Просто и отрицательно отвечает на вопрос о наличии состава преступления в добровольно прекращенном преступлении Н.К.Семернева: «Основанием освобождения от уголовной ответственности является отсутствие состава преступления. В поведении добровольно отказавшегося от преступления лица нет признаков оконченного преступления (отсутствуют общественно опасные последствия) и признаков приготовления или покушения на преступление (лицо добровольно, а не вынужденно прекращает деяние)» <1>. Автор не обращает внимания на противоречие этого утверждения указанному несколько ранее: неоконченным преступлением является и «преступление, прерванное по обстоятельствам, зависящим от воли лица. Таковым является добровольный отказ от доведения преступления до конца» <2>. Если верно, как утверждает автор, что добровольно оставленное деяние является неоконченным преступлением, то куда делся состав этого преступления?
<1> Уголовное право. Общая часть: учеб. / отв. ред. И.Я.Козаченко. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. — С. 269.
<2> Там же. — С. 255.
Полагая добровольный отказ от совершения преступления самостоятельным институтом уголовного права, А.Г.Блинов утверждает, что он «исключает основание для привлечения лица к уголовной ответственности» <3>.
<3> Общая часть уголовного права: состояние законодательства и научной мысли / под ред. Н.А.Лопашенко. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2011. — С. 372 — 373.
О том, что добровольный отказ не просто не содержит состава, а полностью исключает состав, утверждает и М.А.Шамина: «Уголовным законодательством Российской Федерации установлено, что лицо, приступившее к совершению преступления, но впоследствии добровольно отказавшееся от доведения его до конца, даже имея возможность его завершить, освобождается от уголовной ответственности. Добровольный отказ полностью исключает состав преступления, тогда как неоконченное преступление является разновидностью состава преступления. При приготовлении или покушении на преступление лицо осуществляет какую-либо подготовительную деятельность либо начинает совершать действия, непосредственно направленные на совершение преступления, которые в дальнейшем не доводятся до конца по независящим от данного лица обстоятельствам, а при добровольном отказе лицо аналогичных действий совершать не должно» <4>. Если лицо не должно совершать ни приготовление, ни покушение, то как же ему приступить к совершению преступления, чтобы потом отказаться от доведения его до конца? Ведь в ранее опубликованной работе автор в первом же абзаце утверждала, что добровольный отказ имеет место, когда лицо, «выполняя действия по подготовке преступления или уже исполняя преступное деяние, по собственной воле отказывается от продолжения дальнейших действий по его совершению» <5>.
<4> Шамина, М.А. Особенности квалификации добровольного отказа от совершения преступления / М.А.Шамина // Проблемы права. — 2012. — N 3. — С. 206.
<5> Шамина, М.А. Дискуссионные подходы к определению понятия «добровольный отказ от совершения преступления» / М.А.Шамина // Вестник Челябинского гос. ун-та. — 2011. — N 35. — С. 66.
Попытку найти место добровольному отказу предпринял А.П.Фильченко, которому принадлежит следующее утверждение: «Другими словами, приготовление к преступлению небольшой и средней тяжести остается за рамками уголовной ответственности и по своей сути является формой добровольного отказа от совершения преступления» <6>. На этом основании и в «целях приведения УК Российской Федерации в соответствие с данным значением обстоятельств, исключающих противоправность деяния», автор полагает необходимым «заменить в ч. 2 ст. 31 УК Российской Федерации «Добровольный отказ от преступления» термин «не подлежит уголовной ответственности» конструкцией иного значения — «освобождается от уголовной ответственности». Это позволит закрепить значение добровольного отказа от совершения преступления небольшой и средней тяжести на стадии приготовления как обстоятельства, исключающего преступность деяния». Каким образом законодатель превратил приготовление к преступлению в форму добровольного отказа, науке еще предстоит выяснить, пожалуй, так же, как и то, почему «освобождается» означает «исключает».
<6> Фильченко, А.П. Уголовная противоправность деяния и обстоятельства, ее исключающие / А.П.Фильченко // Вестник Воронежского гос. ун-та. Серия: Право. — 2014. — N 1. — С. 192.
Излишний акцент на причине прерванности преступления вкупе с отрицанием состава преступления при добровольном отказе приводят к несколько необычным выводам. Так, характеризуя соответствующие положения уголовного законодательства стран Содружества Независимых Государств и Балтии, Н.Ф.Кузнецова писала: «Вынужденно для субъекта прерванные виды неоконченного преступления являются антиподами добровольного отказа от преступления, который всегда происходит по зависящим от лица обстоятельствам. К сожалению, на законодательной позиции по этому вопросу некоторых УК, в частности УК Украины, сказалась распространенная в теории уголовного права ошибка, а именно смешение стадий подготовки и совершения преступлений с прерванными на той или иной стадии приготовлением и покушением. Непосредственно в стадиях подготовки и совершения преступления отсутствует признак прерванности по независящим от лица обстоятельствам. Стадии — это этапы подготовки и совершения преступления. Каждый последующий этап поглощает предыдущий, и сами по себе без вынужденной прерванности они не общественно опасны» <7>.
<7> Кузнецова, Н.Ф. Сравнительный анализ института преступления по Уголовным кодексам стран СНГ и Балтии // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. — 2003. — N 3. — С. 26.
Нет в добровольно оставленном деянии ни состава как формального признака, ни общественной опасности как материального признака преступления. Оказывается, что общественная опасность появляется только в случае «прерванности по независящим от лица обстоятельствам». Но если причина появления общественной опасности — прерванность по независящим обстоятельствам, то при отсутствии такой прерванности общественная опасность не должна появиться. Иными словами, нет прерванности по независящим обстоятельствам — нет общественной опасности. А далее и появляется необычный вывод: оконченное преступление не прерывалось по причинам, не зависящим от воли виновного, следовательно, оно не общественно опасно. По всей видимости, общественная опасность присуща не только оконченному преступлению, но и любой его части, в противном случае нет оснований для привлечения к уголовной ответственности независимо от причин прерывания деяния.
Впрочем, вопрос о наличии или отсутствии состава преступления в содеянном до добровольного отказа от доведения преступления до конца интересует нас не в смысле разрешения спора: добровольный отказ освобождает от ответственности или исключает ответственность <8>, а в смысле обязательности включения в определение неоконченного преступления указания на причины недоведения преступления до конца.
<8> Звечаровский, И.Э. Добровольный отказ от доведения преступления до конца / И.Э.Звечаровский. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — С. 24 — 46.
Как это и принято в науке, утверждению об отсутствии в добровольно оставленном преступлении состава преступления противопоставляется утверждение о наличии состава преступления в добровольно оставленном преступлении.
С.Ф.Милюков и Т.Н.Дронова специально подчеркивают сохранение значения или природы содеянного до добровольного отказа: «Представляется, что субъект начинает совершать именно преступление и его же (преступление) сам добровольно обрывает. Последующее его поведение не может влиять на изменение природы уже содеянного, как этого не происходит в ситуациях, подпадающих под действие ст. 75 — 76 и 80-1 УК» <9>. Еще более конкретно подчеркнул свою позицию С.Ф.Милюков в другой совместной работе: «По мнению одного из авторов настоящей статьи (С.Ф.Милюкова), при добровольном отказе в действиях лица также содержатся признаки состава неоконченного преступления» <10>.
<9> Милюков, С.Ф. Современные проблемы регулирования ответственности за неоконченное преступление и нормативных условий добровольного отказа от него / С.Ф.Милюков, Т.Н.Дронова // Российский ежегодник уголовного права. — 2006. -N 1 / под ред. Б.В.Волженкина. — СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, изд-во юрид. факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2007. — С. 774.
<10> Милюков, С.Ф. Неоконченное преступление: определение понятия и его толкование / С.Ф.Милюков, Т.Н.Дронова // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. — 2008. — N 1. — С. 114. См. также: Милюков С. Определение понятия неоконченного преступления в современной уголовно-правовой литературе / С.Ф.Милюков, Т.Н.Дронова // Уголовное право. — 2008. — N 2. — С. 46.
В автореферате кандидатской диссертации Н.Н.Баймакова пишет: «Аргументировано положение об исключении из ч. 2 ст. 31 УК Российской Федерации словосочетания «за преступление», поскольку добровольный отказ возможен лишь при отсутствии в содеянном состава преступления» <11>.
<11> Баймакова, Н.Н. Момент окончания преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.Н.Баймакова; Рос. акад. правосудия. — М., 2011. — С. 8.
И.Я.Козаченко и Г.П.Новоселов, рассуждая о правовой природе добровольного отказа, утверждают: «Мы не разделяем мнения об отсутствии при добровольном отказе каких- либо признаков состава преступления…» <12>
<12> Козаченко, И.Я. Уголовное право. Общая часть: учеб. для бакалавров / И.Я.Козаченко, Г.П.Новоселов. — М.: Юрайт, 2014. — С. 244.
Существенные нарекания у Д.Б.Дрыженко и И.П.Семченкова вызвала составляющая определений приготовления и покушения, обозначенная словами «если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам». Авторы пишут: «Недостаток этой составляющей заключается в том, что она являет собой обязательное условие признания определенных действий приготовлением. Так, если исходить из буквального толкования ч. 1 ст. 30 УК Российской Федерации, то указанные в ней действия нельзя признать приготовлением, если деяние, например, не было доведено до конца добровольно. В данной связи оказывается совершенно непонятным, что мешает и в этой ситуации признать такие действия приготовлением и чем, если не приготовлением, они являются. По нашему мнению, данная составляющая — условие рассматриваемой нормы — вообще не должна касаться вопроса о содержании приготовительных действий, а сами действия, образующие приготовительную деятельность, всегда должны признаваться приготовлением к преступлению вне зависимости от того, как развивались дальнейшие события» <13>.
<13> Дрыженко, Д.Б. Приготовление к преступлению стадией преступления не является / Д.Б.Дрыженко, И.П.Семченков // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского ун-та МВД России. — 2014. — N 4 (38). — С. 14.
Авторы справедливо подчеркивают, «что вопрос о признании определенных действий приготовлением и вопрос об условиях уголовной ответственности за эти действия далеко не тождественны. Принимая во внимание этот факт, действующую редакцию ч. 1 ст. 30 УК Российской Федерации следует признать неудачной на том основании, что при изложении данной нормы имелось в виду одно, а получилось, как это подчас бывает, другое. Подразумевалось условие наступления уголовной ответственности за приготовление к преступлению, а вышло условие признания определенных действий приготовлением к преступлению» <14>. Естественным выводом из указанного стало предложение авторов об исключении причин неокончания преступления из определений приготовления и покушения и включении их в условия уголовной ответственности за указанные виды неоконченного преступления.
<14> Там же. — С. 14 — 15.
Предложения об исключении из определения неоконченного преступления указания на причины недоведения преступления до конца высказывались ранее и продолжают обосновываться в настоящее время.
В рецензии на работу Н.Ф.Кузнецовой о приготовлении и покушении Н.В.Лясс возразила против придания решающего значения такому признаку неоконченных преступлений, как причины незавершения преступления: «Из сказанного вытекает, что нельзя признать основным отличительным признаком неоконченного преступления «ненаступление преступного результата по обстоятельствам, не зависящим от субъекта преступления».
Представляется, что специфика предварительной преступной деятельности заключается в характере действий лица при приготовлении и покушении и при отсутствии результата, предусмотренного составом преступления. По прямому указанию закона (ст. 15 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, ст. 19 УК РСФСР) «причины, в силу которых преступление не было доведено до конца», учитываются судом при определении наказания, следовательно, являются только критерием общественной опасности содеянного» <15>.
<15> Лясс, Н.В. Рец. на книгу Кузнецовой, Н.Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву / Н.В.Лясс. — МГУ, 1958. — 203 с. // Правоведение. — 1959. — N 4. — С. 160.
Рассуждая о юридической природе добровольного отказа от продолжения преступления, П.В.Коробов приводит ряд заслуживающих внимания аргументов в пользу признания преступности содеянного до добровольного отказа:
- согласно ч. 1 ст. 31 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российский Федерации) (в редакции 1996 года) «добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению». Но приготовление к преступлению рассматривается законодателем как преступление, хотя и неоконченное (ч. 2 ст. 29 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года));
- в ч. 2, 3 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) указывается на добровольный отказ «от доведения преступления до конца». Тем самым констатируется, что содеянное «отказчиком» носит преступный характер;
- в соответствии с ч. 3 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) «лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления». Слово «иной» показывает, что в содеянном уже имеется состав приготовления к преступлению или состав покушения на преступление, т.е. состав неоконченного преступления;
- из ч. 4 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) видно, что «организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца». Речь идет о соучастии в преступлении. И если исполнитель преступления не довел его до конца, он уже совершил преступление, пусть и неоконченное. Согласно ч. 5 ст. 34 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) «в случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление». То и другое — виды неоконченного преступления (ч. 2 ст. 29 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года));
- при безуспешности усилий организатора преступления и подстрекателя к преступлению предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания (ч. 5 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года)). Сопоставление нормативов, содержащихся в ч. 4, 5 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года), убедительно доказывает преступность деяния организатора преступления и подстрекателя к преступлению, от доведения которого до конца они добровольно отказались. Действительно, ведь факт предотвращения ими доведения преступления исполнителем до конца или факт его непредотвращения не могут как-либо повлиять на общественную опасность содеянного этими соучастниками преступления. Но в ч. 5 ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) законодатель однозначно презюмирует преступление с их стороны, поскольку говорит о назначении наказания за него;
- в примечаниях к некоторым статьям Особенной части УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) имеются в виду типичные случаи добровольного отказа от продолжения преступления. Например, в примечании к ст. 205 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) записано: «Лицо, участвовавшее в подготовке акта терроризма, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма и если в действиях этого лица не содержится иного состава преступления». Высказываясь здесь о юридической природе норм о таком отказе, законодатель четко указывает на освобождение лица от уголовной ответственности <16>.
<16> Коробов, П.В. Природа норм о добровольном отказе от продолжения преступления [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://sartraccc.ru/i.php?filename=Pub/korobov(27-05-05).htm&oper=read_file. — Дата доступа: 05.01.2016.
Изложенное позволило П.В.Коробову высказать предложение исключить из ч. 1, 3 ст. 30 УК Российский Федерации неоправданную оговорку «если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам», а также изменить название ст. 31 УК Российский Федерации (в редакции 1996 года) на «Освобождение от уголовной ответственности вследствие добровольного отказа от продолжения преступления» <16>.
Наличие в определении неоконченного преступления такого признака, как прекращение совершения преступления по независящим от виновного обстоятельствам, естественным образом находится в противоречии с определением добровольного отказа от завершения преступления. Дело в том, что добровольный отказ только и может быть осуществлен от еще не оконченного преступления, которое по закону не оканчивается по независящим от лица обстоятельствам. Но невозможно добровольно или по своей воле отказаться от продолжения того, что прекращено против этой воли. В этом состоит суть противоречия, которое уже неоднократно отмечалось в научной литературе.
А.П.Козлов описывает это противоречие следующим образом: «В частности, при исследовании добровольного отказа от доведения преступления до конца мы привыкли к расхожим фразам о возможности добровольного отказа на стадии приготовления и неоконченного покушения и невозможности его на стадии окончательного покушения. Кроме того, в ч. 1 ст. 31 УК 1996 года законодатель прямо признает добровольным отказом «прекращение лицом приготовления к преступлению». При этом законодателем не замечены противоречия, которые заложены в данных фразах. Ведь разрешая вопрос о возможности или невозможности добровольного отказа при покушении, мы с необходимостью входили и входим в формально-логическое противоречие с законом, поскольку согласно ч. 2 ст. 15 УК РСФСР 1960 года и ч. 3 ст. 30 УК Российской Федерации 1996 года покушением признавалось и признается прерванная помимо воли лица преступная деятельность, тогда как по ст. 16 УК РСФСР (ст. 31 УК Российской Федерации) под добровольным отказом понимается прекращенная по воле лица деятельность. Особенно нелепо выглядит данное противоречие в действующем уголовном законе, поскольку сам же законодатель признает приготовлением прерванную по независящим от лица обстоятельствам деятельность (ч. 1 ст. 30 УК Российской Федерации 1996 года) и здесь же в ч. 1 ст. 31 УК считает возможным добровольный отказ при приготовлении. Так возможно ли прекращение преступного поведения по воле лица на стадии прерванной помимо воли лица деятельности? Даже постановка такого вопроса — нонсенс, не говоря уже о его разрешении. И хотя в теории уголовного права указывалось на выведенное противоречие… тем не менее, теория уголовного права традиционно рассматривает вопрос о соотношении добровольного отказа со стадиями совершения преступления с позиций приготовления и покушения. Как видим, это нашло отражение и в новом УК.
Здесь мы сталкиваемся с попыткой обосновать понимание приготовления и покушения в двух смыслах: как стадий совершения преступления и в качестве видов неоконченной преступной деятельности. Однако такой подход неприемлем ни теоретически, ни практически, так как: а) теряется однозначность понимания того или иного термина, которая так важна и для теории, и для практики; б) указанные явления (стадии совершения преступления и виды неоконченной преступной деятельности) столь существенно отличаются друг от друга правовой природой, что одинаковое терминологическое оформление их представляется необоснованным; в) на примере соотношения добровольного отказа и других правовых институтов с приготовлением и покушением видна приемлемость самой постановки вопроса в зависимости от того, что мы имеем в виду — стадии или неоконченную преступную деятельность.
Именно поэтому о добровольном отказе от доведения преступления до конца следует говорить лишь применительно к стадиям совершения преступления: созданию условий, частичному совершению деяния-исполнения, полному совершению деяния-исполнения, частичным последствиям, что необходимо требует самостоятельного рассмотрения стадий совершения преступления и их отдельных этапов» <17>.
<17> Козлов, А.П. Учение о стадиях преступления / А.П.Козлов. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. — С. 33 — 34.
Автор вполне обоснованно подчеркивает необходимость различать стадии преступления и виды неоконченных преступлений. Однако это не предрешает исключительность возможности рассмотрения добровольного отказа сквозь призму стадий преступления. Нелогичность или противоречивость сочетания добровольного отказа и неоконченного преступления справедлива только применительно к существующему определению неоконченного преступления. Причиной же этой противоречивости как раз и является наличие в определении указания на недоведение преступления до конца по независящим от лица обстоятельствам. Однако при устранении этого указания из определения ничто не мешает рассматривать добровольный отказ сквозь призму уже неоконченного преступления, коль скоро таковым деяние признается независимо от причин неокончания. Более того, такое рассмотрение выглядит вполне логично, поскольку отказаться от доведения до конца можно только при условии, что конец преступления еще не достигнут, т.е. преступление не окончено.
В изложении Н.Баймаковой рассматриваемое противоречие выглядит следующим образом: «Законодатель, определяя добровольный отказ от преступления через приготовление и покушение на преступление, выбрал, на наш взгляд, спорную позицию, поскольку неоконченное преступление и добровольный отказ — это взаимоисключающие понятия, и, следовательно, одно через другое определять нельзя.
Добровольный отказ по своей правовой природе — это основание, устраняющее уголовную ответственность лица за начатую, но остановленную по собственной инициативе преступную деятельность. Отличительным же признаком неоконченного преступления является его прерванность, т.е. прекращение преступной деятельности по независящим от лица обстоятельствам. Основанием для непривлечения лица к уголовной ответственности и освобождения от нее при добровольном отказе является отсутствие состава преступления. То есть нет состава не только оконченного, но и неоконченного преступления» <18>.
<18> Баймакова, Н. Место добровольного отказа от преступления в УК Российской Федерации / Н.Баймакова // Мировой судья. — 2009. — N 4. — С. 18 — 19.
Эту же мысль автор сделала положением, выносимым на защиту кандидатской диссертации: «Результаты проведенного исследования показывают, что законодательное определение добровольного отказа от преступления через приготовление и покушение на преступление нуждается в уточнении, поскольку невозможно отказаться от доведения преступления до конца, когда оно прекращается по обстоятельствам, не зависящим от виновного, и, следовательно, одно через другое определять нельзя» <19>.
<19> Баймакова, Н.Н. Момент окончания преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н.Н.Баймакова; Рос. акад. правосудия. — М., 2011. — С. 8.
Как видим, автор в попытке уйти от одного противоречия впала в другое, утверждая об отсутствии состава преступления в добровольно оставленном преступлении: если нет состава преступления, то вовсе нет преступления, а как можно отказаться от того, чего нет?