фактом совершения преступления, и этот факт должен сохранять свое правовое значение как преступления независимо от последующего освобождения за его учинение.
Следует отметить, что необходимость сохранения правового значения содеянного как преступления объясняется и многими другими моментами, например, решением вопроса о наказуемости поведения иных соучастников преступления (если нет преступления в содеянном отказавшимся исполнителем, то в чем участвовали иные соучастники – в непреступлении?) или решением вопроса о возмещении уголовно ненаказуемого ущерба, причиненного в процессе осуществления “отказного” преступления.
Нельзя не обратить внимание и на субъективную составляющую добровольного отказа. Принимая решение отказаться от продолжения преступления, субъект должен сознавать, что совершаемое им деяние является преступлением. Только при наличии такого знания может быть принято осознанное решение прекратить преступную деятельность и не доводить задуманное преступление до конца.
Покаявшийся в грехе сознает греховность содеянного или задуманного им, и хотя покаяние приносит прощение, но само содеянное или задуманное остается греховным, ибо если оно не греховно, то и каяться не в чем. Причем понятие греховности не зависит от последующего покаяния, именно таким оно и должно восприниматься, в том числе и самим кающимся как до, так и после содеяния или замышления зла. Если поступок, в котором покаялись, перестал быть греховным, то это должно бы означать, что допустимо после покаяния совершать этот же поступок в силу его негреховности. Что же это за логика такая лукавая, да и логика ли это вовсе? Грех остается грехом, зло остается злом, преступление остается преступлением, хотя и последовало покаяние, раскаяние, прощение или освобождение от уголовной ответственности. Иными словами, отпущенный грех – это грех, прощенное зло – это зло, а преступление, от ответственности за которое последовало освобождение, остается преступлением.
На основании изложенного можно прийти к выводу о том, что указание причин недоведения преступления до конца следует исключить из определения неоконченного преступления.
В качестве послесловия выскажем сторонникам обосновывать мнение ссылкой на закон следующее суждение. Предположим, что белорусский законодатель изменит закон с изложением его в предлагаемой нами интерпретации. Будет ли в таком случае данная позиция научно обоснованной? Представляется, что вряд ли. Уже сейчас можно привести иное мнение законодателя другой страны: “Статья 25. Понятие покушения. Лицо, признается как покушавшееся на преступление с целью его совершения, если совершило деяние, которое содержит в себе больше, чем просто приготовление к преступлению, и при этом преступление не было доведено до конца” <2>. Сомнительно, что кто-то станет выяснять, чей законодатель изъясняется более научно обоснованно – белорусский или израильский.
<2> Закон об уголовной ответственности в Израиле / постатейный пер. с иврита М.Дорфмана. – М.: Юрлитинформ, 2016. – С. 19.
В заключение приведем слова С.Будзинского, возражавшего против оправдания безнаказанности оставленного покушения правовым основанием: “Оно состоит в том, что если для наказуемости покушения нужна злая воля и внешнее деяние, то наказуемость уничтожается и поступок теряет характер покушения, когда одно из этих условий будет устранено, т.е. когда злая воля будет взята обратно. Но каким образом то, что в известную минуту было покушением, может перестать быть им в следующую минуту? Факты неумолимы: содеянное нельзя сделать несодеянным. Невозможно отвратить осуществленный уже отчасти злой умысел; можно только приостановить дальнейшее его осуществление. Прошедшее не во власти виновника; посредством перемены своего намерения он не может перенести своего деяния из сферы действительности во внутреннюю сферу. Сделанное же им наказуемо, как деяние противное целям государства, как деяние опасное. Таким образом, безнаказанность оставленного покушения может быть оправдана только уголовно-политическими, утилитарными, но не правовыми соображениями” <3>.
<3> Будзинский, С. Начала уголовного права / С.Будзинский. – Варшава: Тип. И. Яворского, 1870. – С. 195.