1. Необходимость всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела и квалифицированной защиты личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства обусловливает исключение возможности участия в производстве по уголовному делу должностных и иных лиц, если возникают сомнения в их объективности, беспристрастности или в наличии у них соответствующей профессиональной квалификации. В связи с этим в целях исключения проявлений субъективного и предвзятого подхода при выполнении возложенных на участников уголовного процесса функций в главе 9 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – УПК) перечислены обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии оснований для этого и, следовательно, о невозможности участия тех или иных лиц в производстве по делу, а также порядок их устранения из уголовного процесса. Таким образом, при возникновении обстоятельств, исключающих участие соответствующих лиц в уголовном процессе, согласно статье 76 УПК заявляются отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу.
2. УПК не дает четкого определения понятиям “отвод” и “самоотвод”, однако по смыслу закона данными терминами обозначается формальная по своему содержанию и форме процедура исключения участия в уголовном процессе конкретных лиц. Таким образом, отвод – это требование участника уголовного процесса, сделанное в устной или письменной форме, об устранении от участия в производстве по конкретному уголовному делу иного лица (лиц) при наличии обстоятельств, указанных в уголовно-процессуальном законе; самоотвод – это заявление участника уголовного процесса, сделанное в письменной или устной форме, об устранении его самого от участия в производстве по конкретному уголовному делу при наличии обстоятельств, указанных в уголовно-процессуальном законе.
3. В отличие от отвода и самоотвода, понятие ходатайства закреплено в пункте 50 статьи 6 УПК, согласно которому ходатайство – это просьба, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс. Исходя из формулировок статей главы 9 УПК ходатайства участников уголовного процесса об устранении из производства по уголовному делу практически равнозначны отводам. Однако ходатайство от участника уголовного процесса об устранении лица (лиц) от участия в уголовном деле может поступить не в связи с наличием оснований для отвода или самоотвода, предусмотренных статьями 77 – 87 УПК, а при наличии иных обстоятельств, препятствующих ему (им) участвовать в производстве по уголовному делу (например, длительное заболевание, смерть, переезд в другой город или местность, направление в длительную служебную командировку представителя, специалиста, переводчика или иного участника, отсутствие у специалиста или переводчика в силу специфики основной работы возможности своевременно являться по вызову органов предварительного расследования или суда и др.). В подобных случаях оснований для отвода участника процесса не имеется, однако такие обстоятельства препятствуют его участию в производстве по материалам или уголовному делу. В соответствии с пунктом 2 части 1 и частью 2 статьи 229 УПК подозреваемый, обвиняемый, их законные представители и защитник, а также потерпевший и свидетель, подвергаемые экспертизе, имеют право заявлять ходатайства об устранении экспертного учреждения от проведения экспертизы в случае установления обстоятельств, ставящих под сомнение незаинтересованность в исходе уголовного дела руководителя экспертного учреждения, в котором работает сведущее лицо. Такое ходатайство приравнивается к отводу, заявленному участникам уголовного процесса в ходе производства по материалам и уголовным делам. Особенности заявления ходатайств закреплены в главе 15 УПК.
4. Часть 2 статьи 76 УПК устанавливает перечень лиц, обязанных заявить самоотвод. Сущность самоотвода заключается в обязанности судьи, государственного обвинителя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, защитника, представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), эксперта, специалиста, переводчика, понятого при наличии хотя бы одного из перечисленных в УПК обстоятельств, устраняющих их от участия в уголовном процессе, заявить об этом и устраниться от него. Причем указанные лица и особенно лица, ответственные за ведение производства по уголовному делу, обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу независимо от того, известно ли об этих обстоятельствах сторонам или другим участникам уголовного процесса и настаивают ли они на их устранении или нет. Сделать это они могут в устной или в письменной форме. Разрешение вопроса о самоотводе (отводе) осуществляется сообразно тем процедурам, которые установлены для производства в соответствующей стадии процесса. Сам порядок разрешения самоотвода и отвода судьи предусмотрен статьей 80 УПК; особенности самоотвода и отвода других участников уголовного процесса определены в статьях 81 – 87 УПК.
5. Согласно части 3 статьи 76 УПК правом разрешения заявленных отводов, самоотводов и ходатайств об устранении из производства по уголовному делу в пределах своей компетенции наделены органы, ведущие уголовный процесс, т.е. орган дознания, следователь, прокурор и суд. Кроме того, при обнаружении обстоятельств, исключающих участие соответствующего лица в уголовном процессе, орган, ведущий уголовный процесс, вправе отстранять его от участия в производстве по делу по собственной инициативе. Несмотря на диспозитивный характер указанной нормы, необходимо учитывать, что орган, ведущий уголовный процесс, не только вправе, но и обязан в пределах своей компетенции заявить отвод при наличии для этого оснований, предусмотренных УПК, поскольку в случае выявления обстоятельств, исключающих участие в деле того или иного участника уголовного процесса, уже после того, как данным участником выполнены определенные процессуальные действия или приняты процессуальные решения, эти действия и решения в силу положений статей 8 и 105 УПК могут быть признаны недопустимыми и не имеющими юридического значения.
Кроме того, с учетом того что прокурор осуществляет надзор за соблюдением законности при производстве предварительного следствия и дознания, при наличии оснований для отвода участника процесса на предварительном следствии он обязан (а не вправе) принять меры прокурорского реагирования на нарушения закона, связанные с обстоятельствами, исключающими участие соответствующих лиц в уголовном процессе.
Если суду стали известны обстоятельства, исключающие участие кого-либо из лиц в судебном разбирательстве дела, а заявлений об отводе от сторон не поступило, то суд принимает решение об отводе такого лица по своей инициативе. При этом суд должен выслушать объяснение того участника процесса, к которому данные обстоятельства относятся, если он согласился дать такое объяснение, а также мнение каждой из сторон. Например, если суд признает, что адвокат защищает двух обвиняемых, интересы которых противоречат друг другу, то суд обязан обеспечить участие двух адвокатов для защиты интересов каждого из обвиняемых, несмотря на то что стороны заявляют, что интересы обвиняемых не противоречат друг другу и в участии второго адвоката нет необходимости.
В связи с этим еще раз необходимо подчеркнуть, что при наличии обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу того или иного лица, и если ни само оно, ни другие участники не заявляют о необходимости его отвода или не возражают против дальнейшего его участия в деле, орган или должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, должны по собственной инициативе отстранить такое лицо от участия в деле.
6. К лицам, в отношении которых может быть заявлен отвод или которые обязаны заявить самоотвод, если им известны обстоятельства, исключающие их участие в уголовном процессе, следует отнести судью, прокурора, государственного обвинителя, следователя, лицо, производящее дознание, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), переводчика, эксперта, специалиста, понятого, защитника, представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
7. Если указанные участники уголовного процесса не предприняли мер к устранению от участия в производстве по уголовному делу по собственной инициативе, то им может быть заявлен отвод другими участниками, в частности:
1) подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями и защитниками;
2) государственным обвинителем, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, в том числе законными. Кроме того, переводчику может быть заявлен отвод свидетелем в случае обнаружения некомпетентности переводчика, который переводит его показания.
Государственный, частный обвинитель, обвиняемый, его защитник и законный представитель, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители согласно статье 292 УПК пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств.
В свою очередь, разрешать заявленные отводы и отстранять соответствующих лиц от участия в производстве по делу в пределах своей компетенции уполномочены органы, ведущие уголовный процесс: суд, прокурор, следователь и орган дознания (лицо, производящее дознание).
В рамках досудебного производства участникам уголовного процесса наряду с другими правами разъясняется и право на отвод (самоотвод). В силу статьи 321 УПК председательствующий также разъясняет сторонам их право заявления отвода составу суда, кому-либо из судей и другим участникам судебного разбирательства в соответствии с правилами главы 9 УПК.
8. В случае заявления отвода должностному лицу приостанавливается его право в пределах компетенции разрешать заявленные отводы иным лицам, вследствие этого разрешение отвода данному лицу должно происходить в первую очередь.
9. При выявлении одновременного участия в деле лиц, имеющих родственные отношения с судьей или другими участниками уголовного процесса либо имеющих служебную или иную зависимость от них, от участия в деле должны быть устранены лица, которые обрели процессуальный статус судьи или другого участника уголовного процесса позднее других.
10. Участникам уголовного процесса может быть заявлен отвод, и они могут быть устранены из производства по уголовному делу на любой стадии уголовного процесса, в том числе на стадии возбуждения уголовного дела (следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, переводчик, эксперт и др.), при проведении ускоренного производства и т.д. Аналогичным образом на любой стадии уголовного процесса участники могут быть устранены из производства по уголовному делу и при заявлении ими самоотвода.
11. Решение по заявленным отводам и самоотводам должно приниматься органом, ведущим уголовный процесс, безотлагательно (незамедлительно) по мере их поступления, поскольку в дальнейшем действия (решения) лица, подлежащего отводу, будут признаны неправомерными, а полученные доказательства – недопустимыми.
12. Говоря о последствиях отвода участников уголовного процесса, необходимо подчеркнуть то обстоятельство, что утрата ими своего процессуального статуса вследствие отвода не освобождает их от принятого на себя обязательства без особого разрешения не разглашать данные предварительного расследования, ставшие им известными в связи с участием в производстве по уголовному делу (статья 198 УПК), а также данные закрытого судебного заседания (часть 3 статьи 287 УПК), поскольку умышленное разглашение данных дознания, предварительного следствия или закрытого судебного заседания лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, без разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда согласно части 1 статьи 407 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) наказывается штрафом или арестом. То же деяние, совершенное лицом, имеющим доступ к материалам уголовного дела по службе, в соответствии с частью 2 статьи 407 УК наказывается штрафом, или арестом, или ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения.
13. Принятые решения по заявленным отводам (например, об отказе в удовлетворении заявленного отвода) могут быть обжалованы заинтересованными участниками уголовного процесса в общем порядке, предусмотренном разделом V УПК.
14. Таким образом, в основе обстоятельств, исключающих участие того или иного лица в производстве по уголовному делу, лежат такие фактические данные, которые дают основания полагать, что лицо может быть заинтересовано в исходе уголовного дела, в силу чего, осуществляя расследование или судебное разбирательство, может принять незаконное решение по нему или совершить незаконные действия. Чтобы исключить эту возможность, УПК устанавливает обстоятельства, влекущие устранение этих лиц из уголовного процесса. Эти обстоятельства закреплены в статье 77 УПК и определяют основания для отвода судьи.
В то же время часть 1 статьи 77 УПК является универсальной и не только применяется при решении вопроса об отводе судьи, но и распространяет свое действие на других участников уголовного процесса, указанных в законе. В частности, решение об отводе прокурора, государственного обвинителя, следователя, лица, производящего дознание, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), переводчика, эксперта, специалиста в целом принимается в том же порядке, что и решение об отводе судьи, поскольку в соответствующих статьях УПК содержатся ссылки на нее. Необходимо также иметь в виду, что обстоятельства, перечисленные в статье 77 УПК, являются основаниями для заявления отвода или самоотвода и влекут устранение от участия в рассмотрении уголовного дела не только профессиональных судей, но и народных заседателей, которые входят в состав суда. Об этом свидетельствует содержание статьи 321 УПК и пункта 46 статьи 6 УПК.
15. Общий смысл ч. 1 ст. 77 УПК заключается в том, что ни судья, ни иные лица не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если они в настоящее время участвуют или даже раньше участвовали в нем, но в другом качестве или же состоят в родстве с кем-либо из других участников уголовного процесса, что порождает неразрешимые сомнения в объективности и беспристрастности этих должностных лиц.
16. Анализ обстоятельств, позволяющих устранить судью и перечисленных выше лиц от участия в производстве по уголовному делу, показывает, что их можно разделить на 2 группы оснований. Первую группу этих оснований условно можно назвать общими, поскольку их наличие позволяет заявить отвод практически любому участнику уголовного процесса, указанному в УПК. Среди них находятся судьи, следователи, лица, производящие дознание, прокуроры, эксперты, специалисты и др. При этом следует учитывать специфику процессуального статуса каждого из перечисленных участников уголовного процесса. Другую группу составляют специальные основания, наличие которых допускает заявление отвода лишь отдельным, конкретным участникам уголовного процесса. Например, специальным основанием для отвода судьи является его повторное участие в рассмотрении и разрешении уголовного дела; для отвода переводчика помимо общих оснований специальным может выступать обнаружившаяся его некомпетентность (часть 1 статьи 84 УПК), а также то обстоятельство, что кроме лиц, указанных в части 2 статьи 84 УПК (т.е. подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей, защитника, государственного обвинителя, частного обвинителя, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей), отвод переводчику может быть заявлен и свидетелем, чьи показания он переводит (часть 3 статьи 84 УПК); специальными основаниями отвода в уголовном процессе эксперта и специалиста являются их нахождение в прошлом или в настоящее время (т.е. в период осуществления уголовного процесса) в служебной или иной зависимости от сторон уголовного процесса или их представителей, а также их профессиональная некомпетентность (как и у переводчика); специальные основания, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а также понятого, изложены в статье 87 УПК. Таким образом, уголовно-процессуальный закон допускает заявление отвода участникам уголовного процесса при наличии к тому общих или специальных оснований.
17. Обстоятельства, устраняющие участие субъекта уголовно-процессуальных отношений в уголовном процессе и входящие в первую группу, изложены в части 1 статьи 77 УПК. Одним из первых оснований для отвода судьи определено обстоятельство, в соответствии с которым он не является по закону надлежащим судьей для рассмотрения данного уголовного дела. Это качество участника процесса определяется соответствием его занимаемому положению по уровню образования, подтверждающему его квалификацию, по возрастному цензу, по соблюдению правил назначения на должность и другим критериям.
Не может являться по закону надлежащим судья, в компетенцию которого не входит право рассмотрения конкретного дела. В частности, уголовное дело принимается к производству суда в соответствии с правилами подсудности, установленными статьями 267 – 272 УПК. Кроме того, согласно части 2 статьи 5 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей (далее – КССС) система общих судов строится на принципах территориальности и специализации. Общие положения о порядке формирования и компетенции судов, статусе судьи и народного заседателя, включая требования к кандидатам на должность судьи, требования, предъявляемые к народным заседателям, и т.п., закреплены в КССС. В связи с этим при отводе (самоотводе) судьи на основании пункта 1 части 1 статьи 77 УПК необходимо принимать во внимание не только положения УПК, но и нормы КССС.
18. Участие в уголовном процессе судьи и иных перечисленных в главе 9 УПК лиц согласно пунктам 2 и 3 части 1 статьи 77 УПК исключается, если кто-либо из них выполняет или ранее выполнял функции какого-либо иного субъекта уголовно-процессуальной деятельности (независимо от того, связано или нет осуществление этих функций с отстаиванием конкретного материально-правового интереса (собственного или представляемого)). То есть, если даже судья (или иное лицо, указанное в главе 9 УПК) на момент рассмотрения уголовного дела в судебном заседании не является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем, но ранее привлекался по этому делу в таком качестве, он не может участвовать в его производстве. По буквальному смыслу п. 2 ч. 1 ст. 77 УПК судья, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, и другие субъекты, обозначенные в главе 9 УПК, подлежат обязательному отстранению от участия в деле, если они по тому же делу являются потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем. Вместе с тем, как следует из сопоставления пункта 2 с пунктом 3 части 1 статьи 77 УПК, даже если лицо не является в настоящее время потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем, но ранее привлекалось по делу в таком качестве, оно не может участвовать в производстве по делу.
19. В то же время предыдущее участие лица в уголовном процессе в качестве того же самого участника не всегда служит основанием для отвода. Определенное исключение из этого правила сделано для прокурора, следователя и лица, производящего дознание, выполняющих в процессе единые по своей сути и направленности процессуальные функции, в связи с чем лицо, которое осуществляло расследование по уголовному делу в качестве лица, производящего дознание, в последующем (при занятии им соответствующей должности) может осуществлять по нему предварительное следствие, а следователь, в свою очередь, после назначения его на должность прокурора – поддерживать обвинение в суде.
Предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу в том же качестве не является также основанием для отвода секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), переводчика, эксперта, специалиста.
20. В случае если следователь, лицо, производящее дознание, прокурор были допрошены в качестве свидетелей, они утрачивают право продолжать производство предварительного расследования (следствия) по данному делу. Например, при возвращении уголовного дела на стадию предварительного следствия следователь подлежит отводу, если он по расследованному им делу был допрошен в судебном заседании в качестве свидетеля.
Точно так же и судья, и адвокат, и другие участники уголовного процесса не смогут в дальнейшем участвовать в производстве по данному уголовному делу, если они были допрошены в качестве свидетелей по нему.
21. Основанием для сомнений в объективности лиц, принимающих участие в уголовном процессе, являются их родственные отношения между собой или с кем-либо из участников производства по данному уголовному делу. В случае если в родственных отношениях между собой оказываются участники процесса, отстранению от участия в деле, как правило, подлежит тот из них, кто позже вступает в дело.
Согласно пункту 37 статьи 6 УПК родственники – это лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадеда и прабабки, а также супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги). В свою очередь, понятие близких родственников закреплено в пункте 1 статьи 6 УПК, в соответствии с которым к ним относятся родители, дети, усыновители, усыновленные (удочеренные), родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг (супруга) потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого либо лица, совершившего общественно опасное деяние.
22. В качестве оснований для отвода в пункте 4 части 1 статьи 77 УПК рассматриваются только родственные отношения как между собой, так и с другими участниками на момент производства по уголовному делу. Однако устранению от участия в деле должны подлежать также лица, ранее находившиеся в родственных отношениях с другими участниками уголовного процесса, например бывшие супруги; отец или мать, с согласия которых их сын или дочь были усыновлены (удочерены) другими лицами; лица, в отношении которых было принято решение об отмене усыновления или удочерения.
Кроме того, при заявлении и разрешении отводов целесообразно обратить внимание и на членов семьи, к которым в соответствии с пунктом 53 статьи 6 УПК относятся близкие родственники, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и иные лица, проживающие совместно с участником уголовного процесса и ведущие с ним общее хозяйство (например, сожитель, отчим, мачеха и т.п.). Отношения опеки и попечительства также должны выступать в качестве основания для отвода.
С учетом того что установление факта подобных отношений не подпадает под действие п. 4 ч. 1 ст. 77 УПК, тем не менее, это может расцениваться как иное обстоятельство, указанное в пункте 5 части 1 статьи 77 УПК, дающее основание считать, что лицо лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе данного дела.
23. К числу “иных обстоятельств”, указывающих на личную заинтересованность лица в исходе дела, могут быть отнесены также наличие у него с кем-либо из участников уголовного процесса дружеских или неприязненных, напряженных отношений (вызванных враждой, местью, завистью или подобными мотивами), служебной или иной зависимости (которая может быть обусловлена как моральными, так и материальными причинами), подотчетности или подконтрольности, финансовых отношений, совместного проживания, любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности отводимых лиц.
24. Наиболее общим положением, указывающим на возможность и необходимость устранения участника уголовного процесса из производства по делу, является наличие достаточных оснований полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела. УПК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, которые могут свидетельствовать о личной, прямой или косвенной, заинтересованности судьи (и иных лиц) в исходе дела, не указано в нем ни формально определенных признаков такой заинтересованности, ни возможных ее проявлений. Обстоятельства, перечисленные в п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 77 УПК, выступают в качестве юридических оснований, лишь детализирующих возможную прямую или косвенную заинтересованность в исходе дела должностных лиц, указанных в процессуальном законе, и, безусловно, исключающих их участие в уголовном процессе.
В связи с этим решение вопроса о том, свидетельствуют ли те или иные обстоятельства о наличии у участника уголовного процесса личной заинтересованности в исходе дела или нет, определяется особенностями конкретного уголовного дела, поэтому в каждом конкретном случае необходимо давать оценку тому, насколько “иные обстоятельства”, на которые указывает заявленный отвод, дают основания полагать, что отводимое лицо может быть прямо или косвенно заинтересовано в исходе данного уголовного дела. Решение (постановление или определение) об отказе в удовлетворении отвода должно содержать оценку изложенных доводов. Следует иметь в виду, что любое обстоятельство, исключающее участие в уголовном процессе лиц, о которых ведется речь, должно быть установлено достоверно, оно не может основываться на предположениях, догадках, слухах и сплетнях.
25. Практически все обстоятельства, названные в статье 77 УПК (отчасти кроме пункта 1 части 1 статьи 77 УПК), дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе может быть заинтересовано в исходе уголовного дела. Это предположение имеет характер презумпции личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в п. 5 ч. 1 ст. 77 УПК (“иные обстоятельства, дающие основания считать”), относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в пунктах 1 – 4 ч. 1 ст. 77 УПК, неопровержимы. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения родства с кем-либо из участников процесса, оно, тем не менее, подлежит отводу.
26. Не допускается также рассмотрение уголовного дела судом, в состав которого входят родственники, т.е. независимо от того, рассматривается ли дело коллегиально в составе трех профессиональных судей либо с участием народных заседателей, никаких родственных связей между ними прослеживаться не должно.
27. Полномочия судьи могут отличаться в зависимости от стадии уголовного процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого, права и обязанности судей одного состава суда также могут быть неодинаковыми (например, у судьи, председательствующего в судебном заседании, более широкий круг полномочий, чем у остальных членов суда). При этом требования статьи 77 УПК распространяются на всех и каждого из судей, входящих как в состав суда, рассматривающего уголовное дело в первой инстанции, так и в состав суда, рассматривающего уголовное дело во второй (кассационной) и надзорной инстанциях.
28. Таким образом, лицо не вправе участвовать в конкретном уголовном процессе в качестве судьи (и других лиц, указанных в главе 9 УПК), если имеет место хотя бы одно из обстоятельств, перечисленных в ст. 77 УПК. Несоблюдение названного требования является существенным нарушением уголовно-процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями.