В Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) не употребляется понятие «неоконченное преступление», законодатель ограничился определениями в гл. 3 УК Республики Беларусь «Преступное деяние» приготовления к преступлению (ст. 13 УК Республики Беларусь) и покушения на преступление (ст. 14 УК Республики Беларусь). В отличие от УК Республики Беларусь в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) имеется нормативное определение неоконченного преступления: гл. 6 УК Российской Федерации называется «Неоконченное преступление», а в ч. 2 ст. 29 УК Российской Федерации указано: «Неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление».
В научной литературе достаточно часто встречается выделение следующих видов неоконченных преступлений: 1) прерванные по независящим от лица обстоятельствам и 2) прекращенные в результате добровольного отказа. Приведенная классификация фактически означает, что прекращенное в силу добровольного отказа деяние является преступлением, хотя и неоконченным, и, следовательно, содержит все признаки состава преступления как основания для уголовной ответственности. Из указанного следует вывод: добровольный отказ является обстоятельством, освобождающим от ответственности, а не исключающим преступность деяния и наличие признаков состава преступления.
Нельзя не отметить, что в советский период особой проблемы ни с назначением добровольного отказа, ни со значением отказной части не было: «Добровольный отказ лица от совершения преступления устраняет его ответственность за осуществленную им предварительную преступную деятельность, выразившуюся в приготовлении или в покушении» <1>. Как видим, каждая составляющая определена в соответствии с ее естественным значением: содеянное до добровольного отказа названо соответственно приготовлением или покушением, а сам добровольный отказ — обстоятельством, которое «устраняет его ответственность за осуществленную им предварительную преступную деятельность».
<1> Советское уголовное право. Общая часть: учеб. / под ред. Н.А.Беляева, М.И.Ковалева. — М.: Юрид. лит., 1977. — С. 252.
Несколько ранее в научной литературе предлагалось признавать приготовление и покушение только видами неоконченного преступления, влекущего уголовную ответственность в связи с их недоведением до конца по независящим от виновного обстоятельствам, в то время как добровольно оставленное неоконченное преступление не должно признаваться ни приготовлением, ни покушением, то есть не должно рассматриваться как преступное.
Эту позицию применительно к покушению следующим образом излагал Н.Д.Дурманов: «По нашему мнению, теоретически и практически правильно считать покушением только действия, не приведшие к совершению преступления по причинам, не зависящим от виновного. В этом случае покушением должна признаваться только преступная и подлежащая наказанию деятельность. Добровольно оставленная деятельность по совершению преступления, не подлежащая наказанию, в таком случае остается за рамками понятия «покушение».
Слова «покушаться», «покуситься» означают в русском языке попытку совершить что-нибудь преимущественно недозволенное, неприятное, необычное, трудное и т.п.
Покушаться на что-нибудь — это значит предпринять злоумышленные незаконные действия по отношению к чему-нибудь.
Таким образом, в области уголовного права в соответствии с общим смыслом этого слова в русском языке «покушение» — действие незаконное, нетерпимое. Это означает, что добровольно оставленная деятельность по совершению преступления как качественно отличающаяся от общественно-опасной деятельности, не удавшейся по независящим от виновного обстоятельствам, не должна охватываться понятием «покушение» <2>.
<2> Дурманов, Н.Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву / Н.Д.Дурманов. — М.: Госюриздат, 1955. — С. 118.
Вполне очевидно, что Н.Д.Дурманов выступал за чистоту уголовно-правовой терминологии и полагал неприемлемым вариант ненаказуемого преступления, пусть и только неоконченного. Но и в этом вопросе, как и у всякой медали, минимум две стороны, а с учетом наслоения различных оттенков количество теоретических построений существенно затруднило поиск приемлемых ответов. Проблемное поле обозначилось достаточно широко: является ли добровольно оставленное преступление видом неоконченного преступления, содержится ли в содеянном до добровольного отказа состав преступления, является ли причина недоведения преступления до конца признаком неоконченного преступления, добровольный отказ освобождает от ответственности или исключает ее и т.д.
Между тем неоконченное преступление остается неоконченным и при добровольном отказе. Каким-либо иным оно не может быть хотя бы потому, что есть только два варианта преступления: оконченное и неоконченное. Естественно, что при добровольном отказе от доведения преступления до конца уже только в силу названия отказа преступление не может называться оконченным. А поскольку иной альтернативы нет, приходится признать недоведенное до конца вследствие добровольного отказа преступление преступлением неоконченным.
Казалось бы, безупречная логика предшествующего рассуждения должна бы всех убедить, но в литературе есть утверждения о том, что в добровольно оставленном преступлении нет состава преступления, а потому и нет самого преступления, но можно аргументировать отсутствие состава преступления.
Включение в понятия «приготовление к преступлению» и «покушение на преступление» указания на причины прекращения преступления приводит к тому, что совершенное до отказа от доведения преступления до конца вовсе не признается частью преступления, поскольку в нем нет состава из-за отсутствия признака состава «по обстоятельствам…».
Прямое указание на отсутствие состава преступления в добровольно оставленном преступном поведении содержится в Курсе уголовного права МГУ (автор Н.Ф.Кузнецова): «Основанием непривлечения к уголовной ответственности и освобождения от нее является отсутствие состава преступления. В поведении добровольно отказавшегося от преступления нет признаков неоконченного, прерванного против его воли приготовления к преступлению или покушения на преступление» <3>. С этим мнением, изложенным в более позднем учебнике, полностью солидаризуется Н.С.Александрова <4>.
<3> Курс уголовного права: учеб. для вузов: в 5 т. / под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. — М.: Зерцало-М, 1999 — 2002. — Т. 1: Общая часть. Учение о преступлении. — С. 377.
<4> Александрова, Н.С. Деятельное раскаяние и добровольный отказ от совершения преступления / Н.С.Александрова // Вестник Самарской гуманитарной академии. Сер. Право. — 2008. — N 1. — С. 52.
Как считает Б.В.Волженкин, ошибочным является мнение, что добровольный отказ от преступления возможен на стадиях приготовления и покушения на преступление: «Это представляется неверным, поскольку, как говорилось выше, приготовление и покушение согласно закону являются видами неоконченного преступления по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица. Если имел место добровольный отказ, то не было ни приготовления, ни покушения» <5>.
<5> Уголовное право России: Общая часть: учеб. / под ред. Н.М.Кропачева, Б.В.Волженкина, В.В.Орехова. — СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. — С. 549.
В диссертационном исследовании Н.М.Скорилкина на защиту вынесены два противоречивых положения по интересующему нас вопросу:
«3. Взаимосвязь и зависимость наличия уголовной ответственности и оснований, исключающих ее, таковы, что если основой уголовной ответственности является состав преступления, то основанием, исключающим уголовную ответственность, — отсутствие такового.
Отсутствие в действиях лица состава преступления и является основанием для освобождения его от уголовной ответственности при добровольном отказе от совершения преступления.
4. Добровольный отказ от совершения преступления является обстоятельством, освобождающим от уголовной ответственности, которое и предполагает, что до его появления основание уголовной ответственности было налицо» <6>. Если смотреть по четвертому положению — основание для уголовной ответственности было налицо, то был и состав преступления, но если верить третьему положению, то состав преступления при отказе отсутствует. С учетом того что в пункте 3 диссертационного исследования Н.М.Скорилкина при отказе отсутствует состав преступления, в нем содержится отмеченная противоречивость защищаемых положений.
<6> Скорилкин, Н.М. Добровольный отказ от преступления и его место в системе обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.М.Скорилкин; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Юрид. ин-т. — М., 1998. — С. 8 — 9.
А.А.Гладких утверждал следующее: «Согласно ст. 31 УК Российской Федерации добровольным отказом признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. Лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от доведения преступления до конца, не подлежит уголовной ответственности. В действиях лица, отказавшегося от продолжения преступной деятельности, отсутствует состав преступления. Не только совершенные субъектом действия, но и сам субъект перестают быть общественно опасными, его действия теряют характер приготовления и покушения. Из этого следует, что основанием освобождения от уголовной ответственности в случае добровольного отказа от совершения преступления нужно считать отсутствие в действиях лица состава преступления» <7>. Зачем освобождать от уголовной ответственности, если в действиях лица нет состава преступления? Такой вопрос автором проигнорирован.
<7> Гладких, А.А. Проблемы разграничения оснований освобождения от уголовной ответственности по статьям 31 и 75 УК Российской Федерации / А.А.Гладких // Известия Иркутской государственной экономической академии. — 2002. — N 3. — С. 74.
В автореферате кандидатской диссертации А.А.Клюев все содеянное по реализации преступного намерения не считает совершением преступления, поскольку это все представляет собой «преступления еще нет»: «Автор рассматривает добровольный отказ как институт, предшествующий установлению признаков состава преступления. Сама формулировка «добровольный отказ от совершения преступления» означает, что преступления еще нет. Отсутствие состава преступления снимает вопрос и об ответственности за такие действия» <8>.
<8> Клюев, А.А. Особенности добровольного отказа от совершения преступления в неоконченном посягательстве и в соучастии: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.А.Клюев; Кубан. гос. ун-т. — Краснодар, 2003. — С. 14.
А вот как пишет Жукова: «Добровольный отказ не является общественно опасным деянием, а наоборот, поощряется законом. За его совершение не наступает уголовная ответственность и тем более не может идти речь о наличии в добровольном отказе признаков состава преступления. Нет при этом и состава «приготовления к конкретному преступлению» и «покушения на конкретное преступление», так как в любом случае отсутствует такой признак этих составов, как прекращение действий по независящим от лица обстоятельствам (ст. 30 УК Российской Федерации)» <9>.
<9> Жукова, Т.Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. / Т.Г.Жукова; Ставропол. гос. ун-т. — Ставрополь, 2005. — С. 22.
В том же ключе рассуждает и Н.Е.Крылова: «Действительно, лицо способно до наступления общественно опасных последствий добровольно прекратить подготовку к совершению преступления или прекратить исполнение состава преступления, однако правомерно ли в этих случаях говорить о неоконченном «преступлении»? При добровольном отказе от совершения преступления (ст. 31 УК) отсутствует состав как оконченного, так и неоконченного преступного деяния, поэтому говорить о добровольном отказе как об одном из видов неоконченного преступления, как представляется, некорректно» <10>.
<10> Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учеб. для вузов [Электронный ресурс] / под ред. В.С.Комиссарова, Н.Е.Крыловой, И.М.Тяжковой. — М.: Статут, 2012.
Обстоятельную аргументацию отсутствия состава преступления при добровольном отказе предпринял О.М.Ибрагимов в полемике с В.Сверчковым, который «полагает, что добровольный отказ является разновидностью именно освобождения от уголовной ответственности, но не потому, что отсутствует состав преступления» <11>.
<11> Сверчков, В. Место добровольного отказа от преступления в системе уголовного законодательства / В.Сверчков // Уголовное право. — 2001. — N 2. — С. 29.
О.М.Ибрагимов приводит следующий ряд доводов: «Позиция В.Сверчкова ошибочна. Во-первых, приготовление и покушение не стадии преступления, а виды неоконченного деяния (ч. 2 ст. 29 УК Российской Федерации). Термин «стадии совершения преступления» в УК Российской Федерации не встречается (глава 6 называется «Неоконченное преступление»). О стадиях говорится лишь в теории уголовного права. При этом нередко смешиваются понятия «стадия» и «неоконченное деяние».
Развитие преступной деятельности может проходить следующие стадии: подготовительные действия, исполнение состава преступления и наступление общественно опасных последствий.
Во-вторых, место добровольного отказа в главе «Неоконченное преступление» УК Российской Федерации выбрано законодателем не случайно. Существует три вида неоконченного деяния: два из них — приготовление и покушение, прерванные по независящим от лица обстоятельствам, третье — добровольно прекращенное преступление (добровольный отказ).
В-третьих, утверждать об освобождении от уголовной ответственности в случае добровольного отказа нельзя. Освобождение возможно лишь тогда, когда существует основание для уголовной ответственности. Таким основанием согласно ст. 8 УК Российской Федерации является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Кодексом. Если же нет основания уголовной ответственности, не от чего и освобождать. В случае добровольного отказа состава оконченного или неоконченного преступления нет, поэтому освобождение от уголовной ответственности невозможно.
В-четвертых, отказ от признания наличия состава неоконченного преступления в деянии лица, добровольно отказавшегося от совершения преступления, по мнению В.Сверчкова, приведет к неразрешимым проблемам квалификации. Однако эти проблемы надуманны. Непонятно, зачем добровольный отказ необходимо оценивать с точки зрения наличия в нем признаков приготовления или покушения?
При добровольном отказе нет признаков ни уголовно наказуемого приготовления, ни покушения» <12>.
<12> Ибрагимов, О.М. Отличие деятельного раскаяния от добровольного отказа от преступления / О.М.Ибрагимов // Современное право. — 2006. — N 4. — С. 59 — 60.
Применительно к добровольному отказу соучастников А.А.Шакирова защищала в диссертации следующее положение: «Основанием исключения уголовной ответственности соучастника является отсутствие в предшествующих отказу действиях признаков как оконченного, так и неоконченного состава преступления» <13>.
<13> Шакирова, А.А. Добровольный отказ от преступления соучастников: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.А.Шакирова; Краснояр. гос. ун-т. — Красноярск, 2006. — С. 7.
В диссертационном исследовании С.Ю.Цуциев утверждает, что не только неоконченного или оконченного, но вовсе никакого состава преступления нет при добровольном отказе: «Добровольный отказ от преступления следует рассматривать как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, поскольку в действиях лица, добровольно и окончательно отказавшегося от доведения до конца уже начатого преступления, не содержится состава какого-либо уголовно наказуемого деяния. Его отсутствие свидетельствует об отсутствии обязанности отвечать за содеянное, что предполагает и отсутствие необходимости в освобождении от такой обязанности и от уголовной ответственности в целом, которая в данном случае исключается» <14>.
<14> Цуциев, С.Ю. Составы добровольного отказа от преступления и деятельного раскаяния после его совершения: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.Ю.Цуциев; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Акад. экономической безопасности. — М., 2008. — С. 8.
Предлагая посвятить институту добровольного отказа отдельную главу, Л.З.Тадевосян категорически не признает верным считать, что видом неоконченного преступления является «неоконченное преступление, не доведенное до конца вследствие добровольного отказа лица от окончательного осуществления своего преступного намерения», поскольку это «прямо противоречит «духу» закона»: «Так, ч. 2 ст. 33 УК РФ устанавливает: «Неоконченными преступлениями признаются покушение на преступление и приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению». Такой же подход проявляет и законодатель Российской Федерации. Отсюда следует, что добровольный отказ от совершения преступления неоконченным преступлением не считается, поскольку в случае добровольного отказа отсутствуют составы как оконченного, так и неоконченного преступления, т.е. прерванных по независящим от воли лица обстоятельствам приготовления к преступлению или покушения на него» <15>. Данное возражение Л.З.Тадевосян адресовала Г.В.Назаренко <16>. В защиту Г.В.Назаренко следует отметить, что третьим видом неоконченного преступления автором названо «неоконченное преступление, не доведенное до конца вследствие добровольного отказа», а не сам по себе «добровольный отказ от совершения преступления», как это утверждает Л.З.Тадевосян.
<15> Тадевосян, Л.З. Неоконченные преступления: монография / Л.З.Тадевосян. — М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2008. — С. 15 — 16.
<16> Назаренко, Г.В. Русское уголовное право. Общая часть: курс лекций / Г.В.Назаренко. — М., 2000. — С. 116.
Нельзя не отметить, что в другой своей работе Л.З.Тадевосян писала, что состав преступления при добровольном отказе все-таки существует, в связи с чем следует заменить слова «не подлежит ответственности» на «освобождается от уголовной ответственности»: «Анализируя институт добровольного отказа от преступления, следует обратить внимание на вторую часть разъясняющей его нормы, которая гласит: «Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, не подлежит уголовной ответственности, если фактически совершенное им деяние не содержит иного состава преступлений». В связи с этим следует отметить, что имеется существенная разница между понятиями «лицо не подлежит уголовной ответственности» и «лицо освобождается от уголовной ответственности».
В первом случае привлечение лица к уголовной ответственности исключается, тогда как при добровольном отказе от совершения преступления на стадии приготовления к преступлению или покушения в действиях лица уже наличествует определенная степень общественной опасности и его последующее положительное (позитивное) поведение исключить уголовную ответственность не может. По нашему мнению, в случае добровольного отказа от преступления лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности, а отказ от доведения преступления до конца не должен рассматриваться как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность.
Если имеет место состав преступления, то, следовательно, наличествует и основание для уголовной ответственности, а значит, при отказе от доведения преступления до конца лицо должно освобождаться от уголовной ответственности, а отказ не должен рассматриваться как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность» <17>.
<17> Тадевосян, Л.З. Сущность и виды неоконченных преступлений / Л.З.Тадевосян // Вестник Моск. ун-та МВД России. 2008. — N 4. — С. 120 — 121.