Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по законодательству Республики Беларусь

Договор факторинга в последнее время начинает занимать значительное место в цивилистических исследованиях. Объясняется это все большим значением, которое в современных экономических условиях приобретают сделки, направленные на оборот прав требований из обязательства. Последнее обстоятельство обусловлено, в свою очередь, тем, что цессия позволяет вовлечь в хозяйственный оборот наряду с имуществом также юридически обеспеченное право требовать передачи такого имущества. Оборотоспособность такого права — одно из основных его свойств, определяющих его ценность для гражданского оборота. Насущная потребность экономики в этом плане состоит в том, чтобы такое право, являясь активом, могло без значительных издержек и правовых рисков передаваться от одного лица к другому. В связи с этим недостаточно назвать имущественное право объектом гражданских прав, как это сделано в ст. 128 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК). Также необходимо разработать четкие правила заключения и исполнения договоров, опосредующих передачу прав, в том числе и договора факторинга, что без натяжки можно назвать одной из важнейших задач современной науки гражданского права.

В современных экономических условиях оборот прав денежных требований с использованием договоров факторинга начинает составлять все большую долю рынка. По данным Международной факторинговой ассоциации (Factors Chain International), объем мирового рынка факторинга составлял (в миллионах евро) в 2002 году — 724,197, в 2003 году — 760,392, в 2004 году — 860,215, в 2005 году — 1016,547, в 2006 году — 1134288, в 2007 году — 1300, в 2008 году — 1325, в 2009 году — 1283,559 [109; 59; 1]. Несмотря на то что статистических данных о рынке факторинга в Беларуси в настоящее время нет [63, с. 47], тенденция увеличения объемов сделок, увеличения спроса на факторинговые продукты банков, а также увеличения соответствующего предложения со стороны банков отчетливо заметна. В настоящее время факторинговые услуги предлагает большинство белорусских банков, в том числе все крупные банки республики, в частности ОАО «АСБ Беларусбанк», ОАО «БПС-Банк», ОАО «Белагропромбанк», ОАО «Белвнешэкономбанк», ОАО «Приорбанк», ОАО «Белгазпромбанк», ОАО «Банк Москва — Минск», ЗАО «АКБ Белросбанк», ЗАО «Альфа-Банк». Можно предположить, что дальнейшая либерализация белорусской экономики и ее интенсивная интеграция в мировую экономику будут иметь своим последствием только рост объема факторинговых операций на белорусском рынке.

Увеличение объема факторинга в Республике Беларусь за последние несколько лет повлекло и формирование судебной практики по спорам, вытекающим из договоров факторинга.

Как показывает практика, нормативный материал, насколько бы он не был продуман законодателем, всегда содержит неясности и пробелы. Часто это объясняется чрезвычайной сложностью урегулированных отношений. Ведь зачастую объективно невозможно разрешить все проблемы, предвидеть все возможные ситуации, тем более когда речь идет о постоянно и динамично развивающихся рыночных отношениях. Как показано в данном материале, количество подобных теоретических, а также практических проблемных вопросов в институте факторинга велико. Не зря уточнение нормативной базы института факторинга в экономике республики провозглашено в качестве одной из задач на пути реализации Основных направлений социально-экономического развития Республики Беларусь на 2006 — 2015 годы, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 04.11.2006 N 1475 (раздел 7) [77]. В связи с этим назрела потребность в глубоком и комплексном исследовании данного института в белорусском праве.

В настоящем пособии проведен анализ нормативных правовых актов Республики Беларусь, регламентирующих вопросы цессии и факторинга. Поскольку Республика Беларусь стремится к интеграции в мировую экономику, занять в ней достойное место, в данном пособии учитывался опыт, накопленный зарубежными законодательствами в регулировании отношений об уступке прав и факторинга, а также принимались во внимание решения, выработанные в рамках процесса международной унификации частно правовых правил об уступке, в частности в Конвенции Международного института унификации частного права «О международном факторинге» (заключена в г. Оттаве 28.05.1988) (далее — Оттавская конвенция) и Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (заключена в г. Нью-Йорке 12.12.2001) (далее — Конвенция ООН).

В основу данного пособия также положены разработки как отечественных цивилистов (Я.И.Функа, Д.А.Калимова и др.), так и дореволюционных российских (И.Н.Трепицына, К.П.Победоносцева и др.), советских (Б.Б.Черепахина, И.Б.Новицкого и др.) и современных российских цивилистов (Л.А.Новоселовой, В.А.Белова, Е.А.Крашенинникова, В.В.Почуйкина, Е.Е.Шевченко, Е.А.Павлодского и др.).

В данном материале автор опирался на выводы, сформированные в процессе применения норм о цессии и факторинге судами. В частности, проанализировано 16 судебных решений белорусских хозяйственных судов по данной категории споров. Сходство правового регулирования факторинговых сделок в Республике Беларусь и в Российской Федерации позволило использовать в данном пособии дела, рассмотренные арбитражными судами Российской Федерации. Поскольку практикообразующий характер имеют в основном решения апелляционной и кассационной инстанций арбитражных судов Российской Федерации, в данном пособии учитывались выводы только данных судебных инстанций. Всего проанализировано 94 судебных решения, вынесенных арбитражными судами Российской Федерации.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ВИДЫ ДОГОВОРА ФАКТОРИНГА

1.1. Понятие и правовая природа договора факторинга.

В соответствии со ст. 153 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК) по договору финансирования под уступку денежного требования (далее — договор факторинга) одна сторона (фактор) — банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.

Вопросы о понятии и правовой природе договора факторинга, а также о том, является ли данный договор самостоятельным договорным типом, являются одними из самых дискуссионных в теории. Следует заметить, что их решение не может быть отдельным друг от друга, эти вопросы настолько переплетены, что их решение может иметь место только путем выработки единой концепции понимания договора факторинга. В научной литературе было предложено несколько основных подходов к решению этих вопросов:

1. Н.Ю.Газдюк [22, с. 23] со ссылкой на работу Т.Л.Липовецкой [56] в качестве одной из теорий сущности договора факторинга выделяет теорию представительства, исходящую из того, что «факторинг представляет собой посредническую деятельность». Однако анализ работы Т.Л.Липовецкой не позволяет сделать вывод, что данный автор придает посреднической функции факторинговых компаний, выполняемой ими в финансовой системе страны, характер теории, претендующей на описание правовой природы данного договора. В отсутствии изложения содержания данной теории мы не видим оснований воспринимать ее в качестве имеющей значение для рассматриваемой нами темы.

2. Н.Ю.Газдюк полагает, что «основная цель (causa) рассматриваемого договора, которая выражает его направленность, — это оказание финансовых услуг, а именно услуг по управлению дебиторской задолженностью кредитора» [22, с. 23]. Основным недостатком данного тезиса, заставляющим его отвергнуть, является отсутствие закрепления в белорусском законодательстве обязательного наличия в договоре факторинга финансовых услуг, поэтому, как верно указывает Л.А.Новоселова, «их отсутствие или наличие не играет роли в определении природы договора» [67]. Наряду с этим недостатком, можно отметить и другой. Данная концепция совершенно не дает объяснения места финансирования в договоре факторинга: если дебиторская задолженность уступается только для того, чтобы фактор ею управлял, зачем же он предоставляет кредитору еще и финансирование?

3. Гораздо большее распространение по сравнению с рассмотренными подходами получила концепция рассмотрения договора факторинга как кредитно-заемной операции. Е.А.Суханов считает договор факторинга разновидностью заемно-кредитных операций, в которой предоставление финансирования строится либо по модели займа, либо по модели кредитного договора (при этом в обоих случаях цессия выполняет роль способа обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом) [45, с. 168]. Подобный подход разделяют также В.А.Белов [11, с. 4 — 8], Д.А.Медведев [29, с. 508], Н.Агафонова [2, с. 111 — 116]. Иными словами, финансирование предоставляется фактором на возвратной основе, уступка же имеет черты обеспечительной, то есть обеспечивающей возврат финансирования.

Справедливо критикуя данный подход, Л.А.Новоселова и Е.Е.Шевченко отмечают, что при займе или кредите на заемщике лежит обязанность возвратить полученные денежные средства, договор факторинга же не предусматривает обязанности клиента вернуть полученное финансирование [66, с. 84; 120, с. 283]. Мы же считаем необходимым также добавить, что если финансирование предоставлялось бы фактором на возвратной основе, то и денежное требование, уступленное фактору, также по логике подлежало бы возврату кредитору, как только финансирование будет возвращено, в противном случае за счет такого требования фактор бы необоснованно обогатился. Однако и о такой обязанности фактора законодательство умалчивает. Следовательно, предлагаемая сторонниками данного подхода модель не укладывается в действующее законодательство.

К данной теории примыкает так называемая теория обеспечительного интереса, нашедшая выражение в работе Ю.Р.Тямушкина и К.Р.Адамовой [116, с. 1 — 3]. Суть данного взгляда на факторинг заключается в том, что «сукцессия при факторинге — сделка, дополнительная к основной — кредитному договору или договору о финансировании, заключаемая с целью обеспечения исполнения обязательств заемщика» [116, с. 1]. Фактически данное представление о факторинге идентично определению обеспечительного факторинга (подробнее об этом см. п. 1.2 настоящего пособия) и отличается особым акцентом на обеспечительном характере совершаемой при факторинге уступке денежного требования. Это наряду с уже отмеченными недостатками иллюстрирует другой недостаток подхода, при котором факторинг рассматривается как разновидность кредитно-заемных операций, — если таково предлагаемое понимание «обычного» факторинга, то какова же модель такой разновидности факторинга, при которой денежное требование к должнику уступается кредитором фактору в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором (ч. 2 п. 1 ст. 824 Гражданского кодекса Российской Федерации [26] (далее — ГК Российской Федерации), ч. 2 ст. 153 БК)? Иными словами, выделение законодателем такой разновидности факторинга, при которой требование уступается в целях обеспечения, указывает на то, что правовая природа «стандартной» модели факторинга иная.

4. Л.А.Новоселова предлагает определить юридическую природу отношений между финансовым агентом и клиентом по передаче права требования как сделки по его возмездному отчуждению. Аналогично высказывается А.С.Комаров, определяя факторинг как «правовое отношение между финансовым институтом («фактором») и предприятием, продающим товары или услуги («клиентом»), в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента (с правом обратного требования к клиенту или без такового) и в связи с этой задолженностью контролирует предоставляемые клиентом своим контрагентам кредиты, а также осуществляет бухгалтерский учет торговых операций клиента» [43, с. 435]. Л.Г.Ефимова также отмечает, что «при факторинге торговая дебиторская задолженность продается цедентом (поставщиком) цессионарию (фактору) в возмещение авансов или кредита и предоставленных фактором услуг в таких областях, как бухгалтерский учет, инкассация дебиторской задолженности и защита от неисправности должников» [38, с. 565]. Соответственно экономическая сущность данного договора заключается в том, что кредитор либо в целях рефинансирования предоставленного коммерческого займа (отсрочки, рассрочки оплаты), либо в целях оптимизации затрат на работу с дебиторской задолженностью <1>, либо в силу иных экономических причин возмездно отчуждает фактору денежное требование к третьему лицу (должнику). В отличие от всех иных предложенных концепций данный подход позволяет логично и комплексно объяснить юридическую сущность сделки в ее взаимосвязи с экономическим содержанием и поэтому заслуживает безусловной поддержки. Действительно, фактор предоставляет финансирование не на условиях возвратности и срочности, а как покупную цену права требования. Разница между «ценой» требования и тем, что фактор ожидает получить от должника при исполнении требования (дисконт), составляет экономический мотив сделки для фактора. А экономический смысл сделки для кредитора, как правило, составляет получение денег в результате отчуждения денежного требования ранее, чем наступит срок его исполнения. В то же время данный подход ставит перед нами другую проблему, а именно проблему соотношения норм о купле-продаже и норм о договоре факторинга. Дальнейшие рассуждения приводят Л.А.Новоселову к выработке нового подхода.

<1> В особенности данное основание характерно для факторинговых сделок, совершаемых с требованиями из внешнеторговых договоров [121, с. 231].

Как указывает Л.А.Новоселова, в международной практике институт финансирования под уступку денежного требования создается как «комплекс единых правил, регламентирующих уступки денежного требования (дебиторской задолженности), совершаемые в рамках различных договорных конструкций» [67]. Поэтому при любой сделке, подпадающей по внешним признакам под определение факторинга, к уступке, совершаемой в ее рамках, будут применимы специальные правила о факторинге. Таким образом, если договор может быть одновременно квалифицирован и как договор купли-продажи права требования, и как договор факторинга, он должен квалифицироваться как договор факторинга. Применительно к белорусскому законодательству это означает, что если право (требование) является денежным и оно должно передаваться против встречного предоставления денежных средств (с дисконтом) лицом, которому уступается право, то такой договор должен регулироваться специальными нормами о договоре факторинга. Мы полностью разделяем такой подход <2>.

<2> Такое решение ставит, однако, другую проблему, вызванную к жизни признанием отечественным законодателем факторинговых сделок банковской операцией, что, как будет показано в п. 2.1 настоящего пособия, едва ли соответствует их характеру и потребностям оборота.

Такое решение в полной мере снимает вопрос разграничения сделок по уступке дебиторской задолженности при финансировании и договора купли-продажи [113]. Таким образом, договор факторинга является самостоятельным типом договора.

Исходя из правовой природы договора факторинга можно сделать вывод, что он является:

• возмездным, поскольку каждая из его сторон получает имущественный эквивалент своему предоставлению;
• двусторонним. Как известно, односторонними считаются договоры, в которых одна сторона только имеет права, а другая — только несет обязанности. В двустороннем договоре права и обязанности принадлежат всем сторонам [27, с. 812]. Определение факторинга, данное в ст. 153 БК, указывает лишь на обязанность фактора вступить в денежное обязательство путем предоставления финансирования, уступка кредитором денежного требования в пользу фактора в качестве обязанности кредитора не сформулирована. Однако, как мы покажем в п. 3.1 пособия, в договоре факторинга уступка требования может быть сформулирована и как обязанность кредитора. Независимо от того, как сформулировано условие об уступке, ряд обязанностей в любом случае лежит и на кредиторе (см. п. 3.1 пособия), в связи с чем договор факторинга следует признать двусторонним;
• консенсуальным. Поскольку законодательные формулировки не содержат указания на то, что для вступления договора факторинга в силу необходимы состоявшаяся уступка требования в пользу фактора или факт предоставления финансирования в пользу кредитора, следует считать, что договор факторинга по общему правилу вступает в силу с момента его заключения.

Важный вопрос, на который также необходимо дать ответ, — это соотношение договора факторинга и договора цессии.

Ответ на поставленный вопрос возможен только при условии четкого разграничения таких понятий, как основание цессии и сама цессия.

Как отмечается в литературе, основанием цессии может быть любой гражданско-правовой договор, устанавливающий обязательство по поводу передачи одним лицом другому права требования к должнику [13, с. 465 — 466; 67]. Основная функция таких договоров состоит в объяснении, почему и на каких условиях право требования должно быть передано другому лицу.

В противоположность основанию цессии договор цессии представляет собой распорядительную сделку, функция которой заключается исключительно в том, чтобы перенести право требования из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого. Это обуславливает абстрактный характер цессии, выражающийся в полной независимости правовой судьбы цедированного требования от правовой судьбы юридического факта, лежащего в основе цессии. Свойство абстрактности цессии, а также принцип разделения цессии и ее основания характерны для всех стран германского права [118, с. 164 — 166], а также современного российского права [67; 29].

Иной подход к цессии обнаруживается в странах романской правовой семьи, для законодательств которых характерно неразделение основания цессии, создающего обязательство произвести цессию, и самой цессии как распорядительной сделки [118, с. 168]. Такой подход воспринят также правилами договорного права Европейского союза (ЕС) [95, с. 160].

Однако, несмотря на указанное разделение цессии и ее основания, характерное для нашей правовой традиции, в литературе указывается на возможность соединения самой цессии и ее основания в одном соглашении [67]. Это обусловлено идеальной природой права требования и соответственно возможностью привязать момент его перехода к иному лицу фактически к любому моменту времени, начиная с момента достижения соглашения о цессии. Как указывает Л.А.Новоселова: «Нередко сделка цессии и договор, служащий для нее основанием, совершаются одновременно и оформляются единым документом, фактически сливаясь. Но юридически и в этих случаях мы имеем дело с двумя сделками» [67]. На практике такая конструкция получила наибольшее распространение, поскольку позволяет сэкономить время на последующей передаче требования. Именно по такой модели и сконструирован отечественным законодателем договор факторинга, о чем более подробно будет рассказано в п. 3.1 пособия. Он, с одной стороны, представляет собой обязательственный договор, определяющий экономическое содержание отношений сторон по поводу уступки денежного требования и образующий таким образом основание (каузу) цессии, то есть объясняет, почему и на каких условиях требование должно перейти к фактору, а с другой стороны, образует собой непосредственно распорядительную сделку цессии, влекущую переход денежного требования. Таким образом, можно сделать вывод, что договор факторинга является договором — основанием передачи кредитором фактору своего требования к должнику (основание цессии) и одновременно договором о такой передаче требования (цессия). При этом следует учитывать, что законодатель остается в рамках традиционного для нашей правовой системы принципа разделения понятий основания цессии и самой цессии.

Поскольку договор факторинга в отличие от иных возможных сделок — оснований цессии (например, договора купли-продажи, мены, дарения) содержит в себе нормы, регулирующие и саму цессию, которая совершается на основании такого договора, такие нормы должны рассматриваться как специальные по отношению к нормам гл. 24 ГК, а потому подлежащие приоритетному применению в случае коллизии.

1.2. Виды договора факторинга.

Существует значительное количество классификаций договора факторинга в зависимости от различных критериев.

1. По признаку факта уведомления должника о состоявшейся уступке денежного требования договор факторинга подразделяется на открытый факторинг (при котором должник уведомляется об уступке), а также скрытый факторинг (при котором должник об уступке не уведомляется) (ст. 154 БК).

Уведомление должника является важным элементом уступки требования. Если цессия имеет своим результатом юридический переход права требования в имущественную сферу цессионария, то уведомление должника позволяет достичь экономического результата совершенной цессии, выражающегося в непосредственном исполнении уступленного требования. Уведомление направлено на исправление складывающегося «разрыва» в лице кредитора: юридически кредитором является уже цессионарий, но для не осведомленного об уступке должника кредитором по-прежнему является прежний кредитор — цедент. Кроме того, уведомление должника имеет также следующие правовые последствия:

• a) с момента уведомления должника надлежащим может считаться только исполнение, произведенное цессионарию. При отсутствии уведомления исполнение прежнему кредитору будет признаваться надлежащим. В последнем случае отношения прежнего кредитора и нового определяются нормами о неосновательном обогащении (ст. 971 ГК);
• b) моментом уведомления определяются возражения должника, которые последний имел против прежнего кредитора и которые он может противопоставить требованию нового кредитора (ст. 357 ГК).

Согласно п. 2 ст. 353 ГК для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законодательством или договором. В доктрине прослеживается четкое понимание независимости действительности совершенной цессии от уведомления должника [10].

Однако определенные сложности возникают при теоретическом объяснении правила п. 3 ст. 353 ГК, в соответствии с которым, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

Почему, несмотря на действительность совершенной цессии, исполнение обязательства ненадлежащему лицу признается надлежащим исполнением? То обстоятельство, что до уведомления должнику неизвестно о совершенной цессии, давало основание для существования в доктрине мнения, согласно которому до уведомления цедент хотя уже и не является кредитором должника, но все же по отношению к должнику является управомоченным как кредитор и, в частности, имеет право даже на предъявление иска к должнику [35, с. 130 — 131]. Обоснованная критика такого мнения Г.Дернбурга дана В.А.Беловым, согласно верному замечанию которого такая позиция влечет расщепление статуса кредитора, которым по отношению к должнику является цедент, а по отношению к третьим лицам — цессионарий. Верным представляется объяснение, данное В.А.Беловым [10], согласно которому единственным кредитором в уступленном требовании является только цессионарий. Однако ненадлежащее исполнение полностью обусловлено поведением кредитора, который не уведомил должника о совершенной цессии, в силу чего есть все основания для применения правила п. 1 ст. 375 ГК. Согласно п. 1 ст. 375 ГК размер ответственности должника может быть уменьшен, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Поскольку цессия не требует согласия должника, гражданское право не может допускать ухудшения его положения, что является признанным в доктрине основополагающим принципом цессии [67; 8, с. 104]. Поэтому должник не обязан проверять и убеждаться в том, что надлежащим кредитором по-прежнему является его контрагент, а не лицо, которому требование уступлено. Следовательно, коль скоро ненадлежащее исполнение в данном случае полностью вызвано поведением кредитора, должника следует полностью освободить от ответственности, несмотря на то что ст. 375 ГК говорит лишь об ограничении ответственности должника.

Предложенное решение объясняет, почему должник, исполнивший обязательство цеденту, а не цессионарию, не несет за это ответственности, но не дает объяснения, почему именно на кредитора должны лечь все негативные последствия такого исполнения. Поэтому нам представляется необходимым дополнить данный подход следующим уточнением. По общему правилу, закрепленному в ст. 293 ГК, риски исполнения обязательства ненадлежащему лицу лежат на должнике. Под рисками в указанной норме следует понимать то, что такое исполнение не может являться надлежащим, прекращающим обязательство в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК, в результате чего должник продолжает быть обязанным произвести исполнение надлежащему кредитору. Следовательно, ответственность должника в случае исполнения обязательства ненадлежащему лицу не только может быть ограничена по основаниям, приведенным в ст. 375 ГК, но и может быть полностью исключена соглашением сторон или в силу существа обязательства. Несмотря на то что о каком-либо особом существе обязательства речи не идет, в рассматриваемом случае можно говорить об особых условиях исполнения обязательства — исполняется требование, переданное по цессии. В силу этого законодатель посчитал необходимым сделать изъятие из правила ст. 293 ГК и переложить риски неблагоприятных последствий исполнения ненадлежащему лицу с должника на кредитора: ведь именно кредитор обязан озаботиться тем, чтобы должник был осведомлен о надлежащем кредиторе, управомоченном принять исполнение. Юридико-технически такое переложение рисков осуществлено путем юридической фикции — признания ненадлежащего исполнения надлежащим (п. 3 ст. 353 ГК и ч. 1 ст. 163 БК). Таким образом, п. 3 ст. 353 ГК и ч. 1 ст. 163 БК представляют собой особое правило как по отношению к ст. 375 ГК, так и по отношению к ст. 293 ГК.

Учитывая сделанные выводы, следует признать крайне неудачной формулировку ч. 2 ст. 156 БК, которая гласит: «Исполнение должником денежного требования фактору признается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от исполнения соответствующего обязательства перед кредитором». На самом деле исполнение денежного требования фактору никак не может признаваться надлежащим исполнением, поскольку является таковым. Именно фактор является единственным (за исключением случая частичной уступки) и надлежащим кредитором должника, исполнение которому прекращает это обязательство. Представляется необходимым исключить приведенную норму.

В белорусской судебной практике можно встретить интересный случай, когда должник (ответчик), не исполнивший денежное обязательство, в качестве аргумента указал на то, что он получил от кредитора письмо об отмене действия письма, которым ранее он был уведомлен цедентом о состоявшейся уступке [99].

Между ООО «В» и ОАО «А» (ответчик) был заключен договор поставки от 27.12.2007 N 1, согласно которому ООО «В» обязалось поставлять ответчику товар, а ответчик обязался оплачивать полученный товар. Во исполнение указанного договора поставки ответчику был поставлен истцом товар по ТТН на сумму 2624393241 руб.

Согласно договору факторингового обслуживания от 05.03.2008 N 1 ООО «В» уступило в пользу ЗАО «Б» (истец) право (требование) к ОАО «А» (ответчик) на получение денежных средств на сумму 2624393241 руб. за поставленный товар по вышеуказанным ТТН.

Ответчик был уведомлен об уступке указанных требований письмами ООО «В» в соответствии с п. 1.1 договора факторингового обслуживания от 05.03.2008 N 1.

Поскольку в установленные сроки ответчик не выполнил принятые на себя обязательства, истец обратился в хозяйственный суд с требованием принудительного взыскания с должника денежных средств с начислением договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование своих возражений по существу предъявленного иска ответчик указал, что письмом от 27.05.2008 ООО «В» уведомило ответчика об отмене действия писем (уведомления ответчику об уступке права требования денежных средств считать утратившими силу). Ссылка на данное письмо положена ответчиком в обоснование тезиса о недействительности уступленного требования.

Суд признал несостоятельными указанные доводы ответчика на том основании, что в силу ст. 157 БК уступка денежного требования фактору является действительной, даже если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете (ограничении). Иск был удовлетворен.

Соглашаясь с решением суда, стоит не согласиться с его аргументацией отклонения довода ответчика. В действительности уведомление или неуведомление должника — вопросы, вообще не затрагивающие факта действительности уступки. Как мы уже отмечали, уведомление должника влияет на решение вопроса о лице, исполнение которому будет считаться надлежащим. На наш взгляд, уведомление, полученное должником, производит свой правовой эффект в момент его получения. Его отмена, то есть аннулирование произведенного уведомлением правового эффекта, может быть расценена как самостоятельная односторонняя сделка. Такая односторонняя сделка не может быть совершена: в соответствии со ст. 155 ГК для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли (действия) одной стороны только в случаях, установленных законодательством или соглашением сторон. В данном случае такого не было предусмотрено ни законодательством, ни соглашением сторон, более того, такая сделка ухудшила условия осуществления фактором уступленного ему требования, поэтому в соответствии с п. 3 ст. 289 ГК такая сделка требовала обязательного согласия фактора.

Приведенные выше рассуждения составляют теоретическую подоплеку такой модели уступки, которая не сопровождается уведомлением должника. Хозяйственные цели, преследуемые при такой уступке, могут быть различными, в основном это вызвано нежеланием кредитора проявлять свою потребность в финансировании до получения исполнения от должника, что может негативно сказаться на его деловой репутации. Модель факторинга, основанная на такой уступке, именуется скрытым факторингом. В отличие от открытого факторинга при скрытом факторинге исполнение денежного обязательства, требование из которого уступлено, осуществляется на счет прежнего кредитора, поскольку должник не знает о том, что требование к нему уступлено его кредитором третьему лицу. Поэтому правовая модель скрытого факторинга фактически дополняется еще одним элементом — обязательством кредитора передать фактору все полученное от должника, ведь в противном случае двойное исполнение в пользу кредитора неосновательно обогатит его. При этом надо учитывать, что такая обязанность не заменяет собой право регресса к кредитору. То есть обязанность перечислить полученные от должника денежные средства возникает у кредитора только в том случае, если он действительно получил такие средства от должника. Перечисление фактору сумм, не уплаченных должником, уже является предметом регрессной обязанности кредитора, которая имеется только в том случае, если договор факторинга заключен с правом регресса.

Ничто не препятствует сторонам договора факторинга предусмотреть условие, согласно которому в случае неплатежа со стороны должника скрытый факторинг трансформируется в открытый (при этом должник должен быть уведомлен о состоявшейся уступке), а фактор приобретает право регресса к кредитору. Это дает фактору возможность добиваться исполнения как от самого должника, так и кредитора.

Как правило, на практике условиями совершения сделки скрытого факторинга является отсутствие у кредитора (цедента) картотеки неоплаченных денежных требований к текущему счету, иначе поступившая на счет выручка будет направлена обслуживающим банком на исполнение таких требований и у банка-фактора, профинансировавшего такого кредитора (цедента) по договору факторинга, появляется риск неполучения в срок денежных средств от сделки. Также при скрытом факторинге, как правило, в основном договоре закрепляется условие об исполнении должником денежного требования на счет кредитора, открытый в банке-факторе, причем в договоре факторинга закрепляется право банка списать причитающуюся сумму с данного счета мемориальным ордером. Данные меры позволяют минимизировать риски неполучения от кредитора уплаченных должником сумм.

При открытом факторинге особое внимание следует уделить требованиям, предъявляемым законодательством к такому уведомлению. Согласно ст. 156 БК правом на уведомление наделены кредитор (цедент) или фактор (цессионарий). Это означает, что должник не может полагаться на уведомление, направленное третьим лицом. В уведомлении должны быть указаны подлежащее исполнению денежное требование, в том числе уплачиваемая фактору сумма денежного обязательства, а также банк или небанковская кредитно-финансовая организация, выступающие в качестве фактора. Поскольку уведомление является односторонней сделкой, к ней согласно ст. 157 ГК применяются общие правила о договорах. Следовательно, указанные в ст. 156 БК требования к содержанию уведомления следует рассматривать как его существенные условия, без наличия которых оно не может произвести свой правовой эффект. Это значит, что должник может игнорировать уведомление, из которого невозможно определить уступленное требование, конкретную сумму и фактора.

Однако следует учитывать, что п. 3 ст. 353 ГК защищает должника в случае исполнения уступленного требования цеденту при совершенной уступке, но не снимает с него риски, если обязательство исполнено третьему лицу, а требование на самом деле не уступлено (например, в силу недействительности цессии). Это обуславливает дополнительные риски для должника, с которыми сопряжено исполнение обязательства. Поэтому п. 2 ст. 356 ГК предоставляет должнику право защитить себя от возможных злоупотреблений: должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу. Данное правило в полной мере применимо и к уступке, совершаемой при факторинге. В связи с этим во избежание задержек исполнения к уведомлению рекомендуется прилагать копию заключенного договора факторинга.

По мнению В.А.Белова, уведомление, производимое цедентом, может быть бездоказательным. По нашему мнению, с таким подходом следует согласиться. Основное значение доказательств перехода требования состоит в том, что с их помощью цессионарий легитимирует себя как надлежащий кредитор, а сами доказательства являются знаком, свидетельствующим о том, что в случае исполнения обязательства предъявителю доказательств такое исполнение будет являться надлежащим. Поэтому правовое значение доказательств состоит в том, что они согласно ст. 293 ГК снимают с должника риск исполнения ненадлежащему лицу. Однако и простое (неподтвержденное) уведомление цедента, будучи, по сути, внешней доверенностью, будет обладать таким же свойством — управомочивать третье лицо на принятие исполнения даже в том случае, когда в действительности цессия не совершена и принимающее исполнение лицо не является кредитором [103, с. 50 — 51]. Очевидно, что поскольку согласно ст. 293 ГК управомочие может исходить только от кредитора, то бездоказательное уведомление, произведенное цессионарием, само по себе таким качеством обладать не будет.

Важно также отметить, что правовое значение имеет исключительно факт уведомления, то есть волевое действие цедента или цессионария. Простая осведомленность должника не может рассматриваться как обстоятельство, позволяющее произвести исполнение цессионарию. На практике стороны договора факторинга могут быть заинтересованы в том, чтобы должник продолжал исполнять обязательство цеденту, несмотря на уступку требования. Данное правило крайне важно для факторинга, проводимого в рамках сделок секьюритизации [15, с. 113], когда банк осуществляет оптовую уступку требований по выданным кредитам специально созданному (как правило, в соответствии с иностранным правом) юридическому лицу, выпускающему облигации под залог данных требований, однако сохраняет за собой обязанность обслуживать денежные потоки по уступленным такому юридическому лицу требованиям. Таким образом, можно резюмировать, что платеж должника в пользу цессионария при отсутствии уведомления не является надлежащим исполнением обязательства и поэтому не освобождает должника от обязанности произвести исполнение надлежащему кредитору.

2. По признаку места проведения факторинга договор факторинга подразделяется на внутренний, если сторонами договора факторинга являются резиденты, и международный, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом (ст. 154 БК). Основное практическое отличие данных видов договоров факторинга выражается в возможности сторон договора международного факторинга по своему соглашению избрать применимое к нему право (п. 1 ст. 1124 ГК).

3. По условиям платежа между фактором и кредитором договоры факторинга также подразделяются на договоры без права обратного требования (регресса), когда фактор несет риск неоплаты должником денежных требований, и с правом обратного требования (регресса), когда кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований (ст. 154 БК). Правовая природа регрессного требования будет подробно исследована в п. 3.1 пособия. Забегая вперед, лишь укажем, что регрессное требование, предъявляемое фактором к кредитору, является по своей природе требованием, предъявляемым к субсидиарному должнику. Соответственно данные виды факторинга различаются наличием в факторинге с правом регресса субсидиарного должника в лице кредитора. На практике по факторингу без права регресса уступаются только требования к надежным, платежеспособным дебиторам.

4. Наряду с законодательно закрепленными классификациями некоторые виды факторинга выделились в результате практики проведения факторинговых операций. Так, по признаку наличия дополнительных услуг, оказываемых фактором, выделяют факторинг с полным обслуживанием и непосредственно факторинг. В первом случае наряду с финансированием под уступку дебиторской задолженности фактор также оказывает кредитору комплекс услуг, в частности услуги по административному управлению задолженностью и сбору платежей с дебиторов, ее бухгалтерскому сопровождению [34, с. 74 — 75].

5. По признаку срока перечисления финансирования выделяют авансовый факторинг (advance factoring) и срочный факторинг (mature factoring).

При авансовом факторинге сумма финансирования предоставляется до получения фактором суммы денежного требования от должника [23, с. 273]. Эта разновидность факторинга используется в случаях, когда его целью является финансирование коммерческого займа, предоставленного кредитором (поставщиком, подрядчиком, исполнителем и т.д.) должнику. Подавляющее большинство совершаемых на рынке факторинговых сделок является именно сделками авансового факторинга. По договору срочного факторинга оплата приобретенных фактором требований производится по истечении определенного периода времени после даты уступки требования фактору или даже после получения платежа от дебитора. Целью такого договора является не финансирование коммерческого займа, а гарантирование поступления от фактора денег на определенную дату или по истечении определенного периода [120, с. 26].

6. Также существует разновидность договора факторинга, не образующая какую-либо дихотомическую классификацию. К такой категории относится обеспечительный факторинг.

Обеспечительный факторинг является разновидностью договора факторинга, имеющей, пожалуй, самое большое отличие от стандартной схемы факторинга.

Данная конструкция представляет собой один из случаев фидуциарных обеспечительных сделок и восходит к древнеримской фидуции (fiduciae) [37, с. 508] <3>, представлявшей собой передачу должником кредитору титула (права собственности) на имущество с условием, однако, что при исполнении обеспечиваемого требования такой титул будет возвращен должнику. Л.Эннекцерус следующим образом характеризовал фидуциарные сделки: «Фидуциарной, или доверительной, сделкой называют передачу права для такой (хозяйственной) цели, которая не требует этой передачи права, например передача права собственности для целей управления или для обеспечения права требования, цессия права требования или полный индоссамент векселя для взыскания (доверительное управление …), доверительное обеспечение. Таким образом, желаемый правовой результат не находится в соответствии с преследуемой хозяйственной целью, он идет дальше цели. Но стороны, действительно, желают этого результата… Фидуциарный собственник должен стать собственником переданной вещи, кредитором цедированного или переданного посредством индоссамента права требования, но в отношении хозяйственной цели он должен вести себя только как управляющий, залоговый кредитор, уполномоченный и т.д., а следовательно, иметь вещь или право требования только доверительно» [122, с. 128]. Аналогично определяет фидуциарные сделки Е.А.Крашенинников [52, с. 26 — 27]. Передачу «более полного права, чем это требуется внутренними отношениями» между цедентом и цессионарием называет фидуциарной также и Б.Б.Черепахин [119, с. 364].

<3> Термин «фидуциарная сделка» в науке гражданского права имеет еще и другое, более распространенное, значение. Им обозначаются двусторонние сделки, основанные на доверии между ее сторонами (подробнее см. [27, с. 455 — 456]).

В настоящее время на основе фидуции в различных правопорядках построен ряд способов обеспечения. В наиболее «чистом» виде современная фидуция выражена в институте фидуциарной собственности, аналогом которой в отечественном законодательстве является перевод правового титула. В соответствии со ст. 149 БК для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору на кредитодателя на основании отдельного договора может быть переведен правовой титул на принадлежащие кредитополучателю либо третьему лицу вещь или имущественное право.

Перевод правового титула — новый для отечественного правопорядка способ обеспечения исполнения обязательств. Развитие этого института в современных правопорядках было обусловлено настойчивым поиском альтернативы посессорному (сопровождаемому передачей вещи) залогу, единственно допустимому правовыми системами ряда стран. Другими стимулами к развитию фидуции, характерными для нашего права, явились «слабое» положение кредитора при залоге, а также громоздкая процедура обращения взыскания [104].

Содержанием правоотношения по договору перевода правового титула являются действия кредитополучателя по передаче банку-кредитодателю права собственности на определенную вещь <4>. Обеспечительный механизм договора перевода правового титула проявляется в том, что в случае невозврата кредита банк-кредитор вправе продать вещь и направить вырученную сумму на погашение кредита либо оставить ее за собой с возвратом кредитополучателю части стоимости вещи, превышающей размер долга. При этом кредитодатель с момента перевода правового титула также не вправе производить отчуждение вещи до наступления просрочки по кредиту, поскольку перевод правового титула носит акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому требованию (п. 3 ст. 310 ГК) и в случае, если это требование прекратится, вещь должна быть возвращена должнику. Разумеется, кредитополучатель также не вправе, а точнее, не может произвести отчуждение вещи, правовой титул на которую переведен, поскольку он не является ее собственником.

<4> Разумеется, вещь может поступать из хозяйственного ведения и оперативного управления кредитополучателя в хозяйственное ведение кредитодателя, поскольку данные вещные права производны от права собственности.

Наделение кредитора правом собственности на вещь означает придание исключительного характера его праву на получение удовлетворения из стоимости вещи, то есть гарантирует вещь от притязаний всех иных кредиторов, чего нет при залоге. Внесудебный порядок обращения взыскания, а также исключительный характер обеспечительного права являются основными преимуществами перевода правового титула по сравнению с залогом.

Как справедливо указал А.Б.Бабаев, фидуциарная собственность ничем не отличается от обычной собственности [4, с. 273]. Особенности, которые якобы имеются у фидуциарной собственности банка, отмеченные Д.А.Калимовым [40], в частности его срочный и условный характер, нельзя признать имеющими основание. Обязанность вернуть имущество в случае исполнения основного обязательства носит исключительно личный характер по отношению к кредитодателю, никак не влияет на структуру самой собственности и не может рассматриваться как обременение вещи. К аналогичному выводу приходит Е.А.Крашенинников, указывая, что «приобретатель права (фидуциар) принимает на себя по отношению к отчуждателю (фидуцианту) обязанность обращаться с приобретенным правом сообразно с целью предоставления, в частности, при определенных обстоятельствах возвратить право отчуждателю» [52, с. 26]. Таким образом, сам термин «фидуциарная собственность» весьма условный и может использоваться лишь для указания, что субъект права собственности получил вещь лишь для целей обеспечения и обязан возвратить ее, когда обеспечиваемое требование будет прекращено.

Среди объектов, правовой титул на которые может быть переведен на кредитора (кредитодателя), БК называет и имущественные права. Из всех правовых систем только в общем праве предметом equitable mortgage может быть имущественное право [104]. Однако в нашем правопорядке так же, как и в европейском континентальном праве, существование права собственности, а также какого-либо иного вещного права на право требования невозможно, поскольку предметом вещных прав по белорусскому праву могут быть только вещи [28]. Ведь очевидно, что можно быть кредитором, но нельзя быть «собственником» требования [51, с. 31 — 36; 8, с. 18]. Схемы, основанные на допущении «вещного права на право», вряд ли вписываются в отечественную правовую систему.

Однако это не означает, что требование не может служить предметом фидуциарной обеспечительной конструкции. Именно такой конструкцией и является обеспечительный факторинг: в соответствии со ст. 153 БК денежное требование к должнику может быть уступлено кредитором фактору также в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором.

Сущностное отличие обеспечительного факторинга от обычного факторинга состоит в том, что при обычном факторинге денежное требование продается кредитором фактору за вознаграждение, то есть как предмет обычной купли-продажи, а при обеспечительном факторинге такое требование передается фактору в качестве актива, из стоимости которого фактор сможет удовлетворить свое требование к кредитору, вытекающее из иного основания, в случае если оно окажется нарушенным. Следует отметить, что обеспечительный факторинг завоевывает все большую популярность на рынке факторинговых услуг, что подтверждается ростом количества предложений на рынке банковских услуг <5>, а также увеличением количества судебных споров по поводу заключенных договоров обеспечительного факторинга [90; 91]. Это объясняется в первую очередь тем, что при такой модели факторинга банк не принимает на себя риск неисполнения должниками требований, а также риски недействительности уступленных требований: несмотря ни на что, кредитор будет продолжать быть обязанным перед фактором по тому требованию, которое обеспечивается обеспечительным факторингом. Другой привлекательной чертой такой модели является возможность определять вознаграждение фактора не в виде фиксированного дисконта, а в виде процентов, начисляемых на сумму размещенных фактором у кредитора средств (например, если отношения по предоставлению финансирования будут оформлены кредитным договором).

<5> См., например: http://www.odolji.ru/?type=9&bank=832 // [Электронный ресурс]. — Дата доступа: 18.03.2010; http://www.rbr-nsk.fis.ru/product/7652850 // [Электронный ресурс]. — Дата доступа: 18.03.2010.

В общем виде конструкция обеспечительного факторинга выглядит следующим образом: кредитор, имея, с одной стороны, требование к должнику по договору поставки (возмездного оказания услуг, выполнения работ и т.д.), а с другой стороны, будучи (или становясь) обязанным перед банком по кредитному или иному договору, уступает банку требование к должнику с таким условием, что в случае непогашения им (кредитором) долга по кредитному или иному договору, заключенному с банком, последний вправе реализовать права кредитора по уступленному ему требованию и получить по нему исполнение либо продать данное требование третьему лицу и направить полученные таким образом суммы в погашение долга (последнее право принадлежит фактору только при условии, что договором будет сделано изъятие из запрета на последующую уступку согласно ст. 158 БК).

Договор обеспечительного факторинга может быть заключен по двум моделям: договор может быть заключен с условием, что требование переходит к фактору в момент заключения договора с кредитором, либо с условием, что требование переходит к фактору в момент, когда обеспечиваемое требование не будет исполнено в срок. С точки зрения правовой конструкции первая модель представляет собой классическую фидуциарную уступку, в результате которой фактор становится фидуциарным кредитором в уступленном ему требовании. Вторая же модель представляет собой фидуциарную уступку, осложненную отлагательным условием (ст. 158 ГК) (в связи с чем это более рискованно для кредитодателя в том смысле, что требование может быть отчуждено или прекратиться к моменту, когда условие наступит, что сделает переход требования к фактору невозможным). С экономической точки зрения данные модели обеспечительного факторинга также имеют отличия. В первом случае денежные поступления от должников по уступленным требованиям будут причитаться фактору как кредитору в таких требованиях и будут являться основным источником погашения обеспечиваемого требования (например, выданного кредита). Во втором же случае денежные требования до того, как у кредитора возникла просроченная задолженность, будут принадлежать кредитору и будут исполняться в его адрес.

Договор факторинга, заключенный для целей обеспечения, регулируется общими нормами о факторинге. Наряду с этим договор обеспечительного факторинга имеет ряд принципиальных отличий.

Во-первых, стороны договора обеспечительного факторинга наряду с отношениями по уступке связывают также основное (обеспечиваемое) требование [106]. Подчеркивая эту особенность обеспечительного факторинга, А.С.Комаров пишет: «Денежное требование может выполнять не только основную свою роль — имущественного эквивалента, получаемого в обмен на реальные денежные средства (при «покупке» требования финансовым агентом), но также и роль обеспечения исполнения другого обязательства, существующего между клиентом и его финансовым агентом» [43, с. 446]. Финансирование предоставляется фактором на безвозвратной основе, поэтому сам по себе договор финансирования не может создавать обязанность кредитора возвратить какие-либо суммы, соответственно и уступка не может обеспечивать такое требование. Следовательно, договор обеспечительного факторинга предполагает наличие основного требования, внешнего по отношению к договору обеспечительного факторинга. При этом такое требование может вытекать из любого договора, заключенного между банком и его клиентом, например из кредитного договора, договора о предоставлении банковской гарантии, договора об открытии аккредитива и т.д. Так, например, на рынке имеются кредитные предложения ряда банков, отдельно оформляющих кредитный договор и договор обеспечительного факторинга <6>. Безусловно, технически можно закрепить сделку, порождающую обеспечиваемое требование (например, кредитный договор), и сделку по обеспечительной уступке в одном документе. Однако юридически это по-прежнему будут две самостоятельные сделки, регулируемые своим собственным комплексом правовых норм, а сам такой договор будет являться смешанным (ст. 391 ГК).

<6> Например, ЗАО «Коммерческий Банк «Русский банк развития», а также ЗАО КБ «Открытие» для обслуживания клиентов в рамках обеспечительного факторинга предлагают заключать договор кредитной линии и договор обеспечительного факторинга (http://www.odolji.ru/?type=9&bank=832 // [Электронный ресурс]. — Дата доступа: 18.03.2010; http://www.rbr-nsk.fis.ru/product/7652850 // [Электронный ресурс]. — Дата доступа: 18.03.2010).

По изложенным причинам следует признать безосновательным следующее мнение Я.И.Функа об уступке, совершаемой при обеспечительном факторинге: «В этом случае законодатель Республики Беларусь также некорректен, поскольку передача фактору денежного требования уже есть само исполнение обязательства кредитором, а не способ обеспечения его исполнения фактором (фактор в данном случае сам выступает в роли кредитора по отношению к первоначальному кредитору и в силу этого не может обеспечивать исполнение обязательства кредитора)» [117]. Очевидно, что автор не учитывает, что уступка совершается для целей обеспечения исполнения иного, не связанного с факторингом требования.

Во-вторых, в таком договоре отсутствует квалифицирующий признак договора факторинга — предоставление фактором финансирования. Денежное требование при обеспечительном факторинге выступает не экономическим эквивалентом предоставляемого фактором финансирования, как это некоторые себе представляют [3, с. 126], а имущественной ценностью, обеспечивающей другое требование фактора к кредитору. Поэтому содержание договора обеспечительного факторинга фактически сводится к отношениям об обеспечительной уступке денежного требования. На это прямо указывается в ч. 2 ст. 153 БК, в котором не упоминается ни слова о финансировании.

В-третьих, как справедливо отметила Л.Ю.Василевская, уступка при обеспечительном факторинге носит гарантийную функцию, поэтому, в отличие от обычного факторинга, построенного по модели купли-продажи требования, она не переносит риски за осуществимость и ценность уступленного требования на фактора [16, с. 44 — 45]. В любом случае кредитор остается ответственным за остаток долга независимо от реальной стоимости переданного требования [128, с. 72]. Этим отчасти объясняется отсутствие необходимости в наделении фактора правом регресса к кредитору на случай неплатежа со стороны должника. Кроме того, гарантийная функция обеспечительного факторинга обуславливает тот факт, что обеспечительная уступка не заменяет собой основное требование к кредитору, а существует параллельно с ним, обеспечивая его исполнение. Поэтому фактору принадлежит выбор: добиваться исполнения от кредитора или предъявить требование по обеспечивающему требованию. Другой стороной этой особенности является то, что фактор вправе рассчитывать только на ту часть имущественной ценности переданного ему требования, в которой это требование обеспечивает исполнение основного обязательства (ст. 159 БК). То есть уступка для целей обеспечения не может служить источником обогащения фактора [110, с. 173].

Обращая внимание на аналогичные отличия обеспечительной уступки по английскому праву от обычной цессии, А.А.Вишневский пишет: «Так, в случае банковского кредита должник обязан исполнить основное обязательство — вернуть сумму кредита, а наряду с этим он связан обязательством в случае невозврата кредита предоставить банку соответствующее право с обеспечительной целью. При этом факт обращения взыскания на обремененное право не снимает с должника обязанности исполнить основное обязательство. Это означает, что если ценность обремененного права окажется недостаточной для покрытия требований кредитора, то последний сохраняет право требовать от должника возмещения недостающей части для покрытия долга. Наоборот, если ценность обремененного права окажется больше, чем размер требования кредитора, то последний обязан вернуть разницу должнику, поскольку права кредитора в отношении обремененного права носили чисто обеспечительный характер» [19, с. 255 — 256].

В-четвертых, уступка требования носит фидуциарный характер, то есть требование может находиться у фактора лишь постольку, поскольку не исполнено (или не прекращено по иным основаниям) обеспечиваемое требование. Данная особенность касается в первую очередь обеспечительного факторинга, построенного по первой модели, когда требование переходит к фактору еще до возникновения просрочки по обеспечиваемому требованию. Данное свойство уступки объясняется акцессорным характером договора обеспечительного факторинга по отношению к обеспечиваемому требованию (п. 3 ст. 310 ГК). Прекращение обеспечиваемого требования означает, однако, не прекращение уступленного требования, а отпадение основания его нахождения у фактора, вследствие чего кредитор вправе согласно ст. 975 ГК истребовать уступленное требование у фактора, если основное обязательство прекращено. Как верно отмечено Е.А.Крашенинниковым, реализация ст. 975 ГК возможна путем предъявления как исполнительного притязания, обязывающего совершить обратную уступку, так и преобразовательного притязания, обязывающего суд перевести требование на цедента [49, с. 10]. Вопрос о том, какой из путей будет принят судебной практикой, пока остается без ответа. Естественно, нет препятствий, чтобы на этот случай стороны оговорили автоматический переход требования обратно кредитору.

В-пятых, обеспечительный факторинг не может быть скрытым или с правом регресса. Характерной чертой обоих случаев является фактическое получение сумм по уступленному требованию не от должника, а от кредитора, что, учитывая наличие основного обязательства, ведет к бессмысленному увеличению количества параллельных требований к кредитору.

Как видно из этого сравнительного анализа, обеспечительный факторинг как способ обеспечения исполнения обязательств очень похож на перевод правового титула, когда его предметом выступает право требования. Обеспечительному факторингу присущи те же свойства, повышающие его привлекательность как способа обеспечения исполнения обязательств, а именно большие гарантии сохранности предмета обеспечения, простота, а также исключительный характер права фактора на удовлетворение обеспечиваемого обязательства за счет уступленного права требования. Это объясняется общей правовой природой конструкции перевода правового титула и обеспечительного факторинга: в обоих случаях имеет место фидуциарная передача актива в имущественную массу кредитора. Тем не менее обнаруживаются следующие отличия:

1. Согласно ст. 158 БК фактор по общему правилу не вправе отчуждать уступленное ему требование, в том числе и тогда, когда обеспечиваемое требование оказывается неисполненным. При переводе правового титула банк-кредитодатель напротив вправе произвести отчуждение вещи, когда должник не погашает долг. Это означает, что получить необходимую для погашения долга сумму фактор может, только дождавшись исполнения уступленного ему требования. Однако срок исполнения этого требования по условиям обязательства может наступить и ранее срока исполнения обеспечиваемого требования. БК умалчивает о судьбе денег, полученных в этом случае банком. Полагаем, что, если стороны не достигнут согласия о том, что эта сумма будет направлена в счет погашения обеспечиваемого долга, она должна быть возвращена кредитору как неосновательно полученная.

Однако в силу диспозитивности ст. 158 БК нет никаких препятствий для того, чтобы стороны согласовали право фактора получить удовлетворение обеспечиваемого требования путем отчуждения денежного требования, переданного ему по факторингу.

2. В соответствии со ст. 153 БК предметом обеспечительного факторинга может быть только денежное требование, в то время как ст. 149 БК не ограничивает перечень имущественных прав, могущих быть предметом перевода правового титула, только требованиями денежного характера.

3. По субъектному составу лицом, переводящим правовой титул на вещь, может быть как сам должник, так и третье лицо. С использованием схемы факторинга может обеспечиваться только требование фактора к кредитору и только требованием кредитора к третьему лицу.

4. Преимуществом обеспечительного факторинга, принципиально отличающим его от перевода правового титула, является то, что первый основан именно на нормах о цессии, закрепленной ГК как инструмент обращения прав требований. Соответственно не возникает тех теоретических проблем, которые были названы выше.

Общая правовая природа, а также отмеченные отличия позволяют утверждать, что обеспечительный факторинг представляет собой частный случай конструкции перевода правового титула и имеет видовой по отношению к ней характер.

Характеризуя место обеспечительного факторинга, в литературе высказано мнение, что обеспечительный факторинг совершается на основании обеспечительных сделок (например, залога, перевода правового титула) [41, с. 312]. Такой подход подчеркивает вторичный, технический характер обеспечительного факторинга по отношению к обязательству, оформляющему отношения об уступке требования для целей обеспечения, и лишает его самостоятельного значения. С такой позицией мы не можем согласиться, поскольку она фактически лишает какого-либо смысла введение в наше законодательство понятия обеспечительной цессии.

На основании обеспечительных сделок совершается не обеспечительный факторинг, а цессия. Любая обеспечительная сделка, предполагающая передачу требования от должника (третьего лица) кредитору, нуждается в цессии как инструменте переноса требования от одного лица к другому.

Обеспечительную же уступку от обычной отличает как раз то, что она содержит в себе механизм удовлетворения обеспечиваемого требования (путем либо продажи требования, либо получения по нему исполнения). Следовательно, если при обычной уступке есть потребность в договоре — основании цессии, которым бы объяснялось, каким образом кредитор получит удовлетворение за счет уступленного требования, то при обеспечительной уступке в таком договоре нет необходимости. То есть договор обеспечительного факторинга сам является самостоятельным основанием цессии, таким же как иные обеспечительные сделки.

Таким образом, правовая система Республики Беларусь входит в число стран, допускающих наряду с непосессорным залогом фидуциарные способы обеспечения. Такое положение дел нам кажется правильным, поскольку позволяет в зависимости от потребности выбирать такую обеспечительную конструкцию, которая дает больше преимуществ должнику (залог) либо, наоборот, кредитору (перевод правового титула, обеспечительный факторинг).

Среди преимуществ перевода правового титула или обеспечительного факторинга следует назвать большие гарантии сохранности предмета обеспечения, простоту, а также исключительный характер права фактора на удовлетворение обеспечиваемого обязательства за счет уступленного права требования. Ряд других преимуществ обеспечительного факторинга был отмечен и в диссертационном исследовании А.Ю.Бурковой, среди которых данный автор назвал также то, что такое обеспечение является низкозатратным для кредитора, позволяет не «замораживать» его активы в связи с обеспечением, а также позволяет уступать даже те права, которые запрещены к передаче договором [14, с. 7]. Такие качества данных способов обеспечения очень важны для развития хозяйственного оборота, поскольку, упрочивая положение кредитора, делают более доступным и дешевым кредит. Поэтому крайне важным представляется расширение сферы использования указанных способов обеспечения и прямое законодательное закрепление их в ГК как способов обеспечения любых обязательств, не только связанных с банковской сферой. Также такие качества обеспечительного факторинга позволяют, на наш взгляд, включить его в перечень способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, позволяющих считать задолженность обеспеченной в соответствии с п. 22 Инструкции о порядке формирования и использования банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями специальных резервов на покрытие возможных убытков по активам и операциям, не отраженным на балансе, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.09.2006 N 138 (далее — Инструкция N 138) [75].

Итак, можно сделать следующие выводы:

• юридическую природу договора факторинга необходимо понимать как сделку по возмездному отчуждению кредитором фактору денежного требования. Нормы о договоре факторинга имеют широкую область применения, что выражается в регулировании данными нормами отношений из любой сделки, подпадающей по внешним признакам под определение договора факторинга. Такие нормы должны рассматриваться как специальные по отношению к нормам гл. 24 ГК, а потому подлежащие приоритетному применению в случае коллизии;
• договор факторинга является договором — основанием передачи кредитором фактору своего требования к должнику (основанием цессии) и одновременно договором о такой передаче требования (цессией). Такое предложенное понимание договора факторинга позволяет, во-первых, показать их структурную взаимосвязь, а также определить общий подход к соотношению между собой норм, регулирующих обе сделки, а во-вторых, объяснить их соотношение с позиции разделения цессии и ее основания, исторически свойственной странам континентальной правовой семьи;
• сущностное отличие обеспечительного факторинга от обычного факторинга состоит в том, что при обычном факторинге денежное требование продается кредитором фактору за вознаграждение (финансирование), а при обеспечительном факторинге такое требование передается фактору в качестве актива, из стоимости которого фактор сможет удовлетворить свое требование к кредитору;
• конструкции договоров перевода правового титула и обеспечительного факторинга имеют общую правовую природу: в обоих случаях имеет место фидуциарная передача актива в имущественную массу кредитора;
• договор обеспечительного факторинга по своей правовой природе является договором фидуции (фидуциарной уступки) в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором. Применительно к правам требования необходимо закрепить в ГК отдельный вид обеспечительной фидуциарной уступки, не ограничивая ее предмет только денежными требованиями. При этом имущественные права было бы целесообразным исключить из числа возможных предметов соглашений о переводе правового титула;
• формулировка ч. 2 ст. 156 БК, согласно которой исполнение должником денежного требования фактору признается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от исполнения соответствующего обязательства перед кредитором, является неудачной. Исполнение денежного требования фактору никак не может признаваться надлежащим исполнением, поскольку является таковым. Именно фактор является единственным (за исключением случая частичной уступки) и надлежащим кредитором должника, исполнение которому прекращает это обязательство.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ФАКТОРИНГА КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКТ

2.1. Субъекты договора факторинга.

Сторонами договора факторинга являются фактор и кредитор.

В соответствии со ст. 14 БК финансирование под уступку денежного требования является банковской операцией, право на совершение которой имеют банки и небанковские кредитно-финансовые организации. Таким образом, фактором может быть только банк или небанковская кредитно-финансовая организация.

Однако данное решение законодателя, на наш взгляд, с политико-правовой точки зрения должно быть осмыслено критически. Дело в том, что институт цессии в принципе создан для обслуживания нормального хозяйственного оборота, представляя собой обычный практически для всех законодательств инструмент замены лиц в обязательстве на стороне кредитора. В этом смысле право требования выполняет функцию обычного товара (за исключением лишь того, что не является вещью). Как справедливо указывает Л.А.Новоселова, «сами по себе возмездные сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают никаких специфических рисков, превышающих обычный предпринимательский риск» [67]. Поэтому в политико-правовом смысле данная сделка не несет в себе никаких особых рисков ни для ее участников, ни для функционирования кредитно-денежной системы страны, чтобы делать ее заключение лицензируемым видом деятельности.

В.А.Белов, однако, отмечает: «Если деятельность финансового агента осуществляется за счет собственных (по бухгалтерской терминологии) средств, то ее нет смысла лицензировать, ибо такая деятельность не может навредить никому, кроме самих этих агентов. Речь о лицензировании идет только тогда, когда для занятия факторингом начинают использоваться источники, которые в бухгалтерии именуются привлеченными» [94, с. 578]. Но и это предложение, на наш взгляд, ущербно. На практике денежные средства учитываются на одном банковском счете фактора, при этом смешиваясь. Зачастую попросту невозможно определить, за счет каких средств предоставлено финансирование — средств, привлеченных от вкладчиков, или средств, полученных в виде дохода от других банковских операций. Поэтому критерий «привлеченные / непривлеченные средства» слишком нечеткий, чтобы его использовать. Примечательно, что данный критерий уже положен законодателем в основу отнесения кредитных операций к банковским (ст. 14 БК). Однако практика показала его нежизнеспособность. Во-первых, не вызывает сомнения, что кредит, предоставленный банком за счет собственных средств (например, средств увеличенного уставного фонда), все равно является банковской операцией. Во-вторых, заем, предоставленный не банком и за счет привлеченных средств, в отечественной судебной практике все равно не рассматривается как банковская операция [25, с. 835 — 836]. Применительно к факторингу можно также добавить, что в экономическом плане предоставление финансирования в оплату приобретаемого права требования к должнику за счет привлеченных средств едва ли чем-нибудь отличается от приобретения за счет привлеченных средств любого иного актива, в том числе права требования, закрепленного в ценной бумаге (например, в векселе или облигации).

По этой же причине не может быть признана оправданной существующая судебная практика Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. Согласно судебному делу, помещенному в обзор судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, одобренный постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 N 7 [85], был признан не соответствующим законодательству договор уступки требования, предусматривавший уступку одним лицом другому лицу, не являющимся кредитной организацией, денежного требования по цене, ниже номинальной стоимости данного требования (с дисконтом). Очевидно, что с точки зрения интересов обычных участников хозяйственного оборота признавать такие сделки недопустимыми нет никаких оснований.

Учитывая приведенные рассуждения, предлагается исключить факторинг из числа банковских операций в ст. 14 БК, исключить п. 2 ст. 772 ГК. В связи с исключением факторинга из числа банковских операций предлагается исключить нормы о факторинге из БК и изложить их в гл. 43 ГК.

Вопрос о статусе кредитора в факторинговом правоотношении решается неоднозначно. Разные подходы наблюдаются и в литературе. В российской литературе нет единого мнения о том, может ли в качестве кредитора выступать физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Против такого допущения высказались Е.А.Суханов [110, с. 173], Л.Г.Ефимова [38, с. 570], В.В.Витрянский [18, с. 563 — 565]. Основным аргументом первых двух ученых является то, что деятельность фактора носит предпринимательский характер, а поэтому и сам договор факторинга является предпринимательским и его участниками могут быть только предприниматели. Данная позиция представляется малообоснованной: предпринимательский характер деятельности фактора никак не свидетельствует о том, что его клиентами могут быть только предприниматели, иначе возможными клиентами продавца-предпринимателя, торгующего в розницу, также следовало бы признать только предпринимателей. В.В.Витрянский в качестве аргумента выдвигает также обязанность фактора вести бухгалтерский учет уступленной ему дебиторской задолженности или оказывать иные сопутствующие услуги, без которых договор факторинга должен квалифицироваться как договор купли-продажи требования [18, с. 565]. Однако ни ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 824), ни белорусский БК (ст. 153) не считают такие услуги обязательным элементом факторинга.

Более обоснованной представляется точка зрения Л.А.Новоселовой [67] и Е.Е.Шевченко [120, с. 142], согласно которой логика факторинга не препятствует рассматривать в качестве возможного кредитора физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя и уступающее требование непредпринимательского характера.

Что касается статуса должника, то в международно-правовых актах этот вопрос решается по-разному. Оттавская конвенция не рассматривает в качестве возможного предмета факторинга денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи товаров, приобретаемых преимущественно для личного, семейного и домашнего использования (п. 2 «а» и 3 ст. 1). Конвенция ООН (ст. 4) в отличие от Оттавской конвенции рассматривает потребительскую задолженность как способную к уступке по факторингу. Основываясь на том, что белорусский БК не содержит никаких ограничений на этот счет наряду с требованиями к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям требования к физическим лицам можно признать допустимым предметом уступки по факторингу. В Беларуси имеется опыт реализации банковских факторинговых продуктов, ориентированных на уступку требований к физическим лицам. Так, ОАО «Белгазпромбанк» совместно с партнерами в 2005 году успешно реализовал проект «рассрочка DELAY» [63, с. 47]. В рамках этого проекта торговые предприятия, работающие в рамках проекта, продают товары физическим лицам с отсрочкой оплаты от 1 до 18 месяцев и в течение нескольких дней по договору открытого факторинга уступают денежные требования к покупателям в пользу ОАО «Белгазпромбанк».

2.2. Содержание договора факторинга как юридического факта.

Предметом договора является уступка кредитором фактору денежного требования против предоставления финансирования.

Иногда предметом договора факторинга может являться еще и оказание фактором кредитору дополнительных услуг за вознаграждение. Это характерно только для договора факторинга с полным обслуживанием, который на практике является достаточно редким. Дело в том, что такой вариант договора применим в тех случаях, когда вся работа с дебиторской задолженностью клиента передается банку. В этом случае банк фактически выполняет в порядке аутсорсинга ряд функций внутренних служб клиента, в первую очередь, таких как юридическая и бухгалтерская. Такими дополнительными услугами фактора являются услуги по администрированию задолженности, ее бухгалтерскому сопровождению, а также сбору платежей с дебиторов, в том числе в судебном порядке. В соответствии со ст. 153 БК оказание таких услуг не является обязательным элементом факторинга, более того, действующее законодательство вообще не упоминает о возможности включения в предмет договора факторинга таких услуг. Хотя некоторые ученые считают наличие дополнительных услуг квалифицирующим признаком договора факторинга [18, с. 565; 22, с. 23], на наш взгляд, оказание дополнительных услуг является сопутствующим предметом договора факторинга и сущности данной сделки не образует.

Отношения же по уступке денежного требования, наоборот, определяют юридическую сущность договора факторинга [111, с. 217], составляя его основной предмет. Д.А.Калимов высказывает следующую мысль: «В договоре факторинга для передачи фактору денежного требования используется именно механизм уступки требования (цессии). Иные известные гражданскому праву способы передачи прав (требований), как-то: индоссамент, суброгация, регресс, продажа прав (требований) в составе имущественного комплекса (предприятия и др.), даже если они сопровождаются финансированием, не являются факторингом» [44, с. 1014]. В целом данное мнение представляется правильным. Вместе с тем надо сказать, что из отмеченных Д.А.Калимовым «способов» передачи прав (требований) таковым является только индоссамент (п. 3 ст. 147 ГК). Суброгация же, переход прав в составе имущественного комплекса, а тем более регресс способами передачи прав не являются. Суброгация — это переход (а не передача) права на основании нормы законодательства (п. 1 ст. 345, ст. 855 ГК) [47, с. 22]. Регресс вообще не связан с передачей или переходом прав (требований), так как представляет собой ситуацию возникновения одного права при прекращении другого [47, с. 24 — 25].

Договор купли-продажи имущественного комплекса также является не способом передачи прав требований, а основанием такой передачи. Передача прав (требований), входящих в состав имущественного комплекса, осуществляется посредством договора цессии, точно так же как это происходит при их передаче на основании договора факторинга. Неприменимость норм о факторинге в данном случае объясняется особыми условиями передачи прав требований: они передаются не в качестве самостоятельных прав требований, а как элементы сложного, многосоставного имущественного комплекса. При этом в договоре не устанавливается цена таких требований, цена уплачивается за весь имущественный комплекс в целом. Вычленение из имущественного комплекса денежных требований и применение к их передаче норм о договоре факторинга повлекло бы нарушение всей структуры и логики сделки по отчуждению имущественного комплекса.

Требование, являющееся предметом уступки по договору факторинга, должно определяться путем указания на:

• a) его существо. Существом любого денежного требования является уплата денежных средств. В договоре оно может описываться как путем указания на действия обязанного лица (право требовать уплаты денег), так и путем указания на активные действия кредитора (право на получение денег). Разумеется, также достаточно и просто указать, что уступается денежное требование;
• b) обязанное лицо, то есть должника;
• c) управомоченное лицо, то есть кредитора. Данное условие может и отсутствовать, так как предполагается, что уступаемое требование принадлежит кредитору;
• d) основание возникновения обязательства, право требования из которого уступается. Здесь необходимо указать на договор между кредитором и должником, которым порождено такое обязательство;
• e) размер (объем) уступаемого требования. Данное указание, однако, может и отсутствовать, поскольку в таком случае подлежит применению общая диспозитивная норма ст. 355 ГК: требование будет считаться уступленным в том размере, какой оно будет иметь на момент уступки.

Таким образом, при индивидуализации предмета уступки существенными являются только условия a, b и d.

Действующее определение факторинга позволяет включить в круг требований, которые могут быть уступлены по факторингу, любое денежное требование. Пункт 9 ранее действовавших Правил проведения банками и небанковскими кредитными организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденных постановлением Национального банка Республики Беларусь от 30.08.2001 N 229 [79], допускал передавать по договору факторинга только денежные требования, вытекающие из поставки товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг. Сейчас данные ограничения сняты и предметом уступки по факторингу может быть любое денежное требование, вытекающее из любого гражданско-правового основания. Однако следует учитывать общие правила гражданского права об уступке требований. В соответствии с п. 1 ст. 353 ГК могут быть уступлены требования, принадлежащие кредитору на основании обязательства. Это означает, что предметом уступки по договору факторинга не могут быть абсолютные права или относительные, но вытекающие не из обязательства.

Уступаемое требование должно быть денежным, то есть его предмет должны составлять действия по уплате денежной суммы. Как верно отмечает Д.А.Калимов, при этом речь должна идти только о тех денежных требованиях, при которых деньги выступают как платежное средство [44, с. 1014]. Требования о передаче денег, в которых деньги выступают товаром (в частности, по используемым в банковской практике банкнотным сделкам, когда банки в целях поддержания запаса или уменьшения избытка наличной иностранной валюты заключают сделки по ее купле-продаже), предметом уступки по договору факторинга быть не могут.

По общему правилу согласно п. 4 ст. 1 ГК гражданское законодательство не применяется к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поэтому не могут быть предметом уступки требования из публичных отношений, а кредитором не может быть лицо (орган), чье требование основывается на публичных отношениях этого лица с лицом, обязанным к платежу.

Дискутируемым является вопрос о возможности уступки в случае, если должником в денежном обязательстве, требование из которого уступается, является лицо, осуществляющее лицензируемую деятельность. Так, например, О.А.Наумов и В.Л.Слесарев, рассматривая вопрос об уступке банком требования к кредитополучателю о возврате кредита, приходят к выводу, что «законодательство содержит ряд положений, обеспечивающих стабильность кредитных отношений, к числу которых относится и установление особого статуса кредитной организации. И если банки уступают не являющимся кредитными организациями третьим лицам права требования возврата средств, переданных должнику по кредитному договору, то выстроенный законодателем «баланс интересов» может нарушиться» [61, с. 69].

Такой подход нам же представляется не соответствующим смыслу уступки требования. Предметом лицензирования является такая деятельность лица (по оказанию медицинских услуг, осуществлению банковских операций и т.д.), которую государство либо в целях ограничения, либо в целях контроля за безопасностью и качеством деятельности, либо по иным соображениям намерено поставить под особый публичный контроль. С уступкой права требования вознаграждения цессионарий не включается в обязательство, предполагающее осуществление такой деятельности, и тем более не осуществляет ее. Меняется кредитор только в денежном обязательстве, которое само по себе лицензируемым видом деятельности не является. Если следовать логике рассуждений, продемонстрированной О.А.Наумовым и В.Л.Слесаревым, как верно отмечает В.В.Почуйкин, возврат денег по кредитному договору должен также называться банковской операцией и влечь необходимость наличия у кредитополучателя соответствующей банковской лицензии [93, с. 98]. Также, подчеркивая самостоятельность денежного обязательства в составе договорного правоотношения, И.Н.Трепицын писал: «По общему правилу цессия возможна для всех обязательств, так как почти все они представляют из себя безличные имущественные требования» [114, с. 212].

Другим вызвавшим споры в научных кругах является вопрос о допустимости уступки части требования. По мнению О.А.Наумова и В.Л.Слесарева, при частичной уступке нарушается баланс интересов участников обязательства; при расщеплении прав возможны противоречия между участниками «новой структуры обязательственных правоотношений» [61, с. 70]. Другим аргументом против допустимости такой уступки являлось распространенное до недавнего времени в российской арбитражной практике указание на то, что уступка якобы должна влечь обязательно полную замену кредитора в первоначальном обязательстве [92, с. 61 — 62]. Данная позиция справедливо подвергнута критике [67; 92, с. 61 — 65; 108, с. 465 — 466]. Во-первых, возможность изменения объема уступаемого требования по отношению к объему этого требования до уступки прямо предусмотрена ст. 355 ГК, имеющей диспозитивный характер. Для этого сторонам уступки достаточно включить соответствующее условие в соглашение. Отказ от принципа необходимости полной замены кредитора в первоначальном обязательстве в российской арбитражной практике был закреплен только в 2007 году с принятием Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации информационного письма от 30.10.2007 N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — обзор N 120) [80]. Во-вторых, единственное ограничение частичной уступки верно отмечено еще И.Н.Трепицыным: «Требования можно передавать … целиком или в части, если они делимы» [4, с. 212 — 213]. Поскольку предметом уступки по факторингу может являться только денежное требование, то есть по своему характеру всегда делимое, то для частичной уступки в рамках его нет никаких препятствий. Аналогично обосновывается возможность уступки требований из длящихся обязательств. Как пишет С.В.Тарнопольская, «так же как неоднороден состав обязательств, возникающих на основании определенного договора, в составе обязательств из длящегося договора могут быть выделены отдельные обязательства, возможность передачи которых никак не зависит от сохранения обязательственных связей между первоначальным кредитором и должником» [113]. Для этого в договоре уступки необходимо согласовать конкретный период, за который уступается требование.

Уступка срочных и условных требований, как будет показано ниже, вызывает наибольшее отторжение в отечественной судебной практике [84]. Также к проблеме уступки срочных и условных требований примыкает проблема уступки будущих требований.

Согласно ст. 155 БК в случае уступки будущего денежного требования фактор вправе требовать его исполнения только после наступления срока платежа по такому требованию. При этом, если наступление срока платежа обусловлено наступлением определенного обстоятельства (события), фактор вправе требовать исполнения уступленного денежного требования только после наступления такого обстоятельства (события).

Как видно, БК разделяет денежные требования на существующие и будущие по признаку наступления или ненаступления срока платежа или условия, в зависимость от которого поставлено наступление срока платежа. Насколько это верно?

В юридической литературе высказано мнение, что «до истечения срока кредитор не имеет права требовать исполнения, а должник не обязан исполнять, тогда как по наступлении времени исполнения должник обязан исполнить, а кредитор не имеет права отказаться от принятия надлежащего исполнения» [12, с. 113]. Критикуя такой подход, С.В.Сарбаш справедливо указывает на то, что «договорное обязательство, как правило, уже существует с момента заключения договора, но срок исполнения его еще не наступил. Такие обязательства называют иногда «несозревшими», поскольку права принудительного истребования исполнения у кредитора еще нет, равно как и должник в данную минуту не обязан исполнять свою обязанность, но само по себе обязательство (права кредитора и обязанности должника) уже имеется как объективная действительность идеального свойства» [102]. Наиболее ярко ошибочная логика продемонстрирована в рассуждениях Федерального арбитражного суда Северо-западного округа Российской Федерации, изложенных им при рассмотрении следующего спора [58].

08.01.2008 между ООО «М» (покупатель) и ООО «С» (поставщик) заключен договор поставки товара с отсрочкой платежа N Д-01-N 06 (далее — договор поставки). В период с 11.07.2008 по 09.10.2008 ООО «М» получило от ООО «С» товар на сумму 6622755 руб. Оплату указанной поставки с учетом отсрочки платежа в 90 календарных дней покупатель должен был произвести в период с октября 2008 г. по январь 2009 г. Как видно из материалов дела, по условиям п. 4.1 договора поставки оплата поставляемого товара осуществляется не позднее 90 календарных дней с момента передачи продукции покупателю.

В свою очередь, между поставщиком и банком на момент заключения договора поставки действовал генеральный договор от 03.07.2006 N 12410/61/07-06 (далее — договор факторинга). Исходя из условий договора факторинга банку уступалось будущее денежное требование.

Поставка товара была произведена по товарным накладным от 11.07.2007, 18.07.2008, 01.09.2008, 04.09.2008, 09.09.2008, 12.09.2008, 19.09.2008, 23.09.2008, 24.09.2008, 26.09.2008, 06.10.2008, 09.04.2008. Соответственно первое денежное обязательство по оплате товара возникло 10.10.2008, а затем 17.10.2008 и т.д.

Договор поставки был расторгнут. Таким образом, к банку могло перейти денежное требование только по поставкам, осуществленным по товарным накладным от 11.07.2007 и 18.07.2008. По поставкам иных партий товаров по другим накладным денежные обязательства не возникли.

При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. С учетом изложенного судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела суду следует дать оценку фактическим обстоятельствам дела в части возникновения у ООО «М» денежных обязательств, вытекающих из договора поставки, перехода (уступки) денежных требований к банку, по всем поставкам и с учетом этого принять решение по существу спора.

Как видно, судебная инстанция ошибочно посчитала уступленные фактору денежные требования возникшими с момента наступления срока их исполнения. Следуя такому подходу, уступаемыми могут быть только просроченные требования, что явно противоречит потребностям оборота и поэтому является абсурдным с политико-правовой точки зрения.

Известна позиция И.Б.Новицкого, согласно которой «право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще неокончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится» [65, с. 226]. Примечательно, что дореволюционное российское гражданское право прямо допускало возможность уступки несозревших и условных требований. Так, согласно ст. 1679 проекта Гражданского уложения Российской империи вверитель имел право, без согласия должника, уступить принадлежащее ему требование другому лицу, хотя бы требование не подлежало еще исполнению или было поставлено в зависимость от условия [32, с. 266]. Не представлял проблемы вопрос уступки таких прав и для Кассационного Сената, высказавшегося по данному вопросу при рассмотрении одного спора еще в 1877 году: «Всякие требования по приобретаемым из долговых отношений правам, насколько таковые по роду своему принадлежат к исключительно личным правам, не взирая на начало их, и без различия суть ли они условные или просроченные, или нет, могут быть уступаемы другим лицам» [36, с. 103]. Эти правила «могут быть одинаково применяемы ко всем сделкам, из которых возникает право одного лица требовать от другого уплаты денег» [36, с. 103]. Несмотря на то что эти выводы были сделаны более 130 лет назад, они не потеряли своей актуальности и практической значимости и сегодня.

Представляется, что основной причиной, почему уступка требования в рассмотренных случаях вызывает сомнения, является то, что в момент уступки ни цедент, ни цессионарий не могут предъявить данное требование должнику и ожидать его немедленного исполнения, а следовательно, требования в данный момент не подлежат исковой защите. Характер правовой связи должника и кредитора в рассмотренных случаях можно определить как некое состояние связанности двух лиц незавершенным фактическим составом. Фактический состав во всех случаях состоит из договора и дополнительного юридического факта, каковым является или срок, или условие. При этом на момент уступки имеется только первый из юридических фактов — договор.

Достаточно ли наличия данного юридического факта, чтобы можно было говорить о возникновении обязательства, или необходимо, чтобы фактический состав завершился? На основании п. 2 ст. 288 ГК можно утверждать, что истечение срока или наступление условия не является основанием возникновения обязательства, за исключением случаев, когда сам закон определит срок или условие основанием возникновения обязательства. По общему правилу обязательство возникает с момента заключения договора. Следовательно, следует признать, что о наличии обязательства можно вести речь с того момента, когда заключен договор. Именно с этого момента можно говорить о возникновении обязательства. Другие юридические факты, такие как срок или условие, лишь изменяют содержание обязательственного правоотношения. Поэтому наступление или ненаступление срока платежа или условия не является тем критерием, по которому уступаемые требования могут делиться на будущие и существующие. Следствием признания наличия обязательства до того, как наступит срок или условие его исполнения, также является признание возможности уступки требования из такого обязательства. Большинство исследователей института цессии придерживаются именно такой точки зрения [13, с. 465 — 466; 67; 120, с. 462; 65, с. 226].

Содержание любого обязательственного правоотношения в момент, когда не наступили срок или условие для исполнения обязательства, может быть определено как особое состояние подвешенности, неопределенности и связанности частично накопленным фактическим составом. Такое состояние принято именовать состоянием «связанности» сторон вероятностью вступления сделки в силу, а право кредитора, пребывающего в таком состоянии, в литературе именуется «правом ожидания». Как отмечает Е.А.Крашенинников, «предварительное действие отлагательно обусловленной сделки состоит в возникновении у стороны, в чью пользу другая сторона обязалась или распорядилась правом под условием, права ожидания (Anwartschaftsrecht), а у обязавшегося или распорядившегося правом под условием — корреспондирующей праву ожидания обязанности» [53, с. 5 — 6]. В юридической литературе также можно встретить обозначение таких прав, как «несозревших», что также несет в себе указание на их специфику.

Пункт 2 ст. 288 ГК заставляет признать, что состояние «связанности» в подобного рода обязательствах существует именно в рамках самого договорного, обязательственного правоотношения, образуя определенный этап его «жизни». Следовательно, поскольку «несозревшие» и условные требования существуют как на момент заключения соглашения о цессии (в стадии Anwartschaftsrecht), так и на момент перехода требования (в стадии, когда требование является полностью «созревшим» и безусловным), для их уступки каких-либо законодательных или логических препятствий нет. При уступке требования с ненаступившим условием или сроком платежа положение цессионария принципиально ничем не отличается от его положения при цессии требования с наступившим сроком исполнения, за исключением только того, что цессионарий вынужден точно так же выждать определенный срок или дождаться наступления условия (ст. 355 ГК).

Следует принципиально не согласиться с имеющейся отечественной судебной практикой по вопросу уступки условных требований. Так, в соответствии с п. 11 обзора судебной практики по спорам, возникающим из договора поставки, одобренного постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29.09.2004 N 30 [84], договор уступки требования оплаты товара, еще не поставленного на момент заключения договора уступки, признан недействительным.

Как отмечается в данном документе, «фактически поставщик передал истцу требование, которое возникнет в будущем. При уступке требования первоначальный кредитор выбывает из обязательства. В данном случае поставщик оставался участником обязательства, поскольку должен был произвести отгрузку товара, требование об оплате которого передавалось истцу». Не может не вызывать сомнения утверждение, что с уступкой требования цедент выбывает из обязательства: с уступкой цедент утрачивает лишь право требования из обязательства по оплате товара, обязанность же по его поставке остается лежать на нем, как и ранее. В деле не указано на факты, подтверждающие прекращение этой обязанности. Предположим также, что указание на то, что уступаемое требование является будущим, в данном случае противопоставляется норме п. 1 ст. 353 ГК, допускающей уступку требований, принадлежащих цеденту, из чего делается вывод о недопустимости цессии. Однако данная позиция вряд ли имеет под собой правовые основания, поскольку, как было показано, требование имеется и оно принадлежит поставщику.

Аргументацию возможности уступки таких требований можно встретить и в российской арбитражной практике, в частности в п. 8 обзора N 120: рассматривая вопрос уступки требования оплаты выполненных работ, произведенной до того, как работы были выполнены, суд апелляционной инстанции, в частности, признал несостоятельными доводы истца об уступке подрядчиком несуществующего права (требования), поскольку с момента приемки результата работ возникает лишь возможность реализовать право (требование) на оплату выполненных работ. Само же право вытекает из обязательства, возникающего с момента вступления в силу договора подряда [80].

Очевидно, что с практической точки зрения все риски, связанные с неопределенностью положения цессионария, вступающего в условное требование, следует относить к области нормальных предпринимательских рисков, которые в каждом случае могут быть оценены и учтены в размере того вознаграждения, которое цессионарий уплачивает в качестве эквивалента приобретенному требованию. Опасения, что оборот таких требований сможет подорвать стабильность хозяйственного оборота в целом, особенно безосновательны применительно к области факторинга, поскольку в ней в качестве цессионариев выступают профессиональные участники финансового рынка, способные оценить как экономические, так и юридические риски сделки.

В соответствии с частью второй ст. 155 БК в случае уступки будущего денежного требования фактор вправе требовать его исполнения только после наступления срока платежа по такому требованию. Сама по себе указанная норма представляется ошибочной. Почему уступленное требование может или должно в силу одного факта уступки подлежать досрочному исполнению или исполнению в иной срок? Очевидно, что срок исполнения уступленного требования остается таким же, как и до уступки, и будет определяться исключительно условиями обязательства, требование из которого уступается. То же самое можно сказать о требовании, срок исполнения которого поставлен в зависимость от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (события). Еще больше запутывает ситуацию часть третья ст. 155 БК, согласно которой дополнительного оформления уступки денежного требования в вышеуказанных случаях не требуется. В связи с чем в принципе может требоваться дополнительная уступка такого требования, неясно, поскольку, как было показано, договора уступки достаточно, чтобы раз и навсегда перенести требование на цессионария.

В противоположность сроку исполнения обязательства в международной практике в качестве критерия деления требований на существующие и несуществующие выдвигается наличие и соответственно отсутствие обязательства, требование из которого уступается. Именно в таком значении понимаются будущие денежные требования в п. «b» ст. 5 Конвенции ООН. В число таких требований наряду с требованиями из еще незаключенного договора следует включать требования из договоров, хотя и заключенных, но права и обязанности (т.е. обязательства) из которых в силу договорного условия или нормы законодательства возникают по истечении срока или наступлении определенного условия.

Выделяются два случая, в которых можно говорить о цессии при отсутствии обязательства, не возникшего на момент заключения договора цессии.

В первом случае речь идет о том, что договор цессии заключается до перехода требования, а переход требования состоится в момент возникновения требования [50, с. 75]. Как мы уже указали, идеальная природа права требования как объекта гражданских прав позволяет привязать момент уступки будущего требования к любому моменту времени, начиная с момента возникновения самого требования. Следовательно, нет никаких препятствий для того, чтобы стороны определили судьбу требования на будущее, то есть с момента, когда требование возникнет [67]. В этом случае договор цессии будет иметь несколько более сложный характер, заключающийся в том, что правовой эффект сделки проявится в момент возникновения требования.

В.В.Васнев, однако, критикуя возможность временного разрыва между совершением сделки цессии и моментом перехода требования, высказывает мнение, что «цессия есть одновременно и соглашение, и передача права» [17, с. 38]. Вследствие этой посылки далее автор делает вывод, что при уступке будущих требований уступка как передача права в таком случае происходит (вступает в силу) автоматически в момент возникновения права. Во-первых, представляется, что В.В.Васнев не учитывает различие в понятиях «передача права» и «переход права». Как справедливо отмечает А.В.Вошатко, переход права является следствием его передачи [21, с. 19 — 20].

Во-вторых, действительно, цессия есть соглашение о передаче права, но это никак не означает, что переход права также привязан к такому соглашению. В литературе справедливо отмечается, что проявление правового действия сделки может зависеть от условий. Так, например, М.М.Агарков пишет: «Направленность действия на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений имеется не только тогда, когда стороны выразили волю непосредственно произвести этот эффект, но и тогда, когда они выразили волю, направленную на определение тех условий, от которых будет зависеть наступление эффекта» [1, с. 346]. Аналогично пишет Е.А.Крашенинников: «Тем, что зависит от условия в условной сделке, является не воля, а наступление или прекращение действия сделки» [55, с. 5]. Поэтому необходимо понимать, что сущность распорядительного значения договора цессии заключается в выражении воли кредитора перенести требование на другое лицо, а не в том, что такое перенесение состоится немедленно в момент совершения сделки. Момент перехода требования остается за рамками соглашения и при умолчании о нем совпадает с моментом заключения соглашения. Таким образом, не только цессия может быть оторвана во времени от момента совершения сделки, послужившей ее основанием, но и переход требования может отстоять во времени от момента совершения цессии. Поэтому абсолютно справедливым является замечание Е.А.Крашенинникова, что «условие может быть включено не только в обязательственную, но и в распорядительную сделку», в том числе и в договор цессии [55, с. 16].

Момент, в который требование перейдет в имущественную сферу другого лица, по большому счету, важен для цессии лишь постольку, поскольку он обусловлен характеристиками самого уступаемого требования. В частности, применительно к обычной цессии единственным временным ограничением свободы сторон в определении момента уступки является момент возникновения самого уступаемого требования, ибо перейти может только требование, существующее на момент перехода (ст. 353 ГК). Начиная с того момента, когда требование существует, идеальная (нематериальная) природа требования позволяет привязать его переход к любому моменту, какой стороны сочтут удобным, например к сроку, условию или исполнению встречной обязанности [9; 20, с. 35]. Поэтому ничто не препятствует сконструировать это соглашение по любой модели, допустимой ГК, предполагающей проявление такого эффекта через некоторое время по отношению к моменту заключения договора уступки, например по модели условного договора либо с условием о переходе требования через определенный срок [53, с. 9]. Возражая В.В.Васневу [17, с. 39], следует сказать, что такие условия не придают цессии характера консенсуального договора, поскольку акт распоряжения требованием происходит именно в момент совершения сделки.

Представляется, что по общему правилу договор уступки требования из обязательства, не существующего на момент заключения договора, следует квалифицировать как договор, заключенный под условием (ст. 158 ГК). При этом предполагается, что переход требования произойдет тогда, когда — и если будет выполнено отлагательное условие — уступаемое требование возникнет.

Такой подход к уступке будущих требований нашел свое отражение в Оттавской конвенции (п. b ст. 5), ГК Российской Федерации [26] (п. 2 ст. 826), БК (в редакции, действовавшей до 27 октября 2006 г.) (ст. 157).

Другой подход к уступке будущего требования в настоящее время реализован в Принципах европейского договорного права, в соответствии со ст. 11:202 которых приобретение права требования (как будущего, так и существующего) связывается с совершением сделки, выступающей основанием цессии, без совершения распорядительной сделки, переносящей требование на цессионария [95, с. 160]. Иными словами, закрепляется фикция, согласно которой возникшее требование считается уступленным и принадлежащим цессионарию с момента, когда сторонами было заключено соглашение о цессии, то есть еще до того, как требование возникло. Принципы европейского договорного права восприняли подход законодательств стран романской правовой семьи, не разграничивающих основание цессии и распорядительную сделку цессии.

Нечто похожее на ретроактивное действие цессии предусмотрено и в п. 4 ст. 1069 ГК. В остальном же отечественное законодательство не дает оснований для такой фикции в правоприменительной практике.

В теории также существует два подхода к определению механизма перехода будущего требования. «Теория непосредственности» исходит из того, что будущее требование возникает в имущественной массе цессионария непосредственно в момент его возникновения. «Теория промежуточности» предполагает наличие некой «логической» секунды, в течение которой будущее требование существует у цедента и тут же переходит к цессионарию. Большинство современных исследователей обоснованно разделяют «теорию промежуточности» [67; 48; 53, с. 17; 17, с. 39 — 40], поскольку если признать, что требование не «побывало» у цедента, то оно и не могло принять на себя те обременения и возражения, которые обусловлены его личностью, в силу чего становится невозможным объяснить право должника на возражения (ст. 357, ст. 382 ГК и ст. 160 БК). Кроме того, эта теория едва ли согласуется с понятием правопреемства. Данный подход разделяем и мы.

Таким образом, во-первых, уступка требований, срок исполнения которых не наступил, а также требований, срок исполнения которых поставлен в зависимость от условия, подчиняется общим правилам об уступке требований, установленным гл. 24 ГК. Часть вторая ст. 153 БК не содержит каких-либо особенностей в регулировании уступки таких требований. Во-вторых, цессия в рамках факторинга, как она описана в действующем БК, представляет собой акт согласованного волеизъявления кредитора и фактора считать денежное требование перешедшим к фактору в момент, когда будет выполнена встречная обязанность по предоставлению кредитору суммы финансирования.

В то же время в особой регламентации нуждается уступка денежного требования из обязательства, еще не созданного на момент заключения договора факторинга. Именно в таком контексте следует говорить о будущих требованиях.

Полагаем, что в основу понимания уступки таких требований должна лечь концепция условной цессии. В данном случае, говоря об условной цессии, мы говорим о том, что под условие поставлена не сама сделка цессии, а ее правовой результат в виде перехода требования к цессионарию. Средства договорной техники позволяют поставить под условие и саму сделку цессии, в этом случае под условием окажется не правовой результат этой сделки, а сама сделка как распорядительное волеизъявление сторон, которая, возникнув, тут же повлечет переход требования, поскольку, как мы указали выше, при умолчании об этом момент совершения сделки цессии и момент перехода требования к цессионарию совпадают. Такой вариант также имеет право на жизнь. Однако применительно к уступке будущих требований условной цессией мы все же именуем цессию с отлагательно обусловленным переходом требования.

Условием перехода требования должен считаться момент возникновения цедируемого требования. Соответственно юридически переход требования должен происходить в момент, когда будет заключен договор, порождающий обязательство, требование из которого является предметом цессии, либо наступит иной момент, с которым законодательством или договором будет связано возникновение обязательства. Если же срок исполнения уступаемого будущего требования, в свою очередь, будет обусловлен событием или истечением срока, это не должно оказывать влияния на уступку, поскольку, как мы указали, такие свойства уступаемого требования не влияют на его способность быть уступленным.

При этом речь должна идти не о моменте, когда фактор может предъявить будущее требование к платежу, поскольку это определяется условиями того обязательства, в рамках которого существует уступаемое требование, а о моменте, когда фактор приобретет данное требование. При таком подходе становится понятным изначальный смысл нормы части третьей ст. 155 БК: не требуется дополнительного оформления уступки будущих требований, поскольку волеизъявление цессионария (кредитора) перенести уступаемое требование на цессионария (фактора) уже выражено в заключенном договоре факторинга, то есть акт распоряжения этим требованием (распорядительная сделка) уже совершен. Следовательно, в заключении какого-либо дополнительного договора или документа просто нет необходимости: требование, возникнув, автоматически перейдет к фактору.

Необходимо остановиться на практической сложности, возникающей при уступке будущих прав. Как верно отмечено в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, подготовленной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, сложной для решения является проблема идентификации уступленных будущих требований, что объясняет те усилия, которые прилагаются к ее разрешению при подготовке унифицированных правил в сфере международной торговли [46]. Оттавская конвенция (ст. 5) и Конвенция ООН (ст. 8, п. 1 (b)) исходят из того, что определенность уступленного требования в отношении его содержания, размера и личности должника должна проявляться в момент возникновения требования, а не в момент заключения договора об уступке. Аналогичная норма имеется также в ГК Российской Федерации: п. 1 ст. 826 ГК Российской Федерации требует, чтобы денежное требование, являющееся предметом уступки, было определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование — не позднее чем в момент его возникновения.

Логика данного подхода базируется на том, что переход будущего требования к цессионарию происходит позже заключения договора цессии, как правило, в момент возникновения требования (на чем мы остановимся более подробно ниже), поэтому важная задача договора цессии в таком случае заключается в том, чтобы закрепить механизм индивидуализации уступаемого требования. По этому поводу С.А.Косоруков указывает следующее: «В рамках такой практики основной идеей, направленной на облегчение цедирования будущих прав требования, стал принцип, смысл которого сводится к следующему. Если в соглашении об уступке будущего права требования предусмотрены признак или признаки, позволяющие отнести их не к определенным правам требования, а к их заранее определенной группе, то следует считать, что данное соглашение распространяется на всю эту группу прав требования, если иное не вытекает из существа сложившихся между цедентом и цессионарием отношений» [48]. Развивая данную идею, К.Д.Гасников предлагает определять будущие требования путем ссылки либо на вид продукции, либо на событие, с которым будет связано возникновение денежного обязательства [23, с. 278].

Определенную сложность в правоприменительной практике вызывает вопрос уступки прав на получение авансовых платежей. Несмотря на то что такая уступка является частным случаем уступки условных прав, возможность совершения которой была рассмотрена выше, в литературе указывается на дополнительный аргумент против такой уступки, который заслуживает отдельного рассмотрения.

Применительно к факторингу этот вопрос уступки прав на получение авансовых платежей также актуален, например, в следующей ситуации: поставщик заключил договор поставки на условиях поставки товара после получения предоплаты. Договором установлен срок для перечисления аванса в некоторое количество дней с даты заключения договора. Не желая дожидаться аванса, поставщик обращается в банк с предложением профинансировать его против перевода на банк права на получение аванса с покупателя.

Сложность описанной ситуации заключается в следующем. В соответствии со ст. 457 ГК в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя уплатить цену полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата) и покупателем обязанность предварительно оплатить товар не исполнена, применяются правила, предусмотренные статьей 309 ГК. Согласно п. 2 ст. 309 ГК в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Таким образом, перечень возможных мер воздействия поставщика на покупателя, не произведшего предварительную оплату товара, исчерпывается возмещением убытков и приостановлением (отказом от) исполнения. Судебная практика исключает понуждение покупателя к исполнению обязанности по перечислению аванса в натуре, что фактически переводит эту обязанность в разряд натуральных, то есть не подлежащих судебной защите [33].

Между сторонами по рассмотренному хозяйственным судом делу 25.09.2007 был заключен договор купли-продажи N 01/0581-266 (далее — договор). Согласно подп. 1.1 данного договора истец принял на себя обязательство поставить ответчику товар, наименование, ассортимент, количество, цена, условия поставки (сроки и базис), цель приобретения и общая стоимость которого указаны в спецификации, а ответчик обязался соответственно принять и оплатить его (товар).

Приложением 1 к договору (спецификации) определены условия оплаты: 100-процентная предоплата в течение трех дней после заключения сделки и поставка в течение пяти банковских дней после внесения ответчиком 100-процентной предоплаты.

Поскольку ответчик 100-процентную предоплату не произвел, истец в поданном в хозяйственный суд исковом заявлении просил суд понудить ответчика совершить определенные действия, а именно: внести 100-процентную предоплату по договору, а также взыскать с ответчика 719016 руб. пени за просрочку.

Исходя из п. 1 ст. 457 ГК в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя уплатить цену полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, — в срок, определенный в соответствии со ст. 295 ГК.

В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные ст. 309 ГК (п. 2 ст. 457 ГК).

Так, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 309 ГК).

Поскольку предусмотренные ГК способы защиты нарушенных прав продавца не предоставляют ему права понудить покупателя предварительно оплатить товар, хозяйственным судом в удовлетворении требования истца о понуждении ответчика совершить определенные действия, а именно внести 100-процентную предоплату по договору, отказано.

Попытки доктринального объяснения такой практики можно встретить в научной литературе. Так, С.В.Сарбаш пишет: «Судебно-арбитражная практика, как правило, исходит из недопустимости взыскания предоплаты. По одному из дел было указано, что, если покупатель не исполняет свою обязанность по предварительной оплате товара, продавец получает право по своему выбору отказаться от передачи товара и потребовать возмещения убытков либо приостановить исполнение своих обязательств. Поэтому в конкретном случае суд заключил, что поскольку иных последствий нарушения обязательства покупателя по предварительной оплате товара по сравнению с последствиями, предусмотренными ГК Российской Федерации, договором не предусмотрено, то у конкурсного управляющего отсутствовало право на взыскание предварительной оплаты <7>. Этот пример, пожалуй, особо показателен, поскольку наглядно представляет возможные последствия противоположного подхода. Применение последнего привело бы к тому, что покупатель при взыскании с него принудительно предварительной оплаты стал бы контрагентом несостоятельного лица, реальность получения от которого надлежащего встречного предоставления достаточно низка» [101].

<7> С.В.Сарбаш ссылается на постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.01.2003 N А09-7038/02-9, а также постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.07.2002 N Ф09-1420/02-ГК.

Полагаем, что приведенный пример не совсем удачный. Несложно заметить, что объяснение судебного решения С.В.Сарбашем основано на специфике данного конкретного случая, в котором лицо, требующее предоплаты, находится в стадии банкротства (истец представлен конкурсным управляющим). Будучи последовательным, такую логику следует распространить на любое первоначальное обязательство: тот, кто в двусторонне обязывающем договоре первым обязан произвести исполнение, рискует больше того, кто обязан произвести исполнение вторым, а стало быть, понудить первого должника к исполнению нельзя. Однако такое строгое применение норм о встречном исполнении фактически разрушает основные принципы теории обязательств: обязательства должны исполняться надлежащим образом (ст. 290 ГК); односторонний отказ от исполнения обязательства по общему правилу не допускается (ст. 291 ГК). Учитывая сложность доказывания убытков, должник, который первым обязался произвести исполнение, на практике может абсолютно безнаказанно отступиться от обязательства, тем самым парализовав дальнейшее исполнение договора.

Заключая договор на условиях, согласно которым одна сторона обязана к исполнению после исполнения обязанности другой стороной, сторона, обязавшаяся к исполнению первой, осознанно принимает на себя риски возможного неисполнения другой стороной своей обязанности. Причем эти риски на практике, как правило, закладываются в цену товара (работы, услуги и т.д.). Логика же С.В.Сарбаша лишает волю сторон какого-либо значения: несмотря на выраженную в договоре волю сторон, суд откажет в принудительном взыскании предшествующего исполнения. Соответственно с политико-правовой точки зрения обоснование С.В.Сарбаша нельзя признать удовлетворительным.

Возвращаясь к конкретному делу, приведенному С.В.Сарбашем, отметим, что оно, по нашему мнению, может и должно быть решено с позиций ст. 421 ГК. Финансовая несостоятельность поставщика, ставшая очевидной для покупателя, должна быть квалифицирована как существенное изменение обстоятельств, из которых покупатель исходил при заключении договора, в частности, исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для покупателя такой ущерб, что он в значительной степени лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Разрешение ситуации должно было быть осуществлено посредством расторжения договора.

Существующее положение судебной практики, а также редакция п. 2 ст. 457 ГК делает уступку таких требований рисковой. Тем не менее это не свидетельствует о ее невозможности. Как было показано, в соответствии с п. 2 ст. 288 ГК обязательство возникает на основании заключенного договора; истечение же срока или наступление условия не является основанием возникновения обязательства, а лишь исключает те возражения, которые должник может противопоставить требованию кредитора. Соответственно обязательство осуществить предварительную оплату товара существует и может быть уступлено. Конечно, фактор, принявший требование из такого обязательства, может столкнуться с проблемами при взыскании, однако эти риски должны учитываться им при заключении договора и определении размера дисконта, влиять же на действительность уступки они не должны.

Уступка имеет для цедента то экономическое преимущество, что позволяет ему расплатиться по обязательству, проигнорировав требования, выставленные к его счету кредиторами, в том числе компетентными государственными органами по соответствующим обязательствам перед бюджетом, которые при нехватке средств на счете подлежат приоритетному исполнению в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 N 359 «Об утверждении порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь» [78]. При этом платеж осуществляется не путем уплаты денежных средств (т.е. платежом является в чисто экономическом смысле), а путем передачи своему кредитору возможности получить причитающуюся сумму от третьего лица. Этими соображениями объясняется определенное «недоверие» государства к сделкам уступки. Поэтому ряд нормативных правовых актов в некоторых случаях обязывают кредитора обеспечивать поступление денежных средств по денежным обязательствам на текущий (расчетный) счет, что исключает возможность совершения цессии либо прямо запрещает ее совершение:

• a) согласно подп. 2.4 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 23.01.2003 N 36 «О реструктуризации задолженности юридических лиц по обязательным платежам в республиканский и местные бюджеты и Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты и некоторых мерах по обеспечению своевременного поступления указанных платежей» [72] юридические лица, имеющие задолженность по соответствующим платежам в бюджет, обязаны обеспечить зачисление выручки от реализации товаров (работ, услуг), иного имущества, включая ценные бумаги и имущественные права, а также от внереализационных доходов на свои счета в банках, небанковских кредитно-финансовых организациях Республики Беларусь в соответствии с правовым режимом этих счетов и осуществление платежей с них в порядке, предусмотренном законодательством;
• b) согласно ст. 25 Закона Республики Беларусь от 27.08.2008 N 429-З «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта» [73] по продукции и спирту, указанным в пункте 1 указанной статьи, запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования, перевод долга, мену, оплату посредством выдачи или передачи ценной бумаги, отступного, прекращения обязательств зачетом и новацией, за исключением сделок мены, которые осуществляются производителями этих продукции и спирта в счет оплаты поставок сырья, энергоресурсов, оборотной тары.
• c) согласно п. 30 Положения о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2002 N 28 «О государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий» [68], в отношении сырья и изделий, указанных в части первой указанного пункта, запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования, перевод долга, мену, оплату посредством выдачи или передачи (индоссамента) векселя, за исключением сделок мены, которые осуществляются производителями данных изделий в счет оплаты поставок сырья по согласованию с Белорусским государственным концерном пищевой промышленности «Белгоспищепром»;
• d) согласно части второй подп. 1.1-1 п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 12.07.2005 N 9 «О дополнительных мерах по борьбе с незаконным оборотом нефтяного жидкого топлива в Республике Беларусь» [69] в отношении топлива, указанного в данном Декрете, запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования, перевод долга, мену, оплату посредством выдачи или передачи ценной бумаги, отступного, прекращения обязательств зачетом и новацией, передачи имущественных прав, а также сделки, предусматривающие выполнение в пользу отчуждающей топливо стороны работ, оказание ей услуг в счет платы за поставленное топливо.

В первом случае цессия не является недействительной в силу наличия в статье 13.14 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях иных последствий нарушения в виде наложения на должностных лиц юридических лиц административных штрафов (ст. 169 ГК). Хотя для цессионария при такой уступке негативных последствий быть не может, все же следует признать такую уступку более рисковой. В последних трех случаях сделки цессии являются ничтожными как прямо запрещенные законодательством. Соответственно в этих случаях является невозможным факторинг.

Глава 24 ГК содержит указание на случаи, в которых уступка недопустима:

1. уступка требования без согласия должника, когда такое согласие требуется по условиям договора (п. 2 ст. 353 ГК). Договор цессии, нарушающий данное требование, будет являться оспоримым по иску должника (ст. 175 ГК);
2. уступка требования, неразрывно связанного с личностью кредитора, не допускается под страхом ничтожности (ст. 354 и 169 ГК);
3. уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, осуществленная без согласия должника, ничтожна (п. 2 ст. 359 и ст. 169 ГК).

Предметом уступки по договору факторинга может являться только денежное требование, притом вытекающее из гражданско-правовой сделки. Свойством же такого денежного требования является, как правило, его полная независимость от личности должника, что обусловлено качеством денег как универсального платежного средства. Как писал Д.И.Мейер, денежное обязательство «таково, что не давит на личность должника, существенно тут только производство платежа, и нисколько не существенно, кто и кому его производит» [60, с. 450]. Поэтому представляется, что при уступке денежных требований по договору факторинга два последних случая вряд ли могут иметь место. Ограничение уступки, указанное в п. 2 ст. 353 ГК, применительно к уступке, совершаемой на основании договора факторинга, в соответствии со ст. 157 БК является относительно недействительным. То есть ограничение, установленное соглашением должника и кредитора (но не законодательством), несмотря на свое существование, не запрещает кредитору заключить договор факторинга. Это, однако, не освобождает кредитора от возможной ответственности перед должником, этому правилу четко следует и судебная практика [87].

14.04.2006 между ОАО «С» (покупатель) и ЗАО «А» (продавец) был заключен договор от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176, по условиям которого ЗАО «А» как продавец приняло на себя обязательства произвести и передать товары в собственность покупателя (истца) в соответствии с его заказами, являющимися неотъемлемой частью договора от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176.

В силу п. 5.6 договора от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176 уступка права денежного требования по договору возможна только при условии предварительного подписания сторонами (ОАО «С» и ЗАО «А») соответствующего дополнительного соглашения. Только заключение дополнительного соглашения является надлежащим уведомлением покупателя (истца) о произошедшей замене кредитора в денежном обязательстве по договору от 03.07.2006 N 592/420. За нарушение данного условия покупатель вправе потребовать от продавца уплаты штрафа в размере переуступленного в ином порядке права требования.

Судами по материалам дела установлено, что на основании письма за исх. N 20-4/117 от 29.05.2009 ОАО «Б» (третье лицо) уведомило ОАО «С» о том, что в соответствии с генеральным договором от 02.05.2006 N 177-06-Ф об осуществлении финансирования под уступку денежного требованиям (факторинга) ЗАО «А» уступило ОАО «Б» право требования долга по вышеуказанным договорам N 592/420 от 03.07.2006 и N 7К/ПЛ-19/06/176 от 14.04.2006 к ОАО «С» по состоянию на 29.05.2009 на общую сумму 1279257 руб. 66 коп.

При этом в нарушение условий п. 5.6 договоров от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176 и N 592/420 от 03.07.2006, как правомерно установил суд первой инстанции, ЗАО «А» не уведомило покупателя — ОАО «С» о произведенной уступке ОАО «Б» права требования задолженности к ОАО «С» по договорам N 592/420 от 03.07.2006 и N 7К/ПЛ-19/06/176 от 14.04.2006 на общую сумму 1279257 руб. 66 коп., дополнительные соглашения об уступке по условиям п. 5.6 указанных договоров N 592/420 от 03.07.2006 и N 7К/ПЛ-19/06/176 от 14.04.2006 между сторонами не подписаны. Приведенные обстоятельства также подтверждены представленными в материалах дела реестрами уступленных требований N 912 от 07.08.2008, N 917 от 08.08.2008, N 1099 от 17.04.2009. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Из статьи 828 ГК Российской Федерации следует, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении, что согласно п. 2 указанной статьи не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении.

На основании данных обстоятельств и в соответствии с положениями статей 309, 310, 828 ГК Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции, установив нарушение ЗАО «А» принятых по условиям п. 5.6 договоров от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176 и N 592/420 от 03.07.2006 обязательств по надлежащему уведомлению покупателя — ОАО «С» о произведенной уступке ОАО «Б» права требования долга к ОАО «С» на общую сумму 1279257 руб. 66 коп., пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ЗАО «А» в пользу истца 1279257 руб. 66 коп. в качестве штрафной санкции в размере переуступленного в ином порядке права требования, исходя из положений п. 5.6 договоров от 14.04.2006 N 7К/ПЛ-19/06/176 и N 592/420 от 03.07.2006 и требований ст. 309 — 310 ГК Российской Федерации.

Кроме предмета другим существенным условием договора факторинга является размер финансирования, предоставляемого фактором. Размер финансирования согласно ст. 153 БК определяется как разница размера уступаемого денежного требования и дисконта. Таким образом, размер финансирования должен быть менее размера уступаемого требования. Однако основной смысл дисконта не в том, что он выражает математическую разницу между суммой требования и суммой финансирования, а в том, что с экономической точки зрения дисконт представляет собой маржу (доход) фактора: предоставляя финансирование в одном размере, он рассчитывает на получение от должника суммы долга в большем размере. Поэтому дисконт как форма вознаграждения фактора не может выражаться в виде начисляемых на какую-либо базу процентов, во-первых, такое условие противоречит сущности факторинга как сделки по возмездному отчуждению права требования: как мы показали в п. 1.1 пособия, финансирование предоставляется фактором не на возвратной основе и не на условиях платности, поэтому и начисление каких-либо процентов на эту сумму не укладывается в правовую конструкцию факторинга, во-вторых, если допустить определение дисконта путем процентной ставки, начисляемой на сумму финансирования, то может сложиться ситуация, когда размер начисленных таким образом процентов превысит разницу между суммой финансирования и суммой уступленного требования, в результате чего такой дисконт станет противоречить определению, данному в ст. 153 БК. В то же время фиксированный характер дисконта не в полной мере соответствует интересам кредитора как участника факторинговых отношений. Дело в том, что фактор исчисляет размер дисконта, исходя из максимально возможной продолжительности срока исполнения должником уступленного требования. Например, если срок оплаты поставленного товара определен в договоре между кредитором и должником как «в течение 90 дней с момента поставки товара», то фактор при расчете необходимой доходности факторинговой операции будет исходить из того, что должник оплатит поставленный товар на 90-й день. Однако на практике должник может произвести исполнение ранее, например на 45-й день с момента поставки. В итоге доходность операции для фактора окажется в два раза большей, чем планировалось, а реальные затраты кредитора на факторинг — в два раза большими, чем он предполагал. Мы полагаем, что нет никаких препятствий для того, чтобы стороны договора факторинга предусмотрели механизм возврата фактором соответствующих сумм по итогам завершения факторинговой сделки.

Срок перечисления фактором финансирования существенным условием не является и может быть определен соглашением сторон, а в случае, если такого соглашения достигнуто не будет, срок будет определяться по общим правилам ст. 295 ГК.

Если по договору факторинга фактор принимает на себя обязанности по ведению для клиента бухгалтерского учета либо предоставлению ему иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, существенными условиями такого договора должны быть признаны условия, определяющие объем и порядок оказания соответствующих финансовых услуг, а также порядок и размер их оплаты клиентом.

По договору обеспечительного факторинга существенными условиями будут также являться существо, размер и сроки исполнения обеспечиваемого требования.

Не могут быть признаны существенными условия о виде факторинга — открытый или скрытый, с правом регресса или без него. В случае умолчания в договоре факторинга о том, подлежит ли должник уведомлению о состоявшейся уступке, решение этого вопроса будет определяться волей фактора и кредитора, от которых будет зависеть, сочтет кто-либо из них необходимым уведомить должника или нет. Что касается права регресса, то при умолчании об этом по общему правилу ст. 361 ГК оно должно предполагаться неустановленным [30, с. 234].

2.3. Форма договора факторинга.

Поскольку, как мы уже отметили, договор факторинга является одновременно и соглашением — основанием цессии и самим договором цессии, к нему одновременно применяются общие требования к форме договора и требования к форме сделки цессии в частности.

Поскольку как минимум одной из сторон договора является юридическое лицо, договор должен быть заключен в простой письменной форме (ст. 162 ГК). При этом следует учитывать, что ст. 360 ГК может предъявлять к форме договора уступки требования более строгие требования. В частности, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законодательством. Поэтому если предметом договора факторинга является уступка требования из нотариально удостоверенного договора или договора, прошедшего государственную регистрацию (например, договора купли-продажи объекта недвижимости), то и сам договор факторинга должен быть соответственно нотариально удостоверен или зарегистрирован.

Итак, можно сделать следующие выводы:

— включение факторинга в перечень банковских операций, осуществлять которые вправе только банки и небанковские кредитно-финансовые организации, не является обоснованным. Поэтому предлагается исключить факторинг из числа банковских операций в ст. 14 БК, исключить п. 2 ст. 772 ГК. В связи с исключением факторинга из числа банковских операций исключить нормы о факторинге из БК и изложить их в главе 43 ГК;

— о наличии договорного обязательства по общему правилу можно вести речь с того момента, когда заключен договор. Именно с этого момента можно говорить о возникновении обязательства, другие юридические факты, такие как срок или условие, лишь изменяют содержание обязательственного правоотношения. В связи с этим наступление или ненаступление срока платежа или условия не является тем критерием, по которому уступаемые требования могут делиться на будущие и существующие. Договор уступки требования из обязательства, не существующего на момент заключения договора, следует квалифицировать как условную сделку;

— подводя итог рассмотрению вопроса о предмете уступки по договору факторинга, а также учитывая наш вывод о необходимости правового регулирования факторинга в ГК, а не в БК, вместо ст. 155 БК предлагаем ввести в главу 43 ГК статью следующего содержания:

«Статья «Предмет уступки по договору факторинга»

Предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование из существующего обязательства (существующее требование), так и право на получение денежных средств, вытекающее из обязательства, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Если предметом уступки по договору факторинга является будущее денежное требование и в таком договоре предусмотрены один или несколько признаков, определяющих предмет уступки и позволяющих отнести его не к определенным правам требования, а к их заранее определенной группе, то предметом уступки является вся группа таких требований, если иное не вытекает из законодательства и существа сложившихся между кредитором и фактором отношений.

При уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору после того, как возникло обязательство, из которого вытекает уступаемое по договору факторинга денежное требование.

Уступка денежного требования может быть обусловлена определенным событием и (или) истечением срока. В этом случае требование переходит в момент наступления этого события и (или) истечения срока, если иное не вытекает из соглашения сторон и существа уступаемого требования.

Дополнительного оформления уступки денежного требования в случаях, предусмотренных частями второй — четвертой настоящей статьи, не требуется.

Если договор факторинга заключен в целях обеспечения исполнения его обязательств перед фактором, договором может быть предусмотрен переход требования к фактору в момент заключения договора, или в момент, когда было не исполнено или было ненадлежаще исполнено обеспечиваемое требование, или по соглашению сторон в иной момент».

ГЛАВА 3. ДОГОВОР ФАКТОРИНГА КАК ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВООТНОШЕНИЕ

3.1. Обязанности кредитора.

Обязанностями кредитора являются:

1. уступка фактору действительного денежного требования;
2. передача документов, подтверждающих уступленное требование;
3. сообщение сведений, имеющих значение для реализации уступленного требования;
4. исполнение регрессного обязательства (по договору факторинга с правом регресса);
5. оплата дополнительных услуг фактора, если таковые им оказываются.

Первой и основной из этих обязанностей является обязанность уступить денежное требование.

Для рассмотрения данной обязанности кредитора нужно более подробно остановиться на вопросе о моменте перехода уступленного требования к фактору. В соответствии со ст. 153 БК по договору финансирования под уступку денежного требования фактор обязуется перед кредитором вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Законодатель не разъясняет, что он понимает под вступлением в обязательство «путем выплаты суммы». Очевидно, что понимание этого правила должно быть следующим. Для приобретения денежного требования достаточно и необходимо два юридических факта: заключение договора факторинга и уплата фактором кредитору суммы денежного требования с дисконтом. В таком понимании уплата соответствующей суммы является не способом, а условием перемещения права требования от кредитора к фактору. При этом БК не требует заключения дополнительного договора цессии для передачи права требования фактору, а также совершения каких-либо иных действий, кроме уплаты фактором кредитору суммы денежного требования с дисконтом.

Следовательно, цессия в рамках факторинга (за исключением обеспечительного факторинга), как он описан в действующем БК, должна рассматриваться как акт согласованного волеизъявления кредитора и фактора считать денежное требование перешедшим к фактору в момент, когда будет выполнена встречная обязанность фактора, а именно сумма финансирования будет предоставлена кредитору. Данный вывод согласуется с нашим другим выводом, сделанным в п. 1.1 пособия, согласно которому договор факторинга, как он определен белорусским законодательством, представляет собой договор — основание передачи кредитором цессионарию своего требования к должнику (основание цессии) и одновременно договор о такой передаче требования (цессию). Поэтому по общему правилу переход требования к фактору произойдет автоматически в момент передачи фактором финансирования без участия кредитора, следовательно, передача требования как такового не является обязанностью кредитора. Иная ситуация может иметь место, только если фактор и кредитор своим соглашением изменят порядок передачи требования таким образом, что для этого кредитору необходимо будет совершить какие-либо дополнительные активные действия по передаче требования. Поэтому следует оговориться, что уступка денежного требования фактору может быть признана обязанностью, только если условие об уступке будет сформулировано в тексте договора таким образом, при котором кредитор не передает требование тут же, одновременно с заключением договора факторинга, а лишь обяжется это сделать в будущем путем совершения специальной сделки цессии.

Определенный интерес как раз и представляет вопрос о возможности установить в договоре факторинга иной порядок перехода денежного требования к фактору, в частности разделить во времени уплату суммы финансирования и переход права требования. Такая потребность обусловлена тем, что на практике факторинг может использоваться не только для рефинансирования коммерческого займа, предоставленного поставщиком (подрядчиком, исполнителем и т.д.), но и для того, чтобы гарантировать поступление денег на определенную дату или по истечении определенного периода (mature factoring). На первый взгляд формулировка ст. 153 БК указывает на невозможность такого вида факторинга в отечественном праве. Примечательно, что если ранее действовавшая редакция БК (до 27 октября 2006 г.) прямо допускала возможность обусловить уступку требования наступлением какого-либо события, то в ныне действующей редакции БК данная весьма важная норма отсутствует. Однако полагаем, что на поставленный вопрос можно дать положительный ответ и в контексте действующей редакции БК [123, с. 83 — 87]. В пользу такого решения косвенно говорит и ст. 161 БК, которая принципиально допускает ситуацию, когда требование фактору уступлено, однако тот в свою очередь не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, и при этом рассматривает требование, являющееся предметом уступки по договору факторинга как перешедшее к фактору. Вместе с тем повторимся, что требование перейдет к фактору в иной момент, отличный от момента предоставления финансирования, только если стороны договора факторинга прямо это предусмотрят. При отсутствии условия о моменте перехода требования оно перейдет к фактору в момент перечисления суммы финансирования.

С момента уступки все требования, являющиеся ее предметом, переходят в имущественную массу фактора. При этом согласно ст. 355 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон, фактор приобретает право на получение всей суммы уступленного ему денежного требования, включая права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. То есть все права, обеспечивающие исполнение основного обязательства, в том числе из соглашения о неустойке, следуя судьбе основного требования, переходят к фактору. Кредитор же утрачивает эти права. Судебная практика четко придерживается данного правила. Так, например, решением хозяйственного суда М-ой области кредитору правомерно отказано во взыскании с должника пени за просрочку оплаты поставленного товара, поскольку судом установлен факт утраты истцом права на взыскание пени после заключения договора факторинга [100].

Аналогично кредитором утрачиваются иные правовые возможности, которыми обладает кредитор в обязательстве, в частности изменять уступаемое требование, прекращать его соглашением о зачете, новации, отступном. Так, например, в одном из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Поволжского округа Российской Федерации, обоснованно признан недействительным зачет, произведенный по соглашению между должником и кредитором после уступки денежного требования фактору [86].

В рамках заключенного между ОАО «Н» (далее — банк) и ООО «С» договора факторинга банк приобрел права требования к ООО «Ц», основанные на договоре поставки цемента от 06.03.2008, по условиям которого ООО «Ц» был получен цемент марки ПЦ 400 Д 20.

Решением Арбитражного суда С-ой области от 21.05.2009, поддержанным постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2009, удовлетворен иск банка к ООО «Ц» о взыскании 1001100 руб. задолженности за поставленный товар, 22964 руб. 60 коп. процентов за просрочку платежа.

В обосновании кассационной жалобы ООО «Ц» указало, что соглашением о зачете от 30.09.2008, подписанным ООО «Ц» и поставщиком (ООО «С»), требование об уплате суммы задолженности по поставке цемента было прекращено зачетом с встречным требованием ООО «Ц» к поставщику.

Кассационная инстанция указала, что на момент подписания соглашения о зачете от 30.09.2008 ООО «С» уже выбыло из обязательств по договору поставки от 06.03.2008 вследствие передачи права требования банку по договору факторинга от 08.09.2008. Следовательно, 30.09.2008 ООО «С» уже не являлось кредитором, а оснований для прекращения обязательств с использованием положений статьи 410 ГК Российской Федерации не имелось.

Более подробно вопрос об изменении уступленного требования освещен в п. 3.3 пособия.

Другой обязанностью кредитора является обязанность передать документы, подтверждающие уступленное требование. Согласно п. 1 ст. 356 ГК кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Такими документами являются договор, из которого возникло уступленное требование, а также, как правило, документы, подтверждающие исполнение кредитором встречной обязанности по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг и т.д. (накладные, акты выполненных работ и др.).

На практике возникает вопрос: в какой форме должны передаваться такие документы — в оригинале или в виде копий? Ответ на данный вопрос определяется тем, позволяет ли та или иная форма документов подтвердить факт наличия уступленного требования и его действительность в суде, поскольку вероятность, что дело дойдет до судебного разбирательства, всегда имеется. Согласно ст. 84 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — ХПК) письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной его копии. Аналогичное правило содержит ч. 3 ст. 196 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь.

Безусловно, наилучшим для фактора вариантом является получение оригинала этих документов. Но зачастую это является неприемлемым для кредитора, так как по данным документам могут продолжаться отношения кредитора и должника и после уступки. В этих случаях фактору могут передаваться копии документов <8>.

<8> В одном из дел, однако, отсутствие оригиналов документов, подтверждающих требование к должнику, явилось одним из аргументов в пользу обоснованности признания Национальным банком Республики Беларусь факторинговой операции чрезмерно рисковой, влекущей необходимость создания банком-фактором соответствующего резерва на покрытие возможных убытков по активам, подверженным кредитному риску [96].

К надлежащим образом заверенным копиям относятся:

• a) копии, верность которых свидетельствована нотариально. Порядок нотариального свидетельствования верности копий регламентирован в главе 22 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 23.10.2006 N 63 [74];
• b) копии, заверенные в порядке, установленном в п. 64 Инструкции по делопроизводству в государственных органах и организациях Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 19.01.2009 N 4 [76].

Третьей обязанностью кредитора является сообщение фактору сведений, имеющих значение для осуществления требования (п. 1 ст. 356 ГК). Законодательство не определяет круг таких сведений. Поэтому следует признать верным мнение, высказанное К.Д.Гасниковым, согласно которому перечень таких сведений зависит от сути отношений между кредитором и должником [23, с. 286]. Такими сведениями могут быть, в частности, сведения о наличии у должника неисполненных встречных требований к кредитору и ненаступивших отлагательных условиях, об иных возможных возражениях должника, о способе, месте и сроке исполнения уступленного требования и т.п.

Четвертую группу обязанностей кредитора составляют регрессные обязательства кредитора [125, с. 81 — 88]. В соответствии с ч. 3 ст. 162 БК в случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа. Согласно ч. 5 ст. 162 БК по договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков в случае, если должник не уплатил фактору сумму денежного обязательства, причитающуюся ему по уступленному денежному требованию, или уплаченная сумма оказалась меньше причитающейся суммы, причиненных убытков в случае, если должник просрочил уплату фактору суммы денежного обязательства, причитающейся ему по уступленному денежному требованию.

Для начала необходимо остановиться на рассмотрении понятия «обратное требование (регресс)». Следует отметить, что термин «регрессное требование» используется БК в значении, отличном от значения, придаваемого этому понятию в гражданском праве. На это обстоятельство уже указывалось в литературе [117, п. 22]. Советский исследователь регрессных обязательств И.Б.Новицкий давал следующее определение регрессного обязательства: «Под именем регрессного обязательства разумеется такое обязательство, по которому кредитор имеет право требовать от должника платежа денежной суммы или иной имущественной ценности, уплаченной (переданной) кредитором третьему лицу по вине должника (или полученной должником от третьего лица хотя формально правильно, но по существу за счет кредитора)» [64, с. 4]. Схожее определение дает этому понятию О.С.Иоффе: «Регрессным называется обязательство, в силу которого кредитор (регредиент), обязанный перед третьим лицом к исполнению, вправе отнести его полностью или частично за счет должника (регрессата), действие или бездействие которого обусловило привлечение кредитора к такому исполнению» [39, с. 122]. Можно сделать вывод, что квалифицирующими признаками регрессного требования является то, что оно принадлежит лицу, уже исполнившему основное обязательство, и оно направлено к лицу, чьи действия (бездействие) повлекли необходимость исполнения основного обязательства.

Статья 162 БК использует данное понятие в двух случаях: определяя требование фактора к кредитору в случае недействительности уступленного денежного требования (ч. 3 ст. 162 БК), а также определяя требование фактора к кредитору в случае неисполнения должником денежного требования (ч. 5 ст. 162 БК). Представляется, что хотя данные требования фактора именуются в БК одинаково, их содержание существенно различается. Однако в обоих указанных случаях, когда фактор имеет право предъявить кредитору регрессное требование, отсутствуют оба признака, позволяющих квалифицировать требование как регрессное. Поскольку фактор не исполнял какое-либо обязательство за кредитора, ни о каком регрессе к кредитору речи идти не может. В связи с этим правовая природа требования фактора к кредитору о возмещении не уплаченных должником сумм, а также правовые последствия удовлетворения такого требования не могут быть определены с позиций института регресса.

Поскольку установленная ст. 162 БК обязанность кредитора является последствием нарушения субъективного права фактора на получение исполнения по уступленному ему требованию, такая обязанность выступает как мера ответственности кредитора. При этом ответственность кредитора за недействительность уступленного требования есть ответственность за нарушение своей собственной обязанности, вытекающей из договора факторинга, — обязанности уступить фактору действительное требование. Отличительным свойством ответственности кредитора за неисполнение должником денежного требования является то, что она является ответственностью за действия третьих лиц, устанавливаемой законодателем в тех случаях, когда интерес кредитора требует особой защиты. В силу указанных принципиальных отличий правовая природа права регресса на случай недействительности уступленного требования и его неисполнения также является различной.

Ответственность за уступку недействительного регрессного требования кредитор несет всегда — это общее правило цессионного права, закрепленное в ст. 361 ГК и воспроизведенное в ч. 3 ст. 162 БК. Поэтому разграничение факторинга на факторинг с правом регресса и без права регресса касается лишь второго вида регрессного требования — требования о платеже за неисправного должника.

Учитывая требования Национального банка Республики Беларусь о создании банками специальных резервов на покрытие возможных убытков по активам, подверженным кредитному риску (п. 26 — 31 Инструкции N 138 [75]), в настоящее время практически все совершаемые банками Республики Беларусь факторинговые операции осуществляются на условиях о праве банка предъявить регрессное требование кредитору. И существующая практика отношений с клиентами показывает, что банкам приходится нередко пользоваться данным правом.

Сначала рассмотрим ответственность кредитора за недействительность уступленного требования по договору факторинга. В литературе нет единого подхода в понимании того, какими нормами должна регулироваться ответственность цедента за недействительность уступаемого требования. И.Б.Новицкий применительно к Гражданскому кодексу РСФСР 1922 года полагал, что «ответственность уступающего право перед принимающим право, вообще отношения между ними складываются в зависимости от того правоотношения, на котором покоится уступка права» [65, с. 226]. В.В.Витрянский, напротив, считает, что конкуренция общих правил об основаниях и условиях ответственности цедента и правил о соответствующих договорах, положенных в основу уступки, должна решаться в пользу первых, то есть нормы о соответствующих договорах должны применяться субсидиарно [13, с. 265 — 266].

Применительно к договору факторинга данный вопрос должен решаться с концептуальной позиции, занятой нами в п. 1.1 пособия: нормы о договоре факторинга носят специальный характер по отношению к нормам об общегражданской цессии. Поэтому нормы ГК и БК о договоре факторинга подлежат приоритетному применению по отношению к нормам об общегражданской цессии в случае их коллизии.

Следует отметить, что в свое время ст. 1686 проекта Гражданского уложения Российской империи содержала специальную норму ответственности цедента перед цессионарием за действительность уступленного требования. Указанная статья гласила, что «уступивший требование за вознаграждение отвечает перед приобретателем за действительность требования, разве бы приобретателю во время уступки ему требования было известно о спорности или сомнительности его. Означенная ответственность состоит в обязанности возвратить полученную за уступленное требование сумму и вознаградить за убытки» [32, с. 158]. Аналогичной нормы современное законодательство, к сожалению, не содержит. Нормы ст. 372 ГК и ч. 3 ст. 162 БК определяют лишь основания ответственности кредитора, но никак не раскрывают содержание и объем соответствующего притязания кредитора. Поэтому к таким отношениям лишь применимы общие нормы об ответственности.

ГК содержит общее правило об ответственности цедента за недействительность уступаемого требования. Согласно ст. 361 ГК первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования. В то же время договор цессии не порождает обязательств по поводу права требования, а лишь выполняет «транспортную» функцию переноса требования на цессионария. Поэтому в данном случае нет оснований говорить об ответственности за неисполнение обязательств (ст. 372 ГК). Также нельзя говорить и об ответственности за деликт (ст. 933 ГК), так как вряд ли в данном случае может иметься вред, причиненный личности или имуществу гражданина-цессионария или имуществу юридического лица — цессионария. Исходя из этого можно сделать вывод, что единственным правом фактора в данном случае является право требовать возмещения убытков (ст. 14 ГК). При этом сумма предоставленного финансирования должна взыскиваться в рамках требования о возмещении убытков как реальный ущерб. Сумма дисконта будет составлять упущенную выгоду фактора. Мы полагаем, что правовое положение фактора как участника факторинговых отношений, принимающего на себя большее количество рисков, значительно упрочилось, если бы норма ч. 3 ст. 162 БК была бы изложена в иной редакции (см. ниже).

Для определения условий предъявления регрессного (в терминологии БК) требования к кредитору большое значение имеет норма ч. 2 ст. 162 БК, согласно которой уступленное денежное требование признается действительным, если кредитор имеет право на его уступку и в момент уступки ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять такое требование.

Как видно, настолько широкое определение недействительности требования позволяет считать недействительным как требование, отсутствующее в силу недействительности его основания (например, в силу ничтожности сделки), так и требование, существовавшее, но прекратившееся по какому-либо основанию, например, если обязательство было прекращено исполнением, новацией, расторжением договора.

Так же, как недействительные, должны квалифицироваться требования, существующие, но имеющие порок, позволяющий должнику не производить исполнение, например, если должник имеет право на заявление о зачете, о пропуске срока исковой давности, право на возражение, обусловленное неисполнением встречного требования, и т.д. Следует, однако, иметь в виду, что такие требования являются недействительными только для целей применения ч. 3 ст. 162 БК, поскольку, как верно отмечается в литературе, «недействительности» уступленного права в таком случае быть не может, поскольку оно объективно существует и не прекращено» [5]. Точно так же, как недействительные, должны рассматриваться требования, исполнимые в части. В этом случае размер убытков определяется исходя из части требования, не исполненного должником.

Каковы последствия уступки по договору факторинга требования, если на момент уступки требование действительно и кредитору не известны основания, по которым должник вправе не исполнять требование, однако на самом деле у должника имеются обоснованные возражения (например, когда должник заявляет о зачете уступленного требования с требованием должника к фактору (и при этом кредитору не будет известно о такой возможности зачета) либо в силу возврата некачественного товара, поставленного кредитором, из-за выявившегося впоследствии несоответствия товара по качеству)? В данном случае de lege lata кредитор не должен нести ответственности. Однако нельзя не усомниться в правильности подхода, избранного законодателем при формулировании ч. 2 ст. 162 БК. Например, ст. 361 ГК вообще не ставит ответственность цедента за недействительность требования в зависимость от его субъективного отношения к недействительности требования. Такой подход нам представляется более верным, поскольку кредитор получает от фактора финансирование и все риски, связанные с дефектностью предмета уступки, должны лежать на нем, в противном случае полученное финансирование будет предоставлено без встречного предоставления, что плохо соотносится с предпринимательским характером отношений [93, с. 73]. Для изъятий из ст. 361 ГК, сделанных БК, каких-либо политико-правовых оснований мы не видим. По нашему мнению, норма ч. 2 ст. 162 БК подлежит соответствующей корректировке.

Другой вопрос, заслуживающий внимания, касается значения факта осведомленности фактора о том, что уступаемое ему требование порочно, например, когда кредитор уведомил об этом фактора. На практике такая ситуация вполне может иметь место, так как цена дефектного требования будет значительно меньше цены бездефектного требования и соответствующие дополнительные риски, принимаемые на себя фактором, вполне могут быть покрыты значительной прибылью, которую фактор может получить в случае успешной работы по взысканию с должника задолженности. Кстати сказать, просроченные, проблемные долги, долги должников, находящихся на грани банкротства, как правило, составляют значительную долю рынка коллекторских услуг [62]. Еще И.Н.Трепицын писал: «Если цессионарий знает, что приобретаемое право не существует, тогда сделка вполне действительна» [114, с. 212]. Если фактор принимает такое требование осознанно, нет никаких логических оснований оставить все риски, связанные с дефектностью уступаемого требования, на кредиторе. Полагаем, что в таком случае требованию фактора о возмещении убытков следует отказать на основании п. 1 ст. 9 ГК как злоупотребление правом.

Следующий блок вопросов связан с ответственностью кредитора за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного требования. Согласно ч. 5 ст. 162 БК по договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков в случае, если должник не уплатил фактору сумму денежного обязательства, причитающуюся ему по уступленному денежному требованию, или уплаченная сумма оказалась меньше причитающейся суммы, причиненных убытков в случае, если должник просрочил уплату фактору суммы денежного обязательства, причитающейся ему по уступленному денежному требованию.

В отличие от ранее действовавшей редакции БК (до 27 октября 2006 г.) в настоящее время ответственность кредитора основывается не на договоре поручительства, а исключительно на договоре факторинга с оговоркой о праве регресса к кредитору. В связи с этим для возникновения обязанности кредитора необходимо наличие фактического состава, состоящего из договора факторинга с правом регресса, и факта неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного требования. До просрочки со стороны должника положение кредитора характеризуется лишь возможным возложением на него обязанности нести неблагоприятные последствия такой просрочки. На данной стадии у кредитора перед фактором ответственности как таковой нет, как нет и права фактора требовать возмещения не уплаченных должником сумм. При наличии завершенного фактического состава возникает обязанность кредитора возместить фактору недополученные суммы и убытки.

В дальнейшем отношения участников такого вида факторинга развиваются в рамках охранительного относительного правоотношения. При этом субъективному праву фактора на получение исполнения по денежному требованию и уплате убытков корреспондирует обязанность двух лиц — должника и кредитора. Важно определить, в какой взаимосвязи находятся данные требования. Ответ на данный вопрос будет отличаться в зависимости от того, говорим ли мы об открытом факторинге или о закрытом. Сначала проанализируем ситуацию применительно к открытому факторингу.

Предположим, что обязательство кредитора, предусмотренное ч. 5 ст. 162 БК, носит самостоятельный характер. В таком случае в отсутствие иных предписаний законодательства нет оснований утверждать, что удовлетворение кредитором регрессного (в терминологии БК) требования фактора отменяет денежную обязанность должника перед фактором и последняя, следовательно, продолжает существовать и после того, как кредитор возместил фактору недополученные суммы. Это означает, что фактор по-прежнему остается кредитором в данном обязательстве. Очевидно, что получение по нему исполнения, сверх полученного от кредитора, приведет к двойному обогащению фактора, а должник в свою очередь рискует оказаться одновременно и перед требованием фактора, и перед требованием кредитора о возмещении ему затраченных сумм.

Можно утверждать, что целям гражданского оборота может служить только такое соотношение двух требований, которое объясняет, почему удовлетворение одного из требований (к самому должнику или к кредитору в порядке регресса) соответственно прекращает другое конкурирующее требование. В принципе такой цели можно достичь, обратившись к конструкции суброгации, а также институтам солидарной и субсидиарной ответственности.

Свойством суброгации является то, что исполнение обязанным лицом денежной обязанности за должника влечет переход от кредитора к обязанному лицу прав из этого денежного обязательства. После совершения платежа с суброгацией прежний кредитор из денежного обязательства выбывает. Следствием применения такого подхода к отношениям факторинга было бы наделение обязанного лица, уплатившего долг за должника, всеми правами, вытекающими из этого прежнего обязательства, что определило бы статус кредитора, уплатившего фактору суммы, недополученные от должника. В этом случае требование кредитора к должнику приобрело бы все те условия, которыми обладало и требование фактора к должнику. Это означало бы, в частности, что к кредитору переходило бы обратно уступленное им фактору требование с частично истекшим сроком исковой давности и со всеми обеспечениями, которые имелись до такого перехода.

Однако, как отмечает В.А.Белов, «в силу императивного характера правила п. 1 ст. 408 ГК (российский аналог п. 1 ст. 379 ГК. — Прим. авт.) о том, что надлежащее исполнение прекращает обязательство, не допускающего каких-либо договорных исключений, следует признать, что в современном российском гражданском праве суброгация может иметь место только в случаях, прямо предусмотренных законом» [7, с. 75]. Данный вывод, в полной мере справедливый и для белорусского гражданского права, заставляет признать отсутствие в рассматриваемых отношениях суброгации.

Аналогичный признак присущ множественности лиц в обязательстве: множественность лиц в обязательстве на стороне должника означает определенную степень взаимосвязанности требований кредитора к содолжникам, что в зависимости от вида множественности может определять прекращение одного требования с удовлетворением другого.

Означенное свойство присуще солидарной множественности на стороне должника. В силу презумпции п. 2 ст. 303 ГК обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными, если законодательством или условиями обязательства не предусмотрено иное. Как солидарную пассивную множественность характеризуют положение кредитора и должника в случае просрочки последнего некоторые суды [88; 89].

Применение норм о солидарной множественности означало бы, что цель предоставить фактору дополнительную возможность получить исполнение по уступленному ему требованию достигается путем «включения» кредитора в это обязательство на стадии, когда требование не исполнено должником или исполнено им не полностью. Поскольку обязанность кредитора возникает и существует при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства должником, она реализуется в рамках охранительного правоотношения и имеет характер ответственности.

Квалификация обязанности кредитора как солидарной с должником ответственности означала бы применение к ней и соответствующему требованию фактора норм о солидарной множественности лиц в обязательстве. Так, согласно ст. 303 ГК фактор был бы вправе требовать не уплаченных должником сумм и возмещения убытков от должника и кредитора как совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Должник и кредитор оставались бы обязанными до тех пор, пока обязательство не было исполнено полностью. В то же время, поскольку согласно ст. 162 БК объем регрессной ответственности кредитора ограничен лишь суммами, не уплаченными должником, и убытками, солидарность кредитора в факторинговом правоотношении по своему объему носила бы неполный (частичный) характер, т.е. кредитор отвечал бы исключительно в пределах сумм, не уплаченных должником, и убытков. Солидарность кредитора не распространялась бы на обязанность должника уплатить иные суммы, в том числе по иным основаниям, например неустойку, проценты за пользование чужими денежными средствами и т.п. Как указывается в литературе, императивность п. 1 ст. 304 ГК в той части, в какой она устанавливает, что кредитор всегда вправе требовать от любого из солидарных должников исполнения обязательства как целиком, так и в части долга, не совсем оправданна и может быть расценена как неточность закона: законодательством или соглашением сторон может быть предусмотрено, что один из содолжников отвечает солидарно, но не за весь долг, а только в оговоренных пределах; кредитор при этом вправе требовать исполнения от всех должников, но от должника, объем обязанности которого ограничен, — только в рамках этого объема [105]. Данный вывод С.В.Сарбаша хорошо иллюстрируется нашим примером.

Из солидарного характера обязанностей кредитора и должника вытекало бы также и то, что по исполнении кредитором своей обязанности в соответствии со ст. 162 БК денежное требование фактора по уступленному обязательству прекращалось бы на основании п. 1 ст. 306 и ст. 379 ГК. Также прекращались бы все обеспечения исполнения обязательств, которые были установлены в пользу фактора.

Ранее действовавшая редакция БК (до 27 октября 2006 г.) предусматривала одновременно и возврат уступленного требования кредитору (ч. 4 ст. 164) и допускала переход этого требования к нему на основании ст. 345 ГК (ведь отношения регрессной ответственности согласно ч. 3 ст. 164 БК (в редакции до 27 октября 2006 г.) строились исключительно на отношениях поручительства), в силу чего кредитор мог восстановить свой нарушенный интерес, предъявив это требование должнику. Ныне действующая редакция БК не содержит прямой нормы, которая предусматривала бы наделение кредитора, удовлетворившего нарушенный интерес фактора, требованием, ранее уступленным фактору, а также предоставляла бы кредитору право отнести уплаченные суммы на счет должника. Безусловно, исполненное денежное обязательство составляет прямые убытки кредитора, которые он вправе истребовать от должника. Тем не менее отсутствие в ст. 162 БК специальной нормы, направленной на защиту кредитора, представляется неоправданным. Данный недостаток позволяла бы исправить норма п. 2 ст. 306 ГК, предоставляющая кредитору, понесшему ответственность за должника, право регресса к должнику.

Как отмечает В.А.Белов, «в тех случаях, когда возникновение обязательства какого-либо лица (плательщика) было вызвано действиями третьего лица (должника), плательщик, исполнивший возникшую обязанность, приобретает самостоятельное право требования (регрессное требование) к должнику в уплаченной сумме» [7, с. 76]. Самостоятельность требования регредиента означает, что требование кредитора к должнику свободно от тех возражений, которые имеются или могут возникнуть из отношений между должником и фактором, а также от иных дефектов исполненного денежного требования, в частности истекшего или частично истекшего срока исковой давности.

Наконец, проанализируем возможность применения норм о субсидиарной ответственности. Как следует из текста ст. 370 ГК, ее особенностью является дополнительный характер по отношению к ответственности основного должника. Кредитор как субсидиарный должник отвечает лишь постольку, поскольку его понудит к этому неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного требования. Логичным следствием этого является то, что в дальнейшем все негативные последствия, которые понес кредитор, должны в полной мере перейти на должника. Для этого закон наделяет кредитора, понесшего ответственность за должника, правом регрессного требования к основному должнику в полном объеме исполненного.

В юридической литературе высказываются мнения, что ст. 370 ГК не дает однозначного ответа на вопрос о том, является ли субсидиарный должник стороной основного обязательства, наряду с основным должником, или лицом, несущим самостоятельную субсидиарную обязанность [105]. В пользу того, что субсидиарные обязательства составляют частный случай множественности лиц на стороне должника, говорят следующие обстоятельства: субсидиарное требование всегда производно от основного требования, субсидиарное и основное требования имеют общий предмет и объем (если иное не будет указано в законе или согласовано сторонами); кредитор одновременно вправе требовать исполнения как от основного должника, так и субсидиарного; каждое из данных требований существует до тех пор, пока интерес кредитора не будет удовлетворен через другое требование, то есть эти требования обладают свойством корреальности. С выводом С.В.Сарбаша, что указанные свойства субсидиарных требований позволяют отнести их к группе обязательств с множественностью лиц [105], вероятно, следует согласиться. Применительно к нашему исследованию данные рассуждения позволяют сделать важный вывод о том, что исполнение кредитором регрессного (в понимании ст. 162 БК) требования прекращает и основное требование к должнику, а кредитору, исполнившему регрессное требование фактора, предоставляется право самостоятельного регрессного требования к должнику.

Как отмечалось, по общему правилу регрессное требование свободно от всех дефектов и возражений, которые имелись у требования фактора к должнику. Вместе с тем важной чертой субсидиарной ответственности является то, что кредитор, несущий субсидиарную ответственность, должен до удовлетворения требования, предъявленного ему фактором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, то привлечь основного должника к участию в деле. При этом, если кредитор не уведомит должника о предъявленном фактором требовании, на нем будут лежать все риски того, что требование фактора обладало какими-либо дефектами, и все возражения, вопреки существованию которых кредитор произведет исполнение, могут быть заявлены против регрессного требования кредитора (п. 3 ст. 370 ГК). Наряду с этим в соответствии с п. 3 ст. 370 ГК кредитор не вправе предъявить к субсидиарному должнику требование о возмещении не уплаченных основным должником сумм и убытков, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.

Законодательство не конкретизирует, что следует понимать под возможностью бесспорного взыскания средств с должника. Представляет определенный интерес спор, приведенный в качестве примера в п. 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [82].

Банк-кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о взыскании соответствующей суммы, поскольку выставленное банком к счету должника платежное требование, оплачиваемое без акцепта, не было полностью погашено в связи с недостаточностью денежных средств на счете.

Как следует из материалов дела, договором поручительства предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя за исполнение кредитного договора заемщиком. Согласно кредитному договору банку предоставлялось право при наступлении срока возврата суммы займа списать ее с ведущегося у него счета заемщика.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 399 ГК Российской Федерации, поскольку кредитор не утратил возможности бесспорного взыскания средств с основного должника.

Апелляционная инстанция решение отменила и иск удовлетворила, указав, что требование банка не могло быть удовлетворено путем бесспорного взыскания указанной суммы в связи с отсутствием средств на счете. При этих условиях кредитор имел право обратиться к поручителю, несущему субсидиарную ответственность.

Позиция апелляционной инстанции представляется наиболее верной, поскольку под возможностью бесспорного взыскания необходимо понимать одновременное наличие как юридической, так и фактической возможности фактора получить удовлетворение от должника. Полагаем, что в любом случае критерием должно выступать наличие у кредитора возможности без значительных финансовых и временных затрат получить сумму долга, поскольку в противном случае положение кредитора будет необоснованно ухудшено.

Подводя итог обзору возможных подходов к квалификации регрессной обязанности кредитора в открытом факторинге, по нашему мнению, наиболее предпочтительной является квалификация такой обязанности как субсидиарной ответственности. Основной для такого мнения является тот факт, что по своему характеру регрессная обязанность возникает только после того, как должник в уступленном требовании нарушит свои обязательства, то есть ответственность кредитора является дополнительной к ответственности самого должника по уступленному требованию. Хотя и солидарная ответственность может также возникать на стадии нарушения обязательства, все же институт субсидиарной ответственности специально ориентирован на такую ситуацию. При этом указание в п. 2 ст. 303 ГК о том, что обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными, справедливо только в случае, если законодательством и условиями обязательства не предусмотрено иное. По нашему мнению, условия регрессного обязательства, как они установлены законодательством, ориентируют на применение именно ст. 370 ГК, а не норм о солидарной множественности лиц в обязательстве. Наш вывод подтверждается и новейшей российской судебной практикой. До 2011 года российские арбитражные суды в основном рассматривали регрессную обязанность кредитора как обязанность, солидарную с обязанностью должника по уступленному требованию [88; 89]. Однако в 2011 году надзорной инстанцией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в определении от 05.04.2011 г. по делу N ВАС-16532/09 было поддержано решение нижестоящих судов, квалифицировавших регрессную обязанность кредитора как субсидиарную по отношению к обязанности должника.

Поскольку нормы БК все же прямо не устанавливают характер ответственности кредитора (солидарная или субсидиарная) при исполнении им регрессной обязанности по договору открытого факторинга, в первую очередь было разумным отдать решение этого вопроса на откуп сторонам договора факторинга, и только в случае отсутствия такого соглашения применять квалификацию, предложенную нами выше. Поэтому стоит сделать оговорку, что по договору открытого факторинга предлагаемая нами квалификация должна использоваться только тогда, когда договор не позволяет определить волю сторон по данному вопросу.

Иначе обстоит дело при скрытом факторинге. Специфику скрытого факторинга образует то, что при его совершении должник не уведомляется о факте уступки. Поэтому фактор не может предъявить требование сначала к должнику, а только потом к фактору: фактору противостоит только кредитор и для предъявления требования к нему фактору нет необходимости предъявлять требование к должнику. Стало быть, в отличие от открытого факторинга применение норм о солидарной ответственности кредитора подходит больше всего. Стороны договора скрытого факторинга, разумеется, могут предусмотреть в своем договоре субсидиарную регрессную обязанность кредитора, но это, в то же время, по сути будет означать заложенный в договоре механизм перевода факторинга из скрытого в открытый.

Таким образом, по действующему законодательству требование фактора к кредитору, предъявляемое в соответствии с ч. 5 ст. 162 БК, при отсутствии соглашения сторон следует квалифицировать как требование, предъявляемое к лицу, несущему за действия должника субсидиарную ответственность (при открытом факторинге) или солидарную ответственность (при скрытом факторинге). Условия предъявления данного требования определяются соответственно статьями 370 и 304 ГК.

Объем регрессной обязанности кредитора определяется ст. 162 БК и может быть охарактеризован следующим принципом: фактор вправе требовать от кредитора того, чего он не получил от должника, и причиненных убытков. В качестве убытков подлежат взысканию, в частности, расходы фактора на судебное разбирательство (госпошлина). В отличие от поручительства (ст. 343 ГК) и гарантии (ст. 348 ГК) для регрессной обязанности кредитора прямо не установлено, что она охватывает также проценты за пользование чужими денежными средствами. Однако есть все основания считать их упущенной выгодой фактора и включать в объем регрессной обязанности кредитора.

Последствием удовлетворения кредитором указанного требования фактора является наделение кредитора самостоятельным регрессным требованием к должнику. С исполнением требования фактора к кредитору требование фактора к должнику из обязательства, уступленного по договору факторинга, прекращается.

На основании выводов, сделанных в настоящем пункте, а также с учетом сделанного в п. 2.1 пособия предложения осуществлять регулирование факторинга исключительно в ГК предлагаем изложить правила об ответственности фактора за недействительность уступленного требования, закрепленные сейчас в ст. 162 БК, в статье ГК, которую предлагаем принять в следующей редакции:

«Статья «Ответственность кредитора перед фактором»

Кредитор обязан подтвердить действительность уступленного денежного требования документами, удостоверяющими его право требования к должнику, и несет перед фактором ответственность за недействительность уступленного денежного требования.

Уступленное денежное требование признается действительным, если кредитор имеет право на его уступку и отсутствуют обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять такое требование, а при наличии таких обстоятельств — также и тогда, когда фактор в момент уступки знал или должен был знать о таких обстоятельствах.

В случае недействительности уступленного денежного требования фактор вправе требовать от кредитора возврата полученной суммы финансирования и возмещения убытков.

Кредитор отвечает перед фактором за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленного денежного требования, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором или если договором факторинга предусмотрена субсидиарная ответственность кредитора перед фактором».

Следует также добавить, что предъявление регрессного требования является правом фактора. Последний может и не предъявлять кредитору данное требование, а понуждать к исполнению уступленного требования должника (см., например: решение хозяйственного суда Гродненской области от 11.03.2003 // ИБ «КонсультантПлюс: Беларусь» [Электронный ресурс]. — Минск, 2011 [98]).

Следующей обязанностью кредитора является обязанность оплатить дополнительные услуги фактора. Л.Г.Ефимова пишет, что «роль встречного эквивалента предоставленным клиенту финансовым услугам должно выполнять не само уступленное право требования, а иное благо» [38, с. 585]. С этим утверждением необходимо согласиться. При этом В.В.Витрянский справедливо обращает внимание на то, что отсутствие в тексте договора условия о размере такого вознаграждения «может быть восполнено диспозитивным правилом о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги» 18, с. 581 — 582] (п. 3 ст. 394 ГК).

3.2. Обязанности фактора.

Обязанностями фактора являются предоставление финансирования, оказание дополнительных услуг, а также представление отчета и возврат излишней суммы уступленного требования (при обеспечительном факторинге).

Основной обязанностью фактора является предоставление финансирования. Порядок исполнения фактором данной обязанности не регламентирован ГК и БК. Поэтому стоит согласиться с В.В.Витрянским в том, что порядок исполнения данной обязанности «должен регулироваться лишь общими положениями обязательственного права об исполнении обязательств и, в частности, денежных обязательств» [18, с. 575].

Д.А.Калимов, комментируя ст. 772 ГК, высказывает следующее суждение: «Финансирование по договору факторинга означает выплату денежной суммы, то есть реальное перечисление или выдачу денежных средств. В связи с этим не является финансированием и соответственно факторингом передача векселя или иного имущества (кроме денег) в обмен на уступаемое денежное требование, предъявление к зачету требований фактора к кредитору в обмен на денежное требование и другое встречное исполнение со стороны фактора, не связанное с реальной уплатой денежных сумм. Такого рода сделки опосредуются иными договорами». С данным мнением можно согласиться только частично. Действительно, передача вместо денег иного имущества, в том числе ценных бумаг, не является финансированием. Однако, как и любая другая денежная обязанность, обязанность фактора по предоставлению финансирования в принципе может прекращаться зачетом, который является суррогатом (подобием) исполнения и производит тот же правовой эффект, что и исполнение [6]. ГК и БК в этом плане не содержат каких-либо ограничений для фактора. В то же время такое ограничение может вытекать из существа данной обязанности.

Существующая российская арбитражная практика исходит из недопустимости зачета банком своего требования, вытекающего из его отношений с кредитополучателем, и требования кредитополучателя к банку о предоставлении кредита [81, п. 11]. Несмотря на то что аналогичных выводов российских и белорусских судебных инстанций по договору факторинга нами не обнаружено <9>, данное правило, сформулированное судебной практикой применительно к кредитному договору, может быть распространено и на факторинговые сделки. Указанное правило базируется на следующих соображениях.

<9> В одном из дел рассмотрен случай, когда финансирование было предоставлено путем зачета с требованием фактора к кредитору о погашении предоставленного ему кредита по заявлению кредитора [97].

Как верно отмечает Р.И.Каримуллин, «заключая кредитный договор, заемщик вправе ожидать, что получит действительную возможность распорядиться кредитом по своему усмотрению. Как правило, именно долговое бремя из ранее принятых обязательств и понуждает его к заключению нового кредитного договора. Таким образом, он рассчитывает на вложение полученных денег в более выгодное предприятие, с тем чтобы было из чего оплатить все старые долги» [42, с. 33]. Допущение зачета в данном случае могло бы нарушить баланс интересов банка и кредитополучателя и нарушить основную цель кредитной сделки для кредитополучателя — получить наиболее полную возможность распоряжения теми средствами, которые он надеялся получить, вступая в кредитную сделку.

В отношениях сторон договора факторинга можно наблюдать схожую ситуацию. К факторингу кредитор прибегает, как правило, в целях рефинансирования предоставленного коммерческого займа (рассрочки, отсрочки платежа). Получить финансирование ранее того срока, когда должен исполнить денежное обязательство должник, для кредитора бывает настолько важно, что за такую возможность он готов жертвовать сумму дисконта. В том же случае, когда фактор прекращает свою обязанность предоставить финансирование зачетом, плата кредитора за возможность немедленного получения финансирования оказывается произведенной напрасно, так как кредитор так и не получает ожидаемой суммы финансирования, а сам договор факторинга утрачивает для кредитора свой экономический смысл.

Таким образом, специфика отношений по договору факторинга препятствует возможности прекращения требования кредитора к фактору о предоставлении финансирования заявлением фактора о его зачете с другим денежным требованием фактора к кредитору. Представляется целесообразным в развитие подп. 5 п. 2 ст. 381 ГК дополнить гл. 19 БК нормой, ограничивающей право фактора на зачет своего требования к кредитору против требования кредитора к нему о предоставлении финансирования необходимостью получения согласия кредитора.

В числе обязанностей фактора может присутствовать также оказание дополнительных услуг. Как было отмечено, оказание дополнительных услуг является факультативным элементом договора факторинга. В том случае, когда договором факторинга оказание таких услуг кредитору предусмотрено, такой договор является смешанным, содержащим в себе элементы как договора факторинга, так и договора возмездного оказания услуг. Поэтому к такому договору в соответствии с п. 2 ст. 391 ГК подлежат применению также и нормы гл. 39 ГК о договоре возмездного оказания услуг. Именно этими нормами будет полностью регулироваться оказание дополнительных услуг.

При обеспечительном факторинге дополнительной обязанностью фактора является предоставление отчета и возврат излишней суммы уступленного требования. Как мы уже указывали в п. 1.2 пособия, уступка, совершаемая на основании договора обеспечительного факторинга, носит фидуциарный характер, то есть фактор не вправе рассчитывать на ту часть имущественной ценности переданного ему требования, в которой оно превышает размер обеспечиваемого требования. Этим обосновывается правило ст. 159 БК, согласно которому, если денежное требование к должнику было уступлено кредитором в целях обеспечения исполнения его обязательств перед фактором и иное не предусмотрено договором факторинга, фактор обязан представить кредитору отчет и передать ему уплаченную должником сумму денежного обязательства в части, превышающей обеспеченную уступкой требования сумму обязательств кредитора перед фактором. Сроки представления отчета, а также передачи части суммы уступленного требования могут оговариваться договором. Если договором такие сроки не установлены, они будут определяться в соответствии с правилами ст. 295 ГК.

3.3. Правовое положение должника.

Из того обстоятельства, что по общему правилу цессия не требует согласия должника, и доктрина, и практика выводят необходимость особой защиты должника при уступке [126, с. 124 — 137; 67; 8, с. 104]. Основной принцип, на котором зиждется защита должника, сформулирован в ст. 357 ГК: должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. К таким возражениям относятся как возражения материально-правовой, так и процессуально-правовой природы [54, с. 11]. Данный принцип является общепризнанным для всех современных правовых систем. В немецком праве этот принцип сформулирован следующим образом: если должник по иску цедента может заявить в свою защиту, что требование не возникло, или отпало впоследствии, или признано погашенным, или просрочено, или оспорено, то с помощью этих же аргументов он может защищаться и против иска цессионария (§ 404 Германского гражданского уложения) [31, с. 96]. Также и для английского права характерно правило: должник может защищаться от иска цессионария точно так же, как бы он делал это в отношении цедента [118, с. 175]. Данные примеры вполне могут быть использованы и для характеристики ст. 357 ГК.

В соответствии со ст. 382 ГК и аналогичной нормой ст. 160 БК в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Как уже отмечалось, перечень возражений определяется на дату получения должником уведомления об уступке. Однако очень важное замечание к данному правилу выработано в теории. Так, должник может использовать в свою защиту факты, которые появились уже после того, как он узнал о цессии, при условии, однако, что возможность подобной защиты вытекала из самой природы обязательства, подлежащего погашению, еще до его уступки [118, с. 167]. Например, покупатель может со ссылкой на ст. 445 ГК отказаться от уплаты части покупной цены новому кредитору, если в переданном ему товаре в течение гарантийного срока, но уже после уведомления о цессии обнаружились скрытые дефекты, которые нельзя было обнаружить при приемке товара. В данном случае право на возражение по ст. 445 ГК вытекает из самого факта поставки некачественного товара, которая состоялась до уведомления.

Поскольку положение должника при факторинге определяется общими нормами о цессии, а нормы БК о факторинге содержат единичные нормы, регламентирующие положение должника, то в настоящем пункте, за исключением п. 6, освещение вопросов будет основано на нормах и терминологии законодательства об общегражданской цессии.

1. Интерес представляет положение должника при частичной уступке. По общему правилу любое делимое требование способно к частичной передаче. На практике у субъектов хозяйствования весьма часто имеется потребность в уступке денежного требования не целиком, а в части. Например, должник, не имея возможности исполнить одно денежное обязательство, но, имея право на получение от другого своего контрагента большей денежной суммы, может прекратить свой долг передачей в качестве отступного такого денежного требования не полностью, а лишь в части, равной его долгу. Нет никаких логических и политико-правовых причин для ограничения такой практики.

Относительно правовой связи должника, цедента и цессионария в результате частичной уступки существует три подхода: в результате частичной уступки цедент и цессионарий являются солидарными кредиторами (1); в результате частичной уступки цедент и цессионарий являются долевыми кредиторами (2); требования цедента к должнику и цессионария к должнику самостоятельны и не образуют множественности лиц в обязательстве (3). Рассмотрим кратко каждый из них.

Автором первого подхода является О.Г.Ломидзе [57, с. 71]. Справедливая критика данного подхода дана С.В.Сарбашем: солидарный характер требований цедента и цессионария к должнику противоречит самой сути частичной уступки, ведь предметом такой уступки является передача права на получение конкретно оговоренной части (доли) денежного требования, а в соответствии со ст. 307 ГК при солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме [103].

Второго подхода придерживается Л.А.Новоселова [67]. Согласно ее подходу в результате частичной уступки должнику противостоят два кредитора: цедент — в той части требования, которая не была уступлена, и цессионарий — в уступленной части. Поскольку и требования обоих кредиторов вытекают из одного и того же обязательства, в таком обязательстве имеется множественность лиц на стороне кредитора.

Суть третьего подхода, продемонстрированного В.А.Беловым, заключается в том, что перемена лиц в части обязательства не вовлекает нового кредитора в существующее обязательство наряду со старым кредитором в соответствующей части, а создает два новых обязательства, участниками одного из которых являются прежние его участники, а в другом появляется, по крайней мере, один новый участник [8, с. 203]. Данная позиция основана на более общей теоретической концепции, отвергающей возможность имущественных прав быть предметом других имущественных прав (так называемые права на право), отрицающей в связи с этим оборотоспособность имущественных прав и предлагающей рассматривать правопреемство как процесс прекращения одного требования и возникновения другого (с другим субъектным составом) [8, с. 14 — 21].

Нам представляется, что и второй, и третий подходы при различных теоретических установках в определении правовой природы отношений, складывающихся после частичной уступки, в итоге одинаково определяют правовое положение участников такого правоотношения, поскольку внешне исполнение долевого денежного обязательства не имеет никаких отличий от исполнения обычных обязательств — такую множественность без труда можно представить как два самостоятельных обязательства со своим особым содержанием и субъектным составом. В литературе высказано обоснованное мнение, что «единство совокупного обязательства больше кажущееся, нежели действительное, если оно не укреплено солидарностью участников или неделимостью предмета» [105], в связи с чем можно говорить об условности самого понятия долевой множественности лиц в обязательстве.

Проблема, которая усматривается при частичной уступке, определена тем, что в таком случае должник может нести дополнительные расходы, вызванные как необходимостью дважды (в зависимости от количества цессионариев — трижды и т.д.) осуществлять необходимые для платежа формальности, так и тем, что платеж по месту нахождения нового кредитора может быть связан с большими издержками. Однако такая ситуация может сложиться и в случае обычного исполнения денежного обязательства, когда кредитор может воспользоваться предоставленным ему п. 4 ст. 297 ГК правом изменить место исполнения при изменении адреса его места нахождения. В таком случае должник вправе отнести все вызванные изменением места исполнения расходы на счет кредитора. Представляется, что есть все основания применять данное правило и в случае исполнения части обязательства новому кредитору. При этом поскольку законодательство не определяет, на кого из кредиторов (цедента или цессионария) и в какой части ложится бремя возмещения указанных расходов, следует признать, что должник вправе потребовать возмещения дополнительных затрат от любого из кредиторов, причем если все кредиторы будут являться предпринимателями, они будут обязаны возмещать такие расходы солидарно друг с другом (п. 2 ст. 303 ГК), если хотя бы один из них не будет являться предпринимателем, то расходы будут возмещаться каждым в равной доле с другими (ст. 302 ГК).

2. Положение должника в случае множественности лиц при уступке требования также порождает сходную проблему. Несмотря на то что обязательства, осложненные множественностью лиц, довольно редко встречаются на практике, все же не исключено, что требование из такого обязательства станет предметом уступки по договору факторинга. Вопрос порядка совершения и последствий такой уступки исследован В.А.Беловым [8, с. 209 — 211]. Следует различать множественность лиц в первоначальном обязательстве (как на стороне должника, так и на стороне кредитора), а также множественность лиц на стороне цессионария в договоре уступки (фактора в договоре факторинга).

В случае солидарной или долевой множественности на стороне должника в первоначальном обязательстве уступка не изменяет характер отношений между должниками и кредитором, за исключением лишь того, что кредитор после уступки будет представлен цессионарием. При этом уведомление должно состояться в отношении каждого должника, иначе исполнение, произведенное должником, не поставленным в известность об уступке, прежнему кредитору, будет считаться надлежащим (п. 3 ст. 353 ГК).

При наличии множественности на стороне кредитора анализ ситуации будет зависеть от характера множественности. По мнению В.А.Белова, при солидарной множественности кредиторов уступка требования может быть совершена любым из кредиторов, кроме тех, полномочия которых на это прямо ограничены соглашением между ними. Нам такое мнение кажется неверным. Мы можем предположить, что данное заключение сделано автором потому, что при солидарной активной множественности каждый из кредиторов вправе потребовать от должника всю сумму долга, а стало быть, и отчуждение права на получение всего долга может быть произведено каждым из кредиторов независимо друг от друга. Во-первых, ошибочность такого подхода станет очевидной, если обратить внимание, что интерес каждого из кредиторов на тот случай, когда исполнение будет целиком получено одним из кредиторов, охраняется специальным правилом п. 4 ст. 307 ГК, дающей другому(им) кредитору(ам) право на соответствующее возмещение, чего нет в случае уступки требования. Во-вторых, можно провести определенную аналогию с порядком распоряжения общим имуществом как при общей совместной (п. 2 ст. 256 ГК), так и общей долевой (п. 1 ст. 249 ГК) собственности, допускающим отчуждение объектов общей собственности исключительно по взаимному согласию всех сособственников. Представляется, что уступка требования при активной солидарной множественности возможна только с согласия всех кредиторов.

При долевой множественности кредиторов каждый из кредиторов может без согласия других кредиторов уступить принадлежащее ему право на получение соответствующей части (доли) долга, что основано на отмеченной выше фактической самостоятельности такого требования от требований иных кредиторов. Для уступки всего долга каждый из долевых кредиторов должен выразить волю об уступке своей доли.

В случае, когда уступаемое требование приобретается не одним, а несколькими цессионариями, образуется множественность лиц на стороне кредитора, долевая или солидарная. Долевая множественность возникает тогда, когда в договоре цессии определено, в какой части требование переходит к каждому из цессионариев, или когда в договоре цессии не определена доля каждого из цессионариев, но они не являются предпринимателями (ст. 302 ГК). При отсутствии указания на конкретные доли, а также если все цессионарии являются предпринимателями, кредиторов следует признать солидарными (п. 2 ст. 303 ГК). В данном случае возникает такая же проблема возможных дополнительных расходов должника, что и при частичной уступке. Однако и решение ее будет таким же — все цессионарии (если должник не даст согласия на иное) будут солидарно друг с другом или в соответствующей доле обязаны возместить такие расходы должника.

3. Ряд проблемных вопросов, связанных с правовым положением должника, возникает при последующей уступке. На практике возможны случаи, когда уступленное требование становится предметом последующей уступки. Последующая уступка требования, переданного по факторингу, возможна только в случае, когда это допускается договором факторинга (ст. 158 БК). Представляется недостаточно последовательным решение законодателя допустить уступку денежного требования фактору вопреки договорному ограничению и в то же время устанавливать общее правило о недопустимости последующей уступки другому фактору. Следует отметить, что ни Конвенция ООН (п. 1 ст. 9), ни Оттавская конвенция (ст. 12) не содержат подобных ограничений для последующих уступок. Мы не видим необходимости в таком ограничении и в белорусском национальном законодательстве.

Поскольку последующая уступка полностью регулируется нормами об уступке, в интересах каждого цессионария уведомить должника о состоявшейся уступке. Однако может сложиться ситуация, когда уведомление предшествующих цессионариев поступит позднее уведомления последнего либо когда уведомление последнего цессионария по каким-либо причинам не поступит на момент наступления срока исполнения требования, в связи с чем у должника может сложиться неверное представление о лице, являющемся его кредитором. Следует согласиться с мнением Л.А.Новоселовой, согласно которому надлежащим будет исполнение лицу, от которого получено последнее уведомление [67]. Эта позиция полностью согласуется с принципом, изложенным в п. 3 ст. 353 ГК: негативные последствия исполнения ненадлежащему лицу лягут на того последующего цессионария, чье уведомление не поступило должнику или поступило к нему с опозданием. Надлежащим же будет исполнение такому цессионарию, который последним смог легитимировать себя как надлежащий кредитор. Аналогичный подход закреплен в п. 5 ст. 17 Конвенции ООН.

4. Значительные сложности как теоретического, так и практического характера вызывает вопрос положения должника при недействительности или незаключенности договора уступки. Нам представляется возможным сформулировать общий подход к регламентации прав должника, исполнившего требование, когда уступка в действительности окажется несовершенной или недействительной.

Следует различать недействительность (отсутствие) сделки цессии и недействительность (отсутствие) сделки, положенной в основание цессии. Поскольку цессия абстрактна, то есть не зависит от наличия и действительности основания ее совершения, недействительность сделки — основания цессии сама по себе не означает, что требование не было уступлено. Вопрос о соотношении реституционного и кондикционного требований в предмет настоящего исследования не входит, поэтому мы лишь обозначим, что придерживаемся подхода, предложенного Д.О.Тузовым, согласно которому последствия недействительности и последствия незаключенности сделки должны одинаково разрешаться посредством применения либо норм о виндикации, либо норм о неосновательном обогащении, либо норм о возмещении убытков [115, с. 435 — 436]. В данном случае подлежит применению норма ст. 975 ГК. Согласно ей лицо, приобретшее требование на основании несуществующего или недействительного обязательства, обязано возвратить данное требование цеденту, а также документы, удостоверяющие переданное право. До того как требование будет возвращено, цессионарий является надлежащим кредитором и вправе получить исполнение от должника, однако в таком случае полученное от должника может быть истребовано цедентом на основании п. 1 ст. 974 ГК.

Дефектность договора цессии может быть обусловлена различными обстоятельствами. Это может быть как его недействительность в силу противоречия законодательству (ст. 169 ГК), так и его незаключенность по причине несогласованности предмета или вообще отсутствия такового. В том случае, когда основание цессии и сама цессия закреплены в одном документе, в зависимости от сущности дефекта недействительными могут оказаться как сделка — основание уступки, так и сама сделка уступки, а также и то, и другое одновременно. Например, если в договоре факторинга в качестве фактора выступает лицо, не являющееся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, такой договор факторинга может быть признан недействительным на основании ст. 174 ГК, сделка по уступке требования, совершенная на основании такого договора, будет, однако, действительной. И наоборот, сделка по уступке требования, нарушающая установленный законодательством запрет на уступку, будет недействительной на основании ст. 168 ГК, при этом сам договор факторинга будет действительным.

Вопрос может быть рассмотрен на примере наиболее остро стоящей в цессионном праве проблемы недобросовестных действий цедента, неоднократно уступающего одно и то же требование одновременно разным цессионариям (дублирующая уступка). В отечественном праве данная ситуация решается следующим образом. С момента перехода к цессионарию требование выбывает из имущественной массы цедента и переходит в имущественное обладание цессионария. Соответственно в случае, когда одно и то же лицо неоднократно произвело отчуждение одного и того же требования, правообладателем является лицо, первым по времени приобретшее данное требование. Все последующие сделки уступки из-за отсутствия их предмета у цедента нельзя считать заключенными. При этом отечественное законодательство не знает механизма защиты приобретателей прав требований, добросовестно заблуждавшихся по поводу того, что цедент является действительным правообладателем. Это характерно для правопорядков большинства стран немецкой правовой семьи [118, с. 166], поэтому единственное, на что могут рассчитывать неудавшиеся «цессионарии», — требовать возмещение убытков от цедента.

В английском же праве распространен принцип, получивший признание в деле Dearle v. Hall (1828 год), согласно которому надлежащим цессионарием является тот, кто первым известил должника об уступке, даже если требование ранее было уступлено другому цессионарию [118, с. 175 — 176]. Такой же принцип нашел закрепление в п. (1) ст. 11:401 Принципов европейского договорного права [95, с. 164 — 165]. Примечательно, что так же решался данный вопрос и дореволюционными цивилистами [114, с. 208]. Высказаны предложения о введении данного принципа и в российское право [24, с. 8].

Решение вопроса о том, кто является надлежащим кредитором в случае дублирующих уступок, важно для определения правового положения должника, так как после получения уведомления надлежащим будет являться только такое исполнение, которое произведено надлежащему кредитору. Это означает, что при множественной уступке на должника ложится бремя выяснения, кто именно является кредитором, управомоченным получить платеж, а также бремя несения риска исполнения ненадлежащему лицу (ст. 293 ГК).

Конвенция ООН содержит на этот случай специальное правило, согласно которому должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с первым полученным уведомлением (п. 4 ст. 17). В белорусском ГК специальное регулирование на этот счет отсутствует, поэтому представляется возможным предложить лишь доктринальное решение проблемы.

В соответствии со ст. 293 ГК должник несет бремя проверки того, что лицо, принимающее исполнение, является кредитором или управомоченным им на это лицом, и будет нести все риски, вызванные исполнением ненадлежащему лицу. При этом согласно п. 3 ст. 372 ГК отсутствие вины должника-предпринимателя в том, что дефекты статуса лица, принимающего исполнение, не были им обнаружены, не освобождает его от вызванных такими дефектами негативных последствий. Возникает вопрос: до какой степени должник должен проверять управомоченность лица, принимающего исполнение? Достаточно ли полагаться на внешние легитимирующие признаки, или должник должен убеждаться в действительности правового основания для принятия исполнения? Очевидно, что целям хозяйственного оборота может служить только такой ответ, который снимает с должника все негативные последствия ошибки, если он действовал с надлежащей степенью заботливости и осмотрительности, которая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота, и предпринял все разумные меры к установлению правомочности представителя [103, с. 65]. Имеющаяся судебная практика в Российской Федерации по аналогичному вопросу придерживается именно такого подхода [67]. Такое решение полностью соответствует основному принципу цессии — уступка требования не должна ухудшать правового положения должника, создавать дополнительные сложности или неопределенность. Полагаем, что добросовестность должника должна снимать с него ответственность за подобные ошибки исполнения при множественной уступке, то есть исполнение, произведенное лицу, которое на самом деле не является кредитором, будет прекращать исполняемое обязательство надлежащим исполнением. В то же время целесообразным было бы внесение соответствующего правила в гл. 24 ГК.

Такое решение уже нашло закрепление в норме ст. 11:304 Принципов европейского договорного права, которая предусматривает, что «должник, исполнивший обязательство в пользу лица, обозначенного в качестве цессионария в уведомлении об уступке требования … освобождается от исполнения, за исключением случая, когда должник не мог не знать, что данное лицо не является лицом, управомоченным на получение исполнения» [95, с. 162].

Однако представляется, что предлагаемое правило не должно пониматься слишком широко, поскольку в случае, когда исполнение третьему лицу стало следствием мошеннических действий со стороны третьих лиц, в которых не участвовал действительный кредитор, добросовестность кредитора согласно ст. 293 ГК должна получить преимущественную защиту по отношению к добросовестности должника. Представляется возможным предложить следующий критерий возложения рисков на должника или кредитора: если кредитор участвовал в сделке цессии, являющейся недействительной или незаключенной, риски исполнения ненадлежащему лицу должны лечь на него, так как именно он как сторона сделки должен обеспечить ее надлежащее юридическое оформление и тем самым гарантировать должника от возможных проблем; если же кредитор не является стороной цессии или не мог повлиять на ее форму или содержание, риски исполнения ненадлежащему лицу должны быть возложены на должника.

С учетом изложенного предлагается дополнить главу 24 ГК нормой, аналогичной указанной выше норме ст. 11:304 Принципов европейского договорного права:

«Должник, исполнивший обязательство в пользу лица, обозначенного в качестве цессионария в уведомлении об уступке требования, освобождается от исполнения, за исключением случая, когда должник не мог не знать, что данное лицо не является лицом, управомоченным на получение исполнения, а также случая, когда такое исполнение стало следствием недобросовестных действий третьих лиц».

Кроме того, во всех случаях, когда из-за дублирующих уступок или иных дефектов цессии личность кредитора неопределенна, должник может в целях освобождения себя от ответственности перечислить причитающуюся с него сумму в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законодательством, — в депозит суда (ст. 308 ГК).

5. Вопрос о порядке изменения договора после уступки также порождает проблему, связанную с правовым положением должника. После того как уступка совершена, цедент не выбывает из договора целиком, он продолжает участвовать в тех обязательствах, которые не затронуты уступкой, в частности в обязательстве по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг и т.д.), а также остается обязанным в том обязательстве, требование из которого уступлено. На практике у цедента может возникнуть потребность в изменении таких обязательств или обязанностей.

Правовая возможность и порядок такого изменения в значительной степени определяются следующими принципиальными положениями белорусского гражданского права:

1) по общему правилу изменение договора возможно по соглашению сторон (п. 1 ст. 420 ГК). Однако при цессии происходит замена кредитора в одном из обязательств, порожденных договором, в результате чего складывается ситуация, когда договор, ранее связывавший только двух лиц (цедента и должника), теперь связывает еще и третье лицо, включенное в договорное правоотношение, — цессионария. В результате происходит фактическое членение правоотношения на два — правоотношение между цедентом и должником и правоотношение между цессионарием и должником. Руководствуясь общим правилом п. 1 ст. 420 ГК, можно заключить, что право на изменение содержания каждого из этих правоотношений принадлежит только сторонам каждого из них либо одной из сторон, если это предусмотрено законодательством или договором;

2) согласно п. 3 ст. 289 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Поскольку обязанности для третьих лиц могут быть порождены не только обязательством между должником и кредитором, но и иными юридическими действиями, данное правило следует толковать расширительно: ничто не может обязать лицо без его на то согласия;

3) еще одна важная норма имеет статус принципа гражданского права: осуществление гражданских прав не должно ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц (ст. 2 ГК).

Руководствуясь данными правилами, следует заключить, что право на изменение договора может быть реализовано цедентом и должником без согласия цессионария только в том случае, когда такое изменение не окажет негативного влияния на правовое положение цессионария, т.е. не изменит в худшую сторону объем переданных ему прав, условий реализации требования, а также вероятность надлежащего его исполнения должником. Следует не согласиться с Л.А.Новоселовой, которая полагает, что «в случае, когда цедент уступает только свои права, но остается стороной, обязанной перед должником по другим обязательствам из того же договора, он не лишен права изменять основной договор, но, исходя из природы своих отношений с цессионарием, должен это делать по согласованию с ним» [67]. К сожалению, автор не уточняет, в чем именно природа отношений цедента и цессионария такова, что для внесения изменений в договор всегда и непременно требует согласия цессионария.

Однако решение должно учитывать и интересы добросовестного должника. При этом наряду с обозначенными принципами необходимо учитывать и основной принцип цессии — принцип неухудшения положения должника. С позиций данного принципа следует признать действительным изменение договора после уступки, хотя и ущемляющее интересы цессионария, но совершенное до уведомления должника. Действительность изменения означает, что должник вправе противопоставить цессионарию любое возражение, которое вытекает из совершенного изменения, поскольку возможность заявить соответствующее возражение возникла до момента его уведомления (ст. 357 ГК). Однако, несмотря на действительность соглашения об изменении договора, в данном случае цедентом будет нарушено правило, согласно которому содержание правоотношения между цессионарием и должником (в том числе право на реализацию требования в том же объеме и на тех же условиях) может быть изменено только должником и цессионарием. Поэтому цессионарий вправе потребовать от цедента возмещения всех причиненных изменением договора убытков в соответствии со ст. 14 ГК.

В том случае, когда должник знал или должен был знать о совершенной уступке как при наличии уведомления, так и при его отсутствии, соглашение об изменении договора следует признать недействительным, если оно ухудшает положение цессионария и его согласие на такое изменение не получено. Такое соглашение будет являться ничтожным на основании п. 1 ст. 420 ГК и по этой причине не будет иметь правовых последствий для цессионария. Должник не вправе ссылаться на такие изменения в своих взаимоотношениях с цессионарием.

Поскольку приведенные положения лишь выводимы из имеющихся в законодательстве норм, представляется желательным включение в гл. 24 ГК нормы, аналогичной норме ст. 11:308 Принципов европейского договорного права, согласно которой изменение требования соглашением между цедентом и должником без согласия цессионария после получения должником уведомления о произведенной уступке требования не влияет на права цессионария после получения должником уведомления о произведенной уступке требования, за исключением случаев, когда такое изменение предусмотрено в соглашении об уступке требования или осуществлено добросовестно и по своей природе является таковым, что цессионарий не может выдвинуть разумных возражений [95, с. 164].

Аналогичен будет подход и к решению вопроса об изменении уступленного требования цессионарием.

6. Интерес представляет также вопрос о возврате должнику суммы денежного обязательства, уплаченной фактору. Статья 161 БК гласит: «При нарушении кредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, должник не вправе требовать от фактора возврата суммы денежного обязательства, уплаченной фактору по уступленному денежному требованию, при условии, что должник вправе получить такую сумму непосредственно от кредитора, за исключением случая, когда фактор не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, связанного с уступкой денежного требования».

Статья 161 БК описывает две ситуации:

1) когда кредитор поставил товар (выполнил работу, оказал услугу и т.д.), т.е. выполнил обязательство, являющееся встречным по отношению к денежному обязательству; покупатель (заказчик и т.д.) исполнил денежное требование фактору; дефекты исполнения обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем) таковы, что дают ему право потребовать возврата произведенного платежа; фактор предоставил поставщику (подрядчику, исполнителю и т.д.) сумму финансирования. Например, согласно п. 1 ст. 445 ГК, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору требовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены. В случае обнаружения таких недостатков в течение гарантийного срока такое требование может быть предъявлено в пределах гарантийного срока (п. 2 ст. 447 ГК). Аналогичное правило установлено в отношении недостатков в результате выполненной работы (ст. 676 ГК), оказанной услуги (ст. 737 ГК).

Согласно ст. 161 БК в таком случае должник может потребовать соответствующих сумм только от кредитора. Представляется, что наличие данного правила в БК излишне, поскольку и без специального на этот счет указания с очевидностью вытекает из существующего законодательства: в результате заключения договора факторинга к фактору может перейти только право требования к должнику, но никак не обязанности кредитора, то есть фактор в принципе не может быть ответственным за кредитора;

2) когда кредитор поставил товар (выполнил работу, оказал услугу и т.д.), т.е. выполнил обязательство, являющееся встречным по отношению к денежному обязательству; покупатель (заказчик и т.д.) исполнил денежное требование фактору; дефекты исполнения обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем) таковы, что дают ему право потребовать возврата произведенного платежа; фактор не предоставил поставщику (подрядчику, исполнителю и т.д.) сумму финансирования. Отличие данной ситуации от описанной выше состоит в том, что фактор получил от должника сумму денежного требования, но не предоставил кредитору сумму финансирования. На практике такая ситуация может сложиться как в результате того, что фактор нарушил свою обязанность предоставить финансирование, так и в случае, когда договор факторинга заключен по модели mature factoring.

В таком случае должник может потребовать соответствующих сумм как от фактора, так и от самого кредитора, обязанности которых в силу ст. 303 ГК будут являться солидарными. Норма ст. 161 БК вызвала критику Я.И.Функа: «Учитывая, что обязательства должника перед фактором не связаны с обязательством кредитора перед должником, фактор ничего не должен должнику, а в силу этого и не должен был бы ему что-либо возвращать» [117]. Данная позиция Я.И.Функа фактически выражает принцип, заложенный в ч. 1 п. 3 ст. 289 ГК: обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Однако думается, что о нарушении данной нормы речи не идет, так как фактор соглашается с возможным требованием к нему, подписывая договор факторинга, с заключением которого законодательство и связывает возникновение соответствующего требования к фактору.

На самом деле такое положение ст. 161 БК объясняется стремлением законодателя воспрепятствовать неосновательному обогащению, недобросовестности или неплатежеспособности фактора, когда сумма требования им получена, а финансирование не предоставлено. В то же время очевидно, что подобной цели норма достичь не позволит. Лицом, несущим риски недобросовестных действий или неплатежеспособности фактора, является кредитор, но никак не должник, который все равно имеет возможность предъявить требование к кредитору (в силу дефектов исполнения) и добиваться исполнения за счет его имущества. Кредитор же не имеет возможности переложить негативные последствия действий фактора на какое-либо третье лицо. Поэтому если задаться целью защитить в таком случае слабую сторону, то таковой следовало бы рассматривать именно кредитора, а не должника. Предоставление должнику дополнительной возможности получить удовлетворение от фактора излишне защищает должника и полностью игнорирует интересы менее защищенной стороны — кредитора.

Также важно отметить, что норма ст. 161 БК не может применяться к обеспечительному факторингу, так как в силу своего особого характера конструкция обеспечительного факторинга в принципе не предполагает предоставления фактором финансирования, точнее, такое финансирование предоставляется в рамках иного, самостоятельного обязательства.

В итоге норма ст. 161 БК нам представляется неудачной и с практической точки зрения несправедливой, в связи с чем предлагаем ее исключить.

7. Судьба оговорки о договорной подсудности и арбитражной оговорки при уступке требования также является одной из проблем, затрагивающих правовое положение должника. При уступке требования возникает вопрос: распространяет ли свое действие условие основного договора о подсудности дела определенному суду на должника и нового кредитора, или же такое условие имеет силу только для споров между прежним кредитором и должником и с уступкой цедированное требование выбывает из-под действия такого соглашения?

В соответствии со ст. 52 ХПК стороны обязательства вправе своим соглашением отнести спор из обязательства к подсудности того или иного суда. Свобода договорной подсудности ограничивается лишь правилами исключительной подсудности согласно ст. 51 ХПК. Также в соответствии со ст. 40 ХПК по письменному соглашению сторон спор, возникающий из гражданских правоотношений и подведомственный хозяйственному суду, до принятия им решения может быть передан сторонами на рассмотрение международного арбитражного (третейского) суда.

Вопрос о судьбе арбитражной оговорки при уступке требования является достаточно исследованным в литературе. В целом все высказанные исследователями мнения можно разделить на две группы. Первая группа исследователей, в частности О.М.Свириденко, полагает, что арбитражное соглашение (условие о договорной подсудности) является особым, заключаемым в соответствии с процессуальными нормами соглашением, оно не носит материально-правовой характер и поэтому предметом цессии быть не может [107, с. 35 — 36]. Ю.А.Тарасенко также уточняет, что арбитражное соглашение хоть и является условием договора, но не является элементом самого обязательства, требование из которого уступается, а поэтому при уступке требования не следует за ним по правилам ст. 353 ГК [112, с. 446].

Другая группа исследователей разделяет точку зрения, точно выраженную словами Л.А.Новоселовой: «Возможность принудительной защиты является неотъемлемым элементом субъективного права, и, становясь управомоченным субъектом, цессионарий тем самым по общему правилу должен считаться принявшим на себя обязанность соблюдать условия принудительной реализации права» [67]. Другим, на наш взгляд, самым сильным, аргументом сторонников данного подхода является акцент на необходимости соблюдать уже неоднократно упоминавшийся принцип неухудшения положения должника при уступке.

Рассмотренные подходы повлияли и на формирование судебной практики. Примечательно, что высшие судебные инстанции в Российской Федерации и Республике Беларусь избрали противоположные пути решения данного вопроса. В Российской Федерации арбитражные суды руководствуются рекомендацией, данной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, поместившим в одном из своих информационных писем следующий вывод: «Арбитражный суд оставляет без рассмотрения иск на основании пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае цессии тогда, когда основной договор, по которому состоялась уступка права требования, содержал третейскую запись о передаче споров по сделке в международный коммерческий арбитраж» [83, п. 15]. При этом в информационном письме приведена фабула следующего дела [83, п. 15].

«Между бельгийской и американской фирмами в 1996 году был заключен договор уступки права иска, требования и долга, по которому первая фирма передала второй право требования с российского акционерного общества возврата средств, полученных последним от бельгийской фирмы по договору о предоставлении ссуды.

Американская фирма открыла в России свое представительство и обратилась в арбитражный суд Российской Федерации с иском к российскому акционерному обществу о взыскании долга по ссуде, выданной бельгийской фирмой.

В договоре о предоставлении ссуды стороны предусмотрели, что все возникшие из него споры и разногласия будут разрешаться путем переговоров, а в случае, если спорные вопросы не будут урегулированы мирным путем, — в Арбитражном институте при торговой палате города Стокгольма в соответствии с регламентом этого арбитражного института.

Предъявляя иск в арбитражный суд Российской Федерации, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии.

Согласно ст. 384 ГК Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволял сделать следующие выводы:

• предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору;
• сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Учитывая это, арбитражный суд сделал обоснованный вывод о том, что к упоминаемым в ст. 384 ГК Российской Федерации условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.

Исходя из этого, суд правомерно применил п. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому иск оставляется без рассмотрения при соблюдении указанных в этой норме требований».

Пленум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь избрал противоположный подход и противоположную аргументацию. В п. 3 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.12.2005 N 34 «О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга» приведены следующие положения [71]:

«При осуществлении уступки права требования или переводе долга в полном объеме прав и обязанностей между первоначальными кредитором и должником на новых кредитора или должника не распространяется ранее существовавшее соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда или арбитражное соглашение, выраженное в арбитражной оговорке, так как в процессуальном законодательстве отсутствует институт, аналогичный гражданско-правовому институту уступки требования или перевода долга.

Переход гражданских прав и обязанностей от одной стороны к другой не влечет за собой перехода процессуальных прав и обязанностей, в связи с чем, например, арбитражное соглашение не может быть предметом цессии».

Несмотря на то что российская и белорусская высшие судебные инстанции выразили свою позицию только в отношении арбитражного соглашения (арбитражной оговорки), очевидно, что судьба договорной подсудности должна решаться аналогичным образом.

На наш взгляд, решению вопроса должен предшествовать выбор критерия, соотнося каждый из подходов с которым, можно было бы увидеть, какой из подходов приводит к гармоничному урегулированию отношений, а какой из подходов провоцирует дисбаланс интересов. С политико-правовой точки зрения решение проблемы должно не столько быть формально верным, сколько должно учитывать, какие последствия оно повлечет для участников отношений, как повлияет на стабильность хозяйственного оборота. На наш взгляд, таким критерием может и должен являться критерий неухудшения положения должника при уступке [127, с. 65].

Оценивая оба рассмотренных подхода, на наш взгляд, предпочтение следует отдать подходу, согласно которому арбитражная оговорка и условие о договорной подсудности следуют за уступленным требованием и имеют силу как для должника, так и для нового кредитора (цессионария). Очевидно, что интересы должника, согласия которого на уступку по общему правилу не требуется, будут нарушены, если признать, что та подсудность или та арбитражная оговорка, на которые он согласился при заключении договора, будут аннулированы. И наоборот, если признать, что договорная подсудность и арбитражная оговорка сохраняются при уступке и действуют в отношении спора по уступленному требованию, ничьи интересы не страдают, в особенности учитывая то, что цессионарий при уступке имеет возможность узнать и оценить все условия договора, требование из которого он принимает. С этой позиции аргументация Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в обоснование своего подхода, согласно которой «сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника», заслуживает безусловной поддержки.

На наш взгляд, для обеспечения приведения существующей судебной практики в соответствие со сделанным выводом вносить какие-либо изменения в законодательство не следует. Достаточно, если Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь изменит свою позицию и выразит ее в качестве рекомендации нижестоящим судам.

В итоге можно сделать следующие выводы:

• цессия в рамках факторинга (за исключением обеспечительного факторинга), как он описан в действующем БК, должна рассматриваться как акт согласованного волеизъявления кредитора и фактора считать денежное требование перешедшим к фактору в момент, когда будет выполнена встречная обязанность фактора — сумма финансирования будет предоставлена кредитору. Данный вывод коррелирует с нашим другим выводом, сделанным в п. 1.1 пособия, согласно которому договор факторинга, как он определен белорусским законодательством, представляет собой договор — основание передачи кредитором цессионарию своего требования к должнику (основание цессии) и одновременно договор о такой передаче требования (цессию). Поэтому по общему правилу переход требования к фактору произойдет автоматически в момент передачи фактором финансирования без участия кредитора. Иной момент перехода требования к фактору может быть предусмотрен договором факторинга;
• правила БК об основаниях ответственности кредитора за недействительность уступленного требования неоправданно придают значение факту незнания кредитором обстоятельств, наличие которых дает должнику право не исполнять денежное требование, и необоснованно не учитывают факт знания таких обстоятельств фактором;
• ответственность кредитора, вытекающая из регрессного обязательства в случае неисполнения должником денежного требования, по своей правовой природе является субсидиарной ответственностью;
• прекращение обязанности фактора по предоставлению кредитору суммы финансирования зачетом противоречит существу складывающихся отношений. Обосновано, что характер складывающихся между фактором и кредитором отношений заставляет признать недопустимым зачет при предоставлении фактором финансирования без согласия должника;

На основании рассмотрения правового положения должника при уступке можно предложить решения основных проблемных вопросов, связанных с положением должника при уступке, совершаемой по договору факторинга. При этом в основу предлагаемых решений положен принцип неухудшения положения должника при уступке.

В частности:

• в случае частичной уступки должник вправе отнести все вызванные изменением места исполнения расходы на счет кредитора и фактора, которые обязаны возмещать такие расходы солидарно друг с другом (п. 2 ст. 303 ГК); если хотя бы один из них не будет являться предпринимателем, то расходы будут возмещаться каждым в равной доле с другими (ст. 302 ГК);
• уступка требования при солидарной множественности на стороне кредитора в уступаемом обязательстве возможна только с согласия всех кредиторов. При долевой множественности кредиторов каждый из кредиторов может без согласия других кредиторов уступить принадлежащее ему право на получение соответствующей части (доли) долга, что основано на фактической самостоятельности такого требования от требований иных кредиторов. Для уступки всего долга каждый из долевых кредиторов должен выразить волю об уступке своей доли. В случае, когда уступаемое требование приобретается не одним, а несколькими факторами, образуется множественность лиц на стороне кредитора в обязательстве, долевая или солидарная. Долевая множественность возникает тогда, когда в договоре факторинга определено, в какой части требование переходит к каждому из факторов, или когда в договоре факторинга не определена доля каждого из факторов, но они не являются предпринимателями (ст. 302 ГК). При отсутствии указания на конкретные доли, а также если все факторы являются предпринимателями, кредиторов в обязательстве следует признать солидарными (п. 2 ст. 303 ГК). В данном случае все факторы (если должник не даст согласия на иное) будут солидарно друг с другом или в соответствующей доле обязаны возместить дополнительные расходы должника, вызванные уступкой;
• в случае последующей уступки надлежащим следует признать исполнение такому фактору, который последним смог легитимировать себя как надлежащий кредитор;
• в случае недействительности сделки цессии представляется возможным предложить следующий критерий возложения рисков на должника или кредитора: если кредитор участвовал в сделке цессии, являющейся недействительной или незаключенной, риски исполнения ненадлежащему лицу должны лечь на него, так как именно он как сторона сделки должен обеспечить ее надлежащее юридическое оформление и тем самым гарантировать должника от возможных проблем; если же кредитор не является стороной цессии или не мог повлиять на ее форму или содержание, риски исполнения ненадлежащему лицу должны быть возложены на должника;
• — право на изменение договора может быть реализовано кредитором и должником без согласия фактора только в том случае, когда такое изменение не окажет негативного влияния на правовое положение фактора, т.е. не изменит в худшую сторону объем переданных ему прав, условий реализации требования, а также вероятность надлежащего его исполнения должником;
• к упоминаемым в статье 355 ГК условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, должны относиться также условие об избрании определенного арбитража и условие о договорной подсудности для разрешения возможных споров между участниками договора.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Агарков, М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. — М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. С. 333 — 360.

2. Агафонова, Н. Финансирование под уступку денежного требования / Н.Агафонова // Хозяйство и право. — 2000. — N 6. — С. 111 — 116.

3. Алексанова, Ю.А. Правовые проблемы финансирования под уступку денежного требования: Алексанова. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ю.А.Алексанова. — М., 2004. — 205 с.

4. Бабаев, А.Б. Система вещных прав / А.Б.Бабаев. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — 391 с.

5. Бевзенко, Р. Ответственность цедента за действительность уступаемого права / Р.Бевзенко // КонсультантПлюс: Версия Проф. [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2009.

6. Бевзенко, Р.С., Фахретдинов, Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики / Р.С.Бевзенко, Т.Р.Фахретдинов // КонсультантПлюс: Версия Проф. [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2009.

7. Белов, В.А. Денежные обязательства / В.А.Белов. — М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001. — 237 с.

8. Белов, В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве / В.А.Белов. — М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001. — 265 с.

9. Белов, В.А. Содержание и действие договора уступки требования / В.А. Белов // КонсультантПлюс: Версия Проф. [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

10. Белов, В.А. Уведомление должника об уступке требования и его юридическое значение / В.А.Белов // КонсультантПлюс: Версия Проф. [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2009.

11. Белов, В.А. Факторинг (юридическая природа и соотношение со смежными сделками) / В.А.Белов // Бизнес и банки. — 1998. — N 30. С. 4 — 8.

12. Боднар, Т.В. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины) / Т.В.Боднар // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. / Под ред. А.Г.Диенко. — Алма-Аты: ЮРИСТ, 2004. — Вып. 21. — 722 с.

13. Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Договорное право: в 5 т. / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский — М.: Статут, 2002. — Т. 1: Общие положения. — 848 с.

14. Буркова, А.Ю. Использование конструкции факторинга для обеспечения исполнения обязательств и его государственное регулирование в рамках банковского права: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.Ю.Буркова. — М., 2004. — 146 с.

15. Бэр, Х.П. Секьюритизация активов. Секьюритизация активов — инновационная техника финансирования банков / Х.П.Бэр / Пер. с нем. [Ю.М.Алексеев, О.М.Иванов]. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — 624 с.

16. Василевская, Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций / Л.Ю.Василевская // Право и политика. — 2003. — N 12. — С. 36 — 52.

17. Васнев, В.В. Уступка прав из обязательств, которые возникнут в будущем / В.В.Васнев // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2006. — N 10. — С. 27 — 42.

18. Витрянский, В.В. Финансирование под уступку денежного требования (факторинг) / В.В.Витрянский, М.И.Брагинский // Договорное право: в 5 кн. — М.: Статут, 2006. — Кн. 1, Т. 5: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. — 736 с.

19. Вишенвский, А.А. Банковское право Англии / А.А.Вишневский — М.: Статут, 2000. — 300 с.

20. Вошатко, А.В. Договор уступки и каузальная сделка / А.В.Вошатко // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль. — 2001. — Вып. 8. — С. 33 — 43.

21. Вошатко, А.В. О сущности уступки требования / А.В.Вошатко // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль. — 2001. — Вып. 7. — С. 15 — 24.

22. Газдюк, Н.Ю. Коллизионный способ регулирования договора международного факторинга в Республике Беларусь / Н.Ю.Газдюк // Журнал международного права и международных отношений. — 2007. — N 4. — С 21 — 24.

23. Гасников, К.Д. Договор факторинга / О.А.Беляева [и др.] // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А.Павлодский, Т.Л.Левшина, — М.: Статут, 2008. — С 37 — 52.

24. Гасников, К.Д. Сравнительная характеристика договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по законодательству России и Англии: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / К.Д.Гасников. — М., 2005. — 214 с.

25. Гражданский кодекс Республики Беларусь с комментарием и обзором практики хозяйственных судов / Под общ. ред. В.С.Каменкова. — Мн.: Дикта, 2004. — 1136 с.

26. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая), 26 янв. 1996, N 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996. — N 5. — Ст. 410.

27. Гражданское право. Учебник: в 2 ч. / В.Н.Годунов [и др.] / под общ. ред. В.Ф.Чигира. — Мн.: Амалфея, 2000. — Ч. 1. — 976 с.

28. Гражданское право. Учебник: в 2 ч. / В.Н.Годунов [и др.] / под общ. ред. В.Ф.Чигира. — Мн.: Амалфея, 2002. — Ч. 2. — 1008 с.

29. Гражданское право: Учебник: в 3 т. / Н.Д.Егоров [и др.] / Под ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. — М.: М.: «ПБОЮЛ М.В.Рожников», 200. — Т. 1. — 643 с.

30. Гражданское право: Учебник: в 4 т.: / В.С.Ем [и др.] / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. — М.: Издательство Волтерс Клувер, 2005. — Т. 1: Общая часть. — 720 с.

31. Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. Уложению; Пер. с нем.; Науч. редакторы — А.Л.Маковский [и др.]. — М.: Волтерс Клувер, 2004. — 816 с.

32. Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению проекта Гражданского уложения; под ред. И.М.Тютрюмова: в 2 т. — Спб., 1910. — Т. 2: — 802 с.

33. Грушецкий, Ю.К. О понуждении внести предоплату по договору поставки (пример из судебной практики) / Ю.К.Грушецкий // КонсультантПлюс: Беларусь. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — М., 2010.

34. Дереш, С.Ю. Методика управления юридическими рисками, сопутствующими факторинговым операциям / С.Ю.Дереш // Юридическая работа в кредитной организации. — 2009. — N 3. — С. 74 — 83.

35. Дернбург, Г. Пандекты: в 2 т. — М., 1911. — Т. 2. Вып. 3: Обязательственное право. — 234 с.

36. Договорное право по решениям Кассационного Сената. — Владимир: Типография губернского правления, 1880. — 1327 с.

37. Дождев, Д.В. Римское частное право: учебник для вузов / Д.В.Дождев / Под общ. ред. В.С.Нерсесянца. — М.: НОРМА, 2006. — 784 с.

38. Ефимова, Л.Г. Банковские сделки: право и практика / Л.Г.Ефимова. — М.: НИМП, 2001. — 654 с.

39. Иоффе, О.С. Обязательственное право // Избранные труды. В 4 т. Т. III — Спб.: Юридический центр Пресс, 2004. — 511 с.

40. Калимов, Д.А. Перевод правового титула как способ обеспечения банковских кредитов / Д.А.Калимов // КонсультантПлюс: Беларусь. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр» Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

41. Калимов, Д.А., Томкович, Р.Р. Банковские операции: правовое регулирование и практика обслуживания клиентов / Д.А.Калимов, Р.Р.Томкович. — Мн.: Амалфея, 2003. — 752 с.

42. Каримуллин, Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву / Р.И.Каримуллин. — М.: Статут, 2001. — 240 с.

43. Комаров, А.С. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) / А.С.Комаров // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. — М., 1996. С. 435 — 448.

44. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь с приложением актов законодательства и судебной практики (постатейный): В 3 кн. / В.Н.Годунов [и др.] / Отв. ред. и руководитель авторского коллектива д-р юрид. наук, проф., засл. юрист БССР В.Ф.Чигир. — Мн.: Амалфея, 2005. — Кн. 2. Разд. III. Общая часть обязательственного права. Разд. IV. Отдельные виды обязательств (главы 30 — 50). — 1376 с.

45. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: учеб.-практич. комментарий: в 4 ч. / Е.Н.Абрамова, Н.Н.Аверченко, Ю.В.Байгушева [и др.] // под ред. А.П.Сергеева. — М.: Проспект, 2010. — Ч. 1 — 912 с.

46. Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России // [Электронный ресурс]. — 2009. — Режим доступа: http://www.privlaw.ru/index.php?sectioN _id=24 / Дата доступа: 01.11.2009.

47. Кораев, К.Б. Понятие цессии, суброгации и регресса в гражданском праве России / К.Б.Кораев // Нотариус. — 2008. — N 3. — С. 21- 25.

48. Косоруков, С.А. О допустимости уступки будущего права требования / С.А.Косоруков // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

49. Крашенинников, Е. А. Основные вопросы уступки требования / Е.А.Крашенинников // Очерки по торговому праву:: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль, 1999. — Вып. 6. — С. 2 — 13.

50. Крашенинников, Е.А. Допустимость уступки требования / Е.А.Крашенинников // Хозяйство и право. — 2000. — N 8. — С. 74 — 80.

51. Крашенинников, Е.А. К вопросу о «собственности на требование» / Е.А.Крашенинников // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль, 2005. — Вып. 12.- С. 31 — 36.

52. Крашенинников, Е.А. Общая характеристика предоставлений / Е.А.Крашенинников // Очерки по торговому праву:: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова.- Ярославль, 2006. — Вып. 13. — С. 22 — 27.

53. Крашенинников, Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности / Е.А.Крашенинников // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль, 2005. — Вып. 12. — С. 5 — 18.

54. Крашенинников, Е.А. Правовые последствия уступки требования / Е.А.Крашенинников // Хозяйство и право. — 2001. — N 11. — С. 7 — 12.

55. Крашенинников, Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость / Е.А.Крашенинников // Очерки по торговому праву:: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А.Крашенинникова. — Ярославль, 2001. — Вып. 8.- С. 3 — 18.

56. Липовецкая, Т.Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования / Т.Л.Липовецкая // Актуальные проблемы гражданского права / под. ред. С.С.Алексеева. — М.: Юрист, 2000. — С. 260 — 294.

57. Ломидзе, О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России / О.Г.Ломидзе. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — 535 с.

58. Малюшин, А.А. Некоторые вопросы финансирования под уступку денежного требования / А.А.Малюшин // Арбитражная практика. — 2002. — N 3. — С. 23 — 27.

59. Международная ассоциация факторов, крупнейшая международная ассоциация факторинговых компаний, опубликовала статистику по мировому рынку факторинга за 2008 год // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.factoringpro.ru/index.php/statistics/959-fci-published-factoring-turnover-data-. Дата доступа: 01.08.2010.

60. Мейер, Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 / Д.И.Мейер. — М.: Статут, 2000. — Ч. 2. — 831 с.

61. Наумов, О.А., Слесарев, В.Л. Рассмотрение споров о признании цессии недействительной / О.А.Наумов, В.Л.Слесарев // Арбитражная практика. — 2001. — Спецвыпуск. — С. 68 — 72.

62. Николаев, М. Коллекторская деятельность: перспективы развития в Республике Беларусь / М.Николаев // КонсультантПлюс: Беларусь. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

63. Никонорова, М. Становление и развитие факторинга в постсоветских государствах / М.Никонорова // Банковский вестник. — 2010. — N 2. — С. 42 — 48.

64. Новицкий, И.Б. Регрессные обязательства между социалистическими хозяйственными организациями. Опыт обобщения арбитражной и судебной практики / И.Б.Новицкий. — М.: Госюриздат, 1952. — 183 с.

65. Новицкий, И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б.Новицкий, Л.А.Лунц. — М.: Госюриздат, 1950. — 416 с.

66. Новоселова, Л.А. Кредитные организации в России: правовой аспект / Л.А.Новоселова [и др.] // Отв. ред. Е.А.Павлодский. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 37 — 52.

67. Новоселова, Л.А. Уступка права (требования) в коммерческой практике. Факторинг / Л.А.Новоселова // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

68. О государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий: Декрет Президента Респ. Беларусь, 17 дек. 2002 г., N 28 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. -2002. — N 143. — 1/4234.

69. О дополнительных мерах по борьбе с незаконным оборотом нефтяного жидкого топлива в Республике Беларусь: Декрет Президента Респ. Беларусь, 12 июля 2005 г., N 9 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2005. — N 110. — 1/6614.

70. О некоторых вопросах применения субсидиарной ответственности: постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 27 окт. 2006 г., N 11 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. — N 199. — N 6/663.

71. О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга: постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 23 дек. 2005 г., N 34 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. — N 21. — 6/475.

72. О реструктуризации задолженности юридических лиц по обязательным платежам в республиканский и местные бюджеты и Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты и некоторых мерах по обеспечению своевременного поступления указанных платежей: Указ Президента Республики Беларусь, 23 янв. 2003 г., N 36 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2003. — N 13. — 1/4338.

73. О государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта: Закон Республики Беларусь, 27 авг. 2008 г., N 429-З // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. -2008. — N 212. — 2/1526.

74. Об утверждении инструкции о порядке совершения нотариальных действий: постановление Министерства юстиции Республики Беларусь, 23 окт. 2006 г., N 63 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. N 188 — 8/15268.

75. Об утверждении Инструкции о порядке формирования и использования банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями специальных резервов на покрытие возможных убытков по активам и операциям, не отраженным на балансе: постановление Правления Национального банка Республики Беларусь, 28 сент. 2006 г., N 138. // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. — N 184. — 8/15214.

76. Об утверждении инструкции по делопроизводству в государственных органах и организациях Республики Беларусь: постановление Министерства юстиции Республики Беларусь, 19 янв. 2009 г., N 4 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. -2009. — N 42 — 8/20434.

77. Об утверждении Основных направлений социально-экономического развития Республики Беларусь на 2006 — 2015 годы: постановление Совета Министров Республики Беларусь, 04 нояб. 2006 г., N 1475 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2006. — N 186. — 5/24172.

78. Об утверждении порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь: Указ Президента Республики Беларусь, 29 июня 2000 г., N 359 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2000. — N 64. — 1/1403.

79. Об утверждении Правил проведения банками и небанковскими кредитными организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга): постановление Национального банка Республики Беларусь, 30 авг. 2001 г., N 229 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2001. — N 90. — 8/7161.

80. Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 окт. 2007 г. N 120 // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — М., 2011.

81. Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований: информационное письмо Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации, 29 окт. 2001 г., N 65 // КонсультантПлюс: Версия Проф. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — М., 2011.

82. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве: информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 20 янв. 1998 г., N 28 // Специальное приложение к «Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». — 2003. — N 10, ч. 1.

83. Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 16 февр. 1998 г., N 29 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 1998. — N 4.

84. Обзор судебной практики по спорам, возникающим из договора поставки: постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 29 сент. 2004 г., N 30 // КонсультантПлюс: Беларусь. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

85. Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга: постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 21 апр. 2001 г., N 7 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2009.

86. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа Российской Федерации от 11.02.2010 по делу N А55-877/2009. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=453A11EE-80FA-4D81-8048-C82430126182. Дата доступа: 30.05.2010.

87. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа Российской Федерации от 01.04.2010 по делу N А40-90471/09-47-649. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=D7A335AD-4D67-4A67-9FAC-B8760EA2E28E. Дата доступа: 30.05.2010.

88. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Волго-вятского округа Российской Федерации от 13.10.2009 по делу N А43-838/2009. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=56F7BB0B-58FB-4120-B442-7ABA62AEE8C0. Дата доступа: 30.05.2010.

89. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа Российской Федерации от 11.03.2009 по делу N А40-36396/09-47-222. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=68AEF7B4-8E40-4D12-B292-2C0A2F24B80C. Дата доступа: 30.05.2010.

90. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Уральского округа Российской Федерации от 06.04.2010 по делу N А60-28813/2009-С11. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=71694390-E764-452B-AB26-C971B9271C3E. Дата доступа: 30.05.2010.

91. Постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Уральского округа Российской Федерации от 27.01.2010 по делу N А60-22710/2009-С2. // [электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/?id=B53CE835-78B7-45F7-A0DA-48CA8925EADE. Дата доступа: 30.05.2010.

92. Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в гражданском праве России / В.В.Почуйкин. — М.: Статут, 2005. — 203 с.

93. Почуйкин, В.В. Основные проблемы уступки права требования в современном гражданском праве России: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.В.Почуйкин. М., 2003. — 188 с.

94. Практика применения Гражданского кодекса РФ части второй и третьей / А.Б.Бабаев [и др.] // под общ. ред. В.А.Белова. — М.: Юрайт. — 1429 с.

95. Принципы европейского договорного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2005. — N 4. — С. 152 — 178.

96. Решение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 10 окт. 2005 г. по делу N 30-13/05 // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.court.by/baza/X90500056u. Дата доступа: 18.03.2010.

97. Решение Хозяйственного суда Брестской области от 29 сент. 2003 г. ро делу N 163-5/2003 // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.court.by/baza/X903b0237u. Дата доступа: 18.03.2010.

98. Решение Хозяйственного суда Гродненской области от 11 марта 2003 г. // [электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.court.by/baza. Дата доступа: 18.03.2010.

99. Решение Хозяйственного суда Гродненской области от 18 авг. 2008 г. по делу N 163-9/2008 // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.court.by/baza/X908r0166u. Дата доступа: 18.03.2010.

100. Решение Хозяйственного суда Могилевской области от 31 авг. 2005 г. по делу N 150-4/2005 // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.court.by/baza/X905m0198u. Дата доступа: 18.03.2010.

101. Сарбаш, С.В. Исполнение взаимных обязательств / С.В.Сарбаш // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

102. Сарбаш, С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В.Сарбаш // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

103. Сарбаш, С.В. Исполнение обязательства надлежащему лицу / С.В.Сарбаш // Хозяйство и право. — 2004. — N 7. — С. 47 — 54; N 8. — С. 61 — 69.

104. Сарбаш, С.В. Обеспечительная передача правового титула / С.В.Сарбаш // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

105. Сарбаш, С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения / С.В.Сарбаш // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «Консультант Плюс». — М., 2010.

106. Сарбаш, С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России / С.В.Сарбаш // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

107. Свириденко, О.М. Цессия в арбитражной практике / О.М.Свириденко // Арбитражная практика. — 2001. — Спецвыпуск. — С. 35 — 36.

108. Скловский, К.И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной практике / К.И.Скловский // Собственность в гражданском праве. — М.: Дело, 2000. — 512 с.

109. Совокупный объем факторинговых операций по данным FCI // [электронный ресурс] Режим доступа: http://www.factoringpro.ru/index.php/statistics/200-statisticsfci. Дата доступа: 01.08.2010.

110. Суханов, Е.А. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) / Е.А.Суханов // Правовое регулирование банковской деятельности. — М.: «ЮрИнфоР», 1997. — 448 с.

111. Суханов, Е.А. Финансирование под уступку денежного требования / Е.А.Суханов // Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. — М.: Фонд Правовая культура, фирма «Гардарика», 1996. — С. 217.

112. Тарасенко, Ю.А. Проблемные аспекты общего учения о договоре / Ю.А.Тарасенко // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / А.Б.Бабаев [и др.]; Под общ. ред. В.А.Белова. — М.: Юрайт. — 2007. С. 411 — 448.

113. Тарнопольская, С.В. Право требования в гражданском обороте / С.В. Тарнопольская // Объекты гражданского оборота: сб. ст. / Под ред. М.А. Рожковой // КонсультантПлюс: [Электронный ресурс] // ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2010.

114. Трепицын, И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права / И.Н.Трепицын. — Варшава: Типография Варш. учеб. округа, 1914. — 363 с.

115. Тузов, Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции / Д.О.Тузов. — М.: Статут, 2007. — 602 с.

116. Тямушкин, Ю.Р., Адамова, К.Р. Законодательный вакуум в сфере факторинговой деятельности / К.Р.Адамова, Ю.Р.Тямушкин // Бизнес и банки. — 2000. — N 26. — С. 1 — 3.

117. Функ, Я.И. Факторинг по законодательству Республики Беларусь/ Я.И.Функ // КонсультантПлюс: Беларусь. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

118. Цвайгерт, К., Кетц, Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / К.Цвайгерт, Х.Кетц. — Пер. с нем. Ю.М.Юмашева. — М.: Международные отношения, 1998. — Т. 2. — 512 с.

119. Черепахин, Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву / Б.Б.Черепахин. — М.: Статут, 2001. — 479 с.

120. Шевченко, Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации / Е.Е.Шевченко. — М.: Ось-89, 2005. — 336 с.

121. Шмиттгофф, К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / К.М.Шмиттгофф — Пер. с англ. — М.: Юридическая литература, 1993. — 511 с.

122. Эннекцерус, Л. Курс германского гражданского права: В 2 т. / Л.Эннекцерус. — М.: Издательство иностранной литературы, 1950. — Т.1, Полутом 2: Введение и общая часть. — 483 с.

123. Тарасов, А.В. Момент перехода требования по договору факторинга (начало) / А.В.Тарасов // Промышленно-торговое право. — 2009. — N 6. — С. 83 — 87.

124. Тарасов, А.В. Момент перехода требования по договору факторинга (окончание) / А.В.Тарасов // Промышленно-торговое право. — 2009. — N 7. — С. 72 — 76.

125. Тарасов, А.В. Положение участников факторинга с правом регресса в случае неисполнения должником денежного требования / А.В.Тарасов // Промышленно-торговое право. — 2008. — N 6. — С. 81 — 88.

126. Тарасов, А.В. Проблемные вопросы правового положения должника при уступке требования, совершаемой на основании договора факторинга / А.В.Тарасов // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — 2009. — N 9. — С. 124 — 137.

127. Тарасов, А.В. Оговорка о договорной подсудности и арбитражная оговорка при уступке требования / А.В.Тарасов // Промышленно-торговое право. — 2010. — N 12. — С 62 — 66.

128. Тарасов, А.В. Договор обеспечительного факторинга на примере одного судебного решения / А.В.Тарасов // Промышленно-торговое право. — 2010. — N 1. — С. 69 — 72.