Одной из существенных проблем уголовной ответственности за соучастие в преступлении является проблема оценки совместного совершения преступления лицом, обладающим всеми необходимыми признаками субъекта преступления (далее – надлежащий субъект), и лицом, которое не является субъектом преступления в силу недостижения возраста уголовной ответственности или невменяемости (далее – ненадлежащий субъект). Такая оценка существенно осложняется при наличии у надлежащего субъекта ошибки в субъектности совместно с ним действующего лица.
Подобная ошибка может выражаться в том, что:
- надлежащий субъект убежден в совершении преступления совместно с другим надлежащим субъектом, который в действительности субъектом совместного преступления не является;
- надлежащий субъект убежден в совершении преступления совместно с ненадлежащим субъектом, который в действительности является надлежащим субъектом совместного преступления.
Указанная совместность включает два возможных варианта, имеющих значение для квалификации и различающихся по видам соучастия: сложное соучастие или соисполнительство. Соответствующим образом изменяется и квалификация действий ошибающихся исполнителей или соисполнителей и соучастников иных видов.
Нельзя сказать, что вопрос о квалификации подобных ошибок обременен вниманием исследовательского сообщества. В юридической литературе немногочисленные мнения ученых по оценке указанных ситуаций несколько расходятся.
М.И.Ковалев во второй части своего обстоятельного труда о соучастии <1> в нескольких местах касался вопроса об ошибке в признаках соучастия. Соберем высказывания автора воедино:
– признав посредственным причинением намеренное использование для совершения преступления несубъекта, автор утверждал следующее: “Иное дело, когда соучастники не знают о том, что исполнитель, совершающий преступление, представляет собой невменяемое или несовершеннолетнее лицо, которое в силу этого не может нести ответственности. В этом случае, как нам представляется, нет и не может быть посредственного причинения в той же мере, как и не может быть соучастия в преступлении.
В этом случае, по нашему мнению, речь может идти лишь о покушении на преступление, именно о покушении с негодными средствами, когда субъект ошибочно полагал, что эти средства являются годными” <1>;
- “Субъективное отношение между исполнителем и подстрекателем или пособником может быть осложнено ошибкой, то есть ошибочным представлением соучастника об основных или квалифицирующих элементах совершаемого исполнителем состава преступления, и вытекающей отсюда ошибкой в характере оказываемого содействия. Эти ошибки могут быть самыми разнообразными” <1>;
- автор предлагал различать: 1) заблуждения “в самих конструктивных признаках соучастия”; 2) заблуждения “в признаках, лишь изменяющих его характер”; 3) заблуждения в отношении “чисто личных обстоятельств”:
1) об ошибке в конструктивных признаках соучастия в преступлении:
“Ошибка в конструктивных признаках соучастия в преступлении представляет собой ошибочное представление о наличии или отсутствии тех признаков, без которых вообще невозможно соучастие. К ошибкам этого рода относится ошибочное представление соучастников о том, что исполнитель преступления действует умышленно, тогда как он действует не умышленно, и ошибочное представление о том, что исполнитель действует невинно или по неосторожности, тогда как он действует умышленно.
Вопрос этот, на наш взгляд, следует решать таким образом: в первом случае соучастие невозможно, так как на стороне участвующих в преступлении лиц нет единства действий, образуемых умыслом. Если подстрекатель склоняет субъекта к причинению умышленных тяжких телесных повреждений, а исполнитель совершит неосторожное убийство, то каждый из них будет отвечать по-разному. Подстрекателя следует признать виновным в покушении на причинение умышленных тяжких телесных повреждений, а исполнителя в неосторожном убийстве.
Во втором случае соучастие также невозможно. Оно вытесняется посредственным причинением, так как соучастники, склоняющие кого-то к преступлению и содействующие ему, полагая, что их контрагент действует неумышленно, тем самым превращают этого контрагента в слепое орудие осуществления своих целей. Разумеется, их положение не может изменить тот факт, что, вопреки их представлению, использованный ими для своих целей субъект в действительности действует сознательно и по своим собственным побуждениям” <1>;
2) об ошибках в признаках, лишь изменяющих характер соучастия: “Иное дело, когда соучастники заблуждаются относительно тех обстоятельств и признаков, которые не исключают соучастие в преступлении, а лишь изменяют квалификацию действий соучастников. Здесь возможен целый ряд различных комбинаций” <1>;
3) об ошибках в отношении личных обстоятельств:
“Знание же или незнание соучастниками чисто личных обстоятельств, характеризующих исполнителя, которые хотя и могут влиять на характер его ответственности в сторону смягчения или усиления ее, но никакого отношения к элементам состава преступления не имеют: первая судимость, хорошая или плохая производственная характеристика, семейное положение и т.п., не может оказать никакого влияния на их ответственность” <1>.
<1> Ковалев, М.И. Соучастие в преступлении: в 2 ч. // Уч. труды Свердл. юрид. ин-та. – Свердловск, 1960. – Ч. 1: Понятие соучастия. – Т. 3. – 288 с.
В.С.Комиссаров считает, что “если соучастники не осознают невменяемости или несовершеннолетия исполнителя, то содеянное следует квалифицировать как покушение на преступление с негодными средствами” <2>.
<2> Уголовное право России. Общая часть: учеб. для вузов / под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. – М.: Зерцало, 2005. – С. 329.
По мнению А.В.Шеслера, в случаях, когда имеет место фактическая ошибка одного из участников преступления в отношении возраста уголовной ответственности или вменяемости другого лица, совместно с ним совершающего преступление, действия лица, допустившего такую ошибку, следует квалифицировать как покушение на совершение соответствующего преступления в соучастии (например, при совершении кражи по ч. 3 ст. 30 и п. “а” ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации)) <3>.
<3> Курс уголовного права: учеб. для вузов: в 5 т. – М.: Зерцало, 1999 – 2002. – Т. 1: Общая часть. Учение о преступлении / Г.Н.Борзенков [и др.]; под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. – 1999. – С. 389. Это же утверждение см. также: Уголовное право. Общая часть: учеб. / под ред. А.Н.Тарбагаева. – М.: Проспект, 2011. – С. 215.
Мнение М.И.Ковалева и других авторов о квалификации ошибки в субъектности соучастника как покушения с негодными средствами вызвало возражения в научной среде.
Так, А.И.Рарог выступил против “перевода проблемы из плоскости соучастия в плоскость неоконченного преступления”. В частности, он указывал, что первым аргументом против такого перевода является сомнительная правомерность использования фикции: преступление, фактически доведенное до конца, признается неоконченным (например, покушение на убийство при наличии трупа); второй аргумент сводится к тому, что лицо, непосредственно не выполнявшее объективной стороны преступления, нельзя признать исполнителем пусть даже неоконченного преступления; третий аргумент связан с социально и юридически не обоснованной необходимостью смягчения наказания подстрекателю, организатору или пособнику в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК Российской Федерации.
Автор полагал, что на первый взгляд человек, организовавший убийство с помощью другого лица, оказавшегося в момент лишения потерпевшего жизни невменяемым, выполнил функции, описанные в ч. 3 ст. 33 УК Российской Федерации, поэтому его действия следовало бы квалифицировать именно как действия организатора убийства. По мнению А.И.Рарога, тем не менее, нельзя не считаться с аксиомой, что “при одном субъекте и одном несубъекте соучастие возникнуть не может”. Значит, использование фикции, состоящей в признании фактически завершенного преступления покушением, является неизбежным. Однако при квалификации действий такого соучастника нельзя уйти от его фактической функции, то есть действий организатора, подстрекателя или пособника. Автор приводил пример, согласно которому склонение к совершению убийства лица, оказавшегося невменяемым, следует квалифицировать, вопреки мнению М.И.Ковалева, не как покушение с негодными средствами на убийство, а как покушение на подстрекательство к убийству. А неизбежное при такой квалификации смягчение наказания за преступление, которое фактически было доведено до конца, надо рассматривать как один из недостатков УК Российской Федерации <4>.
<4> Рарог, А.И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений: практ. пособие. – М.: ТК Велби: Проспект, 2006. – С. 207 – 208.
Критикуя подход М.И.Ковалева, А.И.Рарог согласился с его базовой посылкой или с аксиомой, что “при одном субъекте и одном несубъекте соучастие возникнуть не может”, и, тем не менее, признал соучастием подстрекательство невменяемого к преступлению, предложив квалифицировать его как покушение на подстрекательство. При этом автор считает такую квалификацию фикцией, состоящей в признании фактически завершенного преступления покушением. Либо исходная аксиома неверна, либо вывод автора нельзя признать верным, ибо если нет соучастия, то не может быть и подстрекательства, пусть даже и частичного (неоконченного), и наоборот, если есть подстрекательство, то есть и соучастие. По существу наряду с фикцией признания неоконченным оконченного преступления автор употребил, хотя и не обозначил, еще одну фикцию, признав соучастием невозможное соучастие.
Применительно к совершению преступления группой лиц Л.Л.Кругликов писал, что в случае “заблуждения, когда виновный не осознавал, что объединил усилия с невменяемым, малолетним и т.п., содеянное должно оцениваться по правилам фактической ошибки, то есть как покушение на более опасный квалифицированный вид преступления (посягательство группой лиц)” <5>.
<5> Кругликов, Л.Л. Преступная группа как квалифицирующее обстоятельство (трактовка в новейших диссертационных исследованиях) [Электронный ресурс] // Налоговые и иные экономические преступления: сб. науч. статей / Ярослав. гос. ун-т им. П.Г.Демидова; под ред. Л.Л.Кругликова. – Ярославль, 2002. – Вып. 4. – Режим доступа: http://lib.yar.ru/yarcln/edoc/yarsu/pdf/185800.pdf. – Дата доступа: 05.03.2015.
Д.А.Гарбатович полагал, что не как покушение на подстрекательство, а как подстрекательство к преступлению должна квалифицироваться подобная ошибка: “Если лицо, склоняя других лиц к совершению преступления, ошибочно считало, что указанные лица не подлежат уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, то действия склоняющего лица должны быть квалифицированы как подстрекательство к совершению преступления” <6>. Стадии, таким образом, по мнению указанного автора, вовсе не должны отражаться в квалификации действий подстрекателя. Но еще более непонятны мотивы игнорирования автором того обстоятельства, что субъект, подстрекающий к совершению преступления лицо, не подлежащее уголовной ответственности, должен рассматриваться как посредственный исполнитель, но никак не подстрекатель.
<6> Гарбатович, Д.А. Квалификация уголовно-правовых деяний по субъективной стороне / Д.А.Гарбатович. – М.: Юрлитинформ, 2009. – С. 102.
Л.Д.Ермакова возразила против признания В.С.Комиссаровым случаев заблуждения исполнителя “в отношении возраста или вменяемости участников группы” покушением с негодными средствами <7>. Автор утверждала следующее: “Следует напомнить, что наука уголовного права различает два вида покушения: годное и негодное. Негодным покушением признается покушение на негодный объект (Н.Ф.Кузнецова считает – на негодный предмет. – Прим. авт.) и с негодными средствами, когда виновным используются непригодные средства преступления в данной конкретной обстановке (вместо яда ошибочно используется безвредное лекарство) или абсолютно непригодные средства при любых обстоятельствах (заговоры, порча, сглаз). Надо понимать, что рассматриваемые нами случаи могут относиться к первой разновидности покушения с негодными средствами. Но при этом не следует упускать из вида правила квалификации таких покушений” <7>. Л.Д.Ермакова определила, что квалификация проводится по направленности умысла виновного, т.е. по пункту статьи УК Российской Федерации, предусматривающему ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 УК Российской Федерации, если согласиться с авторами, то при убийстве с использованием малолетнего в качестве соисполнителя действия подстрекателя следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. “ж” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации, при массовых беспорядках, организованных виновным, участниками которых были исключительно подростки в возрасте 12 – 13 лет, – по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 212 УК Российской Федерации. Однако фактические обстоятельства не соответствуют понятию покушения, т.к. в соответствии с ч. 3 ст. 30 УК Российской Федерации покушением признаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. По мнению автора, “фактические же обстоятельства свидетельствуют об обратном: в первом примере – смерть потерпевшего наступила, во втором – нарушение общественной безопасности и общественного порядка произошло в полном объеме, оно сопровождалось насилиями, погромами, поджогами, применением оружия и т.д., т.е. преступления были доведены до конца. Так что же это: покушение или оконченное преступление? Вопрос отнюдь не риторический, а сугубо практический: как квалифицировать действия организатора массовых беспорядков? Совершенно очевидно, что при использовании понятия института неоконченного преступления он остается неразрешенным” <8>.
<7> Энциклопедия уголовного права: в 35 т. – СПб.: Издание профессора Малинина – СПб ГКА, 2007. – Т. 6: Соучастие в преступлении. – С. 34.
<8> Там же. – С. 35.
Дабы усилить положительное отношение к позиции Р.Р.Галиакбарова о групповом способе совершения преступления совместно с невменяемым лицом, Л.Д.Ермакова указала на то, что его позиция является универсальным теоретическим средством решения многих вопросов, возникающих в судебной практике при квалификации преступлений, совершаемых в соучастии. Приведен и соответствующий вопросный пример из этой практики (см.: Суд обоснованно признал доказанным совершение лицами в состоянии невменяемости общественно опасных деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 208, ч. 1 ст. 239, ч. 3 ст. 127, п. “а”, “г”, “е” ч. 2 ст. 117 УК Российской Федерации (в редакции от 08.12.2003): определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, 30 марта 2004 г., N 4-О04-37 (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2004. – N 12. – С. 19 – 21). Воспроизведем пример в сокращении Л.Д.Ермаковой: “По определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2004 N 4-О04-37 Давыдов был признан лицом, совершившим в состоянии невменяемости общественно опасные действия, выразившиеся в создании незаконного вооруженного формирования (ч. 1 ст. 208 УК Российской Федерации), в создании общественного объединения, посягающего на личность и права граждан (ч. 1 ст. 239 УК Российской Федерации), незаконном лишении свободы, совершенном организованной группой (ч. 3 ст. 127 УК Российской Федерации), в истязаниях, совершенных при отягчающих обстоятельствах (п. “а”, “г”, “е” ч. 2 ст. 117 УК Российской Федерации), Привалов, который совершал общественно опасные действия тоже в невменяемом состоянии, в участии в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК Российской Федерации). Согласно акту судебной психолого-психиатрической экспертизы Давыдов и Привалов были признаны страдающими хроническим психиатрическим расстройством в форме шизофрении. К ним были применены принудительные меры медицинского характера. По данному делу были признаны виновными и осуждены Дергузова и Ломакина по ч. 2 ст. 208 и ч. 2 ст. 239 УК Российской Федерации (в редакции от 08.12.2003).
По делу известно, что Давыдов совместно с Дергузовой в период примерно с 1990 года пропагандировал “теорию общественного счастья”, согласно которой современное общество нуждается в усовершенствовании путем воспитания нового поколения людей с помощью специальных методов воспитания. С этой целью Давыдов создал общественную организацию “Б.К.Н.Л. “Портос” (братство кандидатов в настоящие люди поэтизированного объединения разработки теории общественного счастья) из числа единомышленников, которые должны были играть роль “избранных воспитателей”. Организация была зарегистрирована в ноябре 1993 г. в Калужской области и имела свои подразделения на территории России и Украины. С конца 1999 года и по 7 декабря 2000 г. члены организации постоянно проживали на арендованной бывшей базе отдыха завода “Салют” в Люберецком районе Московской области.
Организация “Портос” имела четкую структуру, основанную на жесткой дисциплине и безусловном подчинении руководителю и воспитателям рядовых членов и наемных рабочих, большей частью состоящих из несовершеннолетних, вовлеченных в организацию из неблагополучных семей обманным путем (под предлогом хорошей работы и учебы): у несовершеннолетних отбирались документы, удостоверяющие личность, подростки принудительно удерживались на территории базы под страхом физического насилия. Для охраны своей территории Давыдов создал незаконное вооруженное формирование в количестве 150 человек из числа выходцев из стран ближнего зарубежья. При обыске было обнаружено большое количество огнестрельного и газового оружия. Территорию базы охраняли не только люди, но и собаки. “Воспитатели” постоянно носили оружие, проводили занятия по обращению с оружием и учебные стрельбы. Несовершеннолетние удерживались на базе насильно, принуждались к тяжелым работам, телефонные разговоры контролировались воспитателями, письма проверялись. За нарушения требований применялись физические наказания: систематические побои, сечение кожаной плетью (не менее 50 ударов).
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отклонив жалобу адвокатов в отношении Давыдова, признала решение Московского областного суда, согласно которому он был признан идеологом развиваемой им “теории счастья”, организатором и руководителем общественной организации “Портос”, деятельность которой была сопряжена с насилием над гражданами, правильным” <9>.
<9> Там же. – С. 36 – 37.
Л.Д.Ермакова пришла к заключению, что ни посредственное причинение, ни самостоятельная ответственность преступников организации “Портос” не могут быть теоретическим обоснованием принятого, на наш взгляд, правильного решения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации <10>.
<10> Там же. – С. 38.
Тот вопрос, который, по мнению Л.Д.Ермаковой, должна разрешить позиция Л.Л.Галиакбарова, состоял в следующем: “Возникает вопрос иного порядка. Если в ранее приведенном примере из судебной практики (дело Прокопьева) и других примерах абстрактного характера, используемых авторами, когда организатор или подстрекатель преступления привлекали невменяемых для реализации своей преступной цели, то в данном случае сам организатор объединения оказался невменяемым. В юридическом смысле организации “Портос” вроде как бы и не было, поскольку отсутствует субъект преступления. Если не было организации, то не может быть и ее участников. Сами по себе они не создавали объединения и незаконного вооруженного формирования, а были единомышленниками Давыдова, не подозревая о душевной болезни своего руководителя. Их поведение находилось в объективной причинной связи с общественно опасными действиями Давыдова, а субъективная связь, как выяснилось позже, отсутствовала, она была односторонней” <11>. Автор полагает, что цепочка “организатор, руководитель объединения – участник объединения” является обязательной для форм соучастия, предусмотренных ст. 208, 209, 210, 239, 2821 УК Российской Федерации, указывает: “Если нет организатора и руководителя, то нет и участника объединения. Есть индивидуально совершенное преступление – хранение и ношение оружия. Такая квалификация не соответствует характеру и степени общественной опасности действий участников объединения. Ведь “воспитатели” Дергузова и Ломакина, осужденные по данному делу, лично не принимали участия в насильственных действиях (насильственные действия совершали Давыдов и Привалов), они только создавали своими жесткими требованиями особой дисциплины, а также ношением при себе оружия психотравмирующую обстановку для проживания несовершеннолетних, что не образует признаков самостоятельных преступлений (кроме ношения оружия)” <11>.
<11> Там же.
Полагаем, что в возражениях против признания указанной ошибки покушением на преступление произошла логическая ошибка. При определении квалификации убийства автор утверждает, что факт наступления смерти потерпевшего свидетельствует об оконченности преступления, а потому она не согласна с тем, что при убийстве с использованием малолетнего в качестве соисполнителя действия подстрекателя следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. “ж” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации. Между тем юридическая оценка должна охватывать не только наступление или ненаступление общественно опасных последствий, она должна охватывать все юридически значимые признаки, ибо нельзя нарушать логическое правило: на основании частноутвердительного вывода делать вывод общеутвердительный, поскольку наличие части само по себе не доказывает наличие целого. Одним из юридически значимых (влияющих на квалификацию) признаков в анализируемом случае является квалифицирующее обстоятельство – совершение преступления группой лиц или соисполнительство. Отсутствие данного обстоятельства не позволяет признать наличие оконченного квалифицированного состава преступления, если, конечно, не прибегать к объективному вменению. При наступлении общественно опасного последствия в виде смерти потерпевшего есть оконченное преступление с простым составом, однако для признания преступления оконченным требуется установить наличие признаков не любого из составов, а наличие признаков именно того состава преступления, которое было задумано виновным лицом.
С точки зрения содержательной указанная ошибка в оценке неоконченного преступления состоит в том, что за основу определения покушения взято не наличие в содеянном только части признаков состава преступления, а наличие сугубо недоразвития объективной стороны состава преступления – ненаступления общественно опасных последствий – вне связи такого недоразвития с иными обязательными признаками состава преступления.
Остается лишь еще раз повторить, что состав преступления не исчерпывается только признаками объективной стороны состава преступления и при квалификации преступления как оконченного или неоконченного необходимо учитывать не только признаки объективной стороны состава, но и объективные и субъективные квалифицирующие обстоятельства.