Статья 76. Отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу
1. Отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу заявляются при наличии обстоятельств, исключающих участие соответствующих лиц в уголовном процессе.
2. Судья, государственный обвинитель, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, защитник, представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи), эксперт, специалист, переводчик, понятой, которым известны обстоятельства, исключающие их участие в уголовном процессе, обязаны заявить самоотвод.
3. Орган, ведущий уголовный процесс, вправе в пределах своей компетенции разрешать заявленные отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу, а при обнаружении обстоятельств, исключающих участие соответствующего лица в уголовном процессе, отстранять его от участия в производстве по делу по собственной инициативе. Отвод, заявленный лицу, уполномоченному разрешать отводы, заявленные другим лицам, должен разрешаться в первоочередном порядке.
4. В случае, если одновременное участие в уголовном процессе нескольких лиц исключается из-за родственных отношений либо служебной или личной зависимости, из производства по уголовному делу должны устраняться лица, которые позднее других обрели положение судьи и других участников уголовного процесса.
5. Отводы и самоотводы рассматриваются и разрешаются безотлагательно после их заявления и поступления.
Комментарий к статье 76
1. Отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу соответствующих лиц в уголовном процессе рассматриваются как уголовно-процессуальные гарантии соблюдения законных прав и интересов физических и юридических лиц, являющихся участниками уголовного процесса.
Отводы, самоотводы и ходатайства об устранении из производства по уголовному делу тех или иных участников процесса возможны лишь при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 77, 78 и 87 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — УПК).
Отвод — это требование участника уголовного процесса, сделанное в устной или письменной форме, об устранении от участия в производстве по уголовному делу иного лица при наличии обстоятельств, указанных в уголовно-процессуальном законе.
Самоотвод — это заявление участника уголовного процесса, сделанное в письменной или устной форме, об устранении его от участия в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, указанных в уголовно-процессуальном законе.
В соответствии с п. 50 ст. 6 УПК ходатайство — это просьба, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс. По смыслу статей главы 9 УПК ходатайства участников уголовного процесса об устранении их из производства по уголовному делу равнозначны отводам и самоотводам. Ходатайство от участника уголовного процесса об устранении его от участия в уголовном деле может поступить не в связи с наличием оснований для отвода или самоотвода, предусмотренных ст. 77 и 87 УПК, а при наличии иных обстоятельств, препятствующих ему участвовать в производстве по уголовному делу (например, заболевание представителя, специалиста, переводчика и др.). Оснований для отвода участника процесса в подобных случаях не имеется, однако такие обстоятельства препятствуют его участию в производстве по материалу или уголовному делу. В соответствии с п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 229 УПК подозреваемый, обвиняемый, их законные представители и защитник, а также потерпевший и свидетель, подвергаемые экспертизе, имеют право заявлять ходатайства об устранении экспертного учреждения от проведения экспертизы в случае установления обстоятельств, ставящих под сомнение незаинтересованность в исходе уголовного дела руководителя экспертного учреждения, в котором работает сведущее лицо. Такое ходатайство приравнивается к отводу, заявленному участникам уголовного процесса в ходе производства по материалам и уголовным делам.
2. Судья, государственный обвинитель, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, защитник, представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи), эксперт, специалист, переводчик и понятой с момента, когда им стало известно хотя бы об одном из обстоятельств, устраняющих их от рассмотрения либо участия в производстве по уголовному делу, обязаны заявить самоотвод.
Указанные в ч. 2 комментируемой статьи участники процесса обязаны подать заявление в устной или письменной форме о самоотводе от участия в уголовном процессе с момента, когда им стало известно об одном из обстоятельств, перечисленных в УПК. Судья до начала судебного разбирательства уголовного дела подает заявление о самоотводе председателю суда, который в случае наличия оснований для самоотвода принимает решение о передаче дела другому судье. Если основания для самоотвода выявлены в ходе судебного разбирательства, судья заявляет о самоотводе в зале судебного заседания, и это заявление заносится в протокол судебного заседания. Разрешение вопроса о самоотводе судьи осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 80 УПК. Вопрос о самоотводе других участников уголовного процесса разрешается по их заявлению в порядке, предусмотренном ст. 81 — 87 УПК.
3. Правом разрешения заявленных отводов, самоотводов и ходатайств об устранении из производства по уголовному делу наделены орган дознания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд в пределах их компетенции. Компетенция указанных участников распространяется на выполнение ими своих обязанностей при производстве по материалам и уголовным делам, осуществлении ведомственного контроля или прокурорского надзора. В случае обнаружения этими органами и должностными лицами обстоятельств, исключающих возможность участия в производстве по уголовному делу соответствующего участника процесса, закон обязывает их разрешить по собственной инициативе вопрос об устранении его из производства по делу. К соответствующим лицам в комментируемой статье относятся участники уголовного процесса, указанные в п. 49 ст. 6 УПК.
Участники уголовного процесса могут быть устранены из производства по уголовному делу также в стадии возбуждения уголовного дела (следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, переводчик, эксперт и т.д.) и при проведении ускоренного производства.
Заявление отвода должностному лицу приостанавливает его право в пределах компетенции разрешать заявленные отводы иным лицам. Поэтому разрешение отвода данному лицу должно происходить в первую очередь.
4. Запрещается допуск лица к участию в деле в качестве судьи или другого участника уголовного процесса при наличии в деле лиц, имеющих с ними родственные отношения, нахождение одного из них в служебной или личной зависимости друг от друга. В случае установления указанных обстоятельств в ходе расследования или судебного разбирательства должны быть устранены от участия в деле лица, которые обрели процессуальный статус судьи или другого участника позднее других.
5. Решение по заявленным отводам и самоотводам должно приниматься органом, ведущим уголовный процесс, незамедлительно по мере их поступления.
Статья 77. Обстоятельства, устраняющие судью от участия в рассмотрении уголовного дела
1. Судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела:
- если он не является по закону надлежащим судьей для рассмотрения данного уголовного дела;
- если он является по данному делу потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем;
- если он участвовал в производстве по данному делу в качестве эксперта, специалиста, переводчика, понятого, лица, производящего дознание, следователя, государственного обвинителя, прокурора, частного обвинителя, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи), защитника, законного представителя подозреваемого или обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;
- если он является родственником государственного обвинителя, прокурора, частного обвинителя, следователя, лица, производящего дознание, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителя, защитника;
- если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного дела.
2. В состав суда, рассматривающего уголовное дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.
Комментарий к статье 77
1. Объективность и законность принятия решений судьей при разрешении уголовного дела зависят от его независимости и беспристрастности. Любое из обстоятельств, ставящих под сомнение беспристрастность судьи, должно исключать его участие в рассмотрении дела.
2. Обстоятельства, перечисленные в комментируемой статье, являются основаниями для заявления отвода или самоотвода и влекут устранение от участия в рассмотрении уголовного дела не только профессиональных судей, но и народных заседателей, в том числе и запасных.
3. Указанные в ч. 1 комментируемой статьи обстоятельства не только являются общими основаниями для заявления отвода судьям, но и влекут устранение от участия в уголовном деле государственного обвинителя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи), переводчика, эксперта, специалиста.
4. Не может являться по закону надлежащим судьей судья, в компетенцию которого не входит право рассмотрения конкретного дела. Так, судья районного (городского) суда не может принимать участие в рассмотрении уголовного дела в областном суде, межгарнизонном военном суде. Не может быть рассмотрено уголовное дело судом, состоящим из трех народных заседателей. Не допускается как единоличное рассмотрение судьей дела, подлежащего рассмотрению коллегиально, так и коллегиальное рассмотрение дела, подлежащего рассмотрению судьей единолично (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.09.2002 N 6 «О некоторых вопросах применения уголовно-процессуального закона в суде первой инстанции»). В таких случаях судья либо состав суда подлежит отводу.
5. При участии в уголовном деле нельзя совмещать одновременно функции нескольких участников уголовного процесса. Участие в деле судьи в качестве потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, безусловно, ставит под сомнение его беспристрастность и объективность, как и предыдущее его участие в деле в качестве одного из участников уголовного процесса, указанных в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, и влечет его устранение от участия в рассмотрении уголовного дела в качестве судьи. Под понятием представителей потерпевшего и гражданского истца следует понимать не только добровольных (договорных), но и законных представителей.
Участие в деле лица в качестве свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства по делу, делает его незаменимым в уголовном процессе, что также исключает его участие в качестве судьи.
6. Наличие родственных связей является безусловным основанием устранения судьи от участия в рассмотрении уголовного дела. Под родственниками следует понимать лиц, указанных в п. 1 и 37 ст. 6 УПК.
В соответствии со ст. 6 УПК близкими родственниками являются лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадеда и прабабки, а также супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги), а родственниками — лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадеда и прабабки, а также супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги).
Под представителями в комментируемой статье следует понимать представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.
Наличие родственной связи между судьей, участвующим в рассмотрении уголовного дела, и секретарем судебного заседания (секретарем судебного заседания — помощником судьи) должно вести к устранению из уголовного процесса секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи).
7. Под иными обстоятельствами, о которых идет речь в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи, понимаются любые обстоятельства, которые позволяют предположить наличие оснований какой-либо заинтересованности (прямой или косвенной) судьи в деле, что вызывает сомнение в его беспристрастности и объективности. Например, такими обстоятельствами можно считать личную заинтересованность в исходе дела супруги (супруга), иного члена семьи, близкого родственника и т.п. судьи.
8. Требования комментируемой нормы распространяются как на состав суда, рассматривающего уголовное дело по первой инстанции, так и на состав суда, рассматривающего уголовное дело во второй (кассационной) и надзорной инстанции.
Статья 78. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела
1. Судья, проверявший законность и обоснованность задержания, заключения под стражу и домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, не может участвовать в рассмотрении того же дела в судах первой и второй инстанций или в порядке надзора.
2. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении дела в суде первой инстанции в случае отмены приговора или определения (постановления) о прекращении производства по делу, постановленных (вынесенных) с его участием.
3. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении дела в суде второй инстанции после отмены определения, вынесенного с его участием.
4. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же дела в судах первой и второй инстанций, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 настоящей статьи.
5. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора в Пленуме Верховного Суда Республики Беларусь, вправе участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и второй инстанций или в порядке надзора, за исключением случаев отмены Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь судебного решения, вынесенного с участием этого судьи.
Комментарий к статье 78
1. Судья, принимавший решения по уголовному делу, в определенной степени зависим от него при принятии последующих решений по этому же делу. Исходя из этого, судья, проверявший законность задержания, заключения под стражу и домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, не допускается к рассмотрению этого же дела в судах первой и второй инстанций или в порядке надзора. Вместе с тем судья имеет право повторно рассматривать жалобы участников уголовного процесса в случае повторного применения к подозреваемому, обвиняемому задержания, заключения под стражу, домашнего ареста по иным основаниям, а также продления срока содержания под стражей, домашнего ареста.
Отмена судьей постановления органа уголовного преследования об отказе в возбуждении уголовного дела или прекращении предварительного расследования уголовного дела по жалобе заинтересованных лиц рассматривается как запрет на возможность рассмотрения этим же судьей уголовного дела в дальнейшем.
2. Участие судьи в новом рассмотрении этого же дела в порядке кассационного производства возможно при условии, что определение кассационной инстанции, вынесенное им или с его участием по данному делу, не было отменено.
3. Участие судьи в новом рассмотрении этого же дела в порядке надзора возможно при условии, что постановление или определение, вынесенное им или с его участием по данному делу, не было отменено.
4. Участие судьи в рассмотрении уголовного дела в судах первой и второй инстанций и в порядке надзора допускается и в том случае, когда он принимал участие в рассмотрении этого дела в порядке надзора в Пленуме Верховного Суда Республики Беларусь и Пленум Верховного Суда Республики Беларусь отменил предыдущее судебное решение и направил дело на новое судебное рассмотрение. Исключение составляют случаи, когда судья уже ранее принимал единоличные или коллегиальные решения по делу, которые и были отменены (отменено) Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь.
Статья 79. Отвод судьи
1. При наличии обстоятельств, указанных в статьях 77 и 78 настоящего Кодекса, судья обязан устраниться от участия в рассмотрении уголовного дела. По этим же основаниям судье в судебном заседании может быть заявлен отвод государственным обвинителем, прокурором, частным обвинителем, обвиняемым, его законным представителем, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.
2. Отвод должен быть заявлен до начала судебного следствия, если основание для отвода было известно до начала судебного заседания.
3. Позднейшее заявление отвода допускается лишь в случае, когда основание для него стало известным стороне, заявившей отвод, после начала судебного следствия.
Комментарий к статье 79
1. В целях своевременности заявлений отвода судье (суду) в соответствии со ст. 315 и 321 УПК председательствующий в подготовительной части судебного заседания обязан объявить состав суда, фамилию запасного судьи или народного заседателя, разъяснить сторонам их право заявления отвода составу суда, кому-либо из судей, в том числе запасному судье или народному заседателю.
Обстоятельства, устраняющие судью или народного заседателя от рассмотрения уголовного дела, изложены в ст. 77 и 78 УПК. Наличие хотя бы одного из обстоятельств, указанных в вышеназванных статьях, предполагает заявление самоотвода судьей или народным заседателем. При этом заявление самоотвода является обязанностью судьи или народного заседателя, а заявление отвода — правом участников уголовного процесса. Самоотвод судья подает в письменном форме на имя председателя суда с указанием обстоятельства (обстоятельств), исключающего его участие в рассмотрении уголовного дела. Самоотвод народный заседатель заявляет суду.
Отвод судье при наличии обстоятельств, указанных в ст. 77 и 78 УПК, имеют право заявить также законные представители потерпевшего и гражданского истца.
2. При заявлении отвода судье участник уголовного процесса, наделенный этим правом, обязан указать и обстоятельства, устраняющие судью от участия в рассмотрении уголовного дела. Отсутствие мотивировки при заявлении отвода исключает рассмотрение судом отвода.
3. Заявление отвода судье возможно до начала судебного заседания. При этом отвод должен быть подан в письменной форме лицами, перечисленными в ч. 1 комментируемой статьи, на имя председателя суда, который должен принять решение об устранении судьи из процесса.
Однако установление обстоятельств, устраняющих судью от участия в деле, после начала судебного следствия не может служить основанием для отказа в принятии данного заявления от участника процесса, наделенного таким правом. Отвод судье может быть заявлен и на протяжении всего судебного следствия. Заявление такого отвода возможно и до окончания судебных прений сторон, когда в этих выступлениях были названы обстоятельства, исключающие участие судьи в разрешении уголовного дела. Заявление отводов после прений не допускается.
Заявление об отводе может быть сделано участниками уголовного процесса в письменной или устной форме. При этом устное заявление заносится в протокол судебного заседания, а заявление, сделанное в письменной форме, приобщается к уголовному делу в виде отдельного документа.
4. Решение суда, судьи по рассматриваемому делу, вынесенное при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 77 и 78 УПК, даже при отсутствии заявления отводов судье или его самоотвода подлежит отмене как решение, вынесенное ненадлежащим судьей, судом.
Статья 80. Порядок разрешения отвода, заявленного судье
1. Вопрос об отводе судьи, а также отводе других участников уголовного процесса на стадии судебного разбирательства разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения.
2. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями в отсутствие отводимого, который вправе до удаления судей в совещательную комнату публично изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. При равенстве голосов судья считается отведенным.
3. Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешается судом в полном составе большинством голосов.
4. Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично или рассматривающему жалобы о применении меры пресечения или иных мер процессуального принуждения, разрешается судьей единолично с вынесением постановления.
5. В случае удовлетворения заявления об отводе уголовное дело, жалоба либо ходатайство передаются в производство другого судьи.
6. Если одновременно с отводом судье заявлен отвод какой-либо из сторон, секретарю судебного заседания (секретарю судебного заседания — помощнику судьи), переводчику, эксперту, специалисту, то в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи.
Комментарий к статье 80
1. Отвод судье может быть заявлен как на стадии судебного разбирательства, так и на стадиях кассационного и надзорного производства.
До удаления суда в совещательную комнату для принятия решения по поступившему отводу судьи, полного состава суда или другого участника уголовного процесса от лица, которое заявило этот отвод, может быть получено объяснение по поводу заявленного им отвода. Объяснение может быть получено от участника уголовного процесса, заявившего отвод, устно или в письменной форме. Устное объяснение заносится в протокол судебного заседания, а письменное приобщается к уголовному делу. Кроме объяснений от лица, заявившего отвод, судом могут быть истребованы соответствующие документы.
По заявленному отводу должны быть выслушаны мнения сторон.
2. До удаления суда в совещательную комнату для вынесения решения по существу заявленного отвода одному из судей судья, в отношении которого заявлен отвод, имеет право дать объяснения по поводу заявленного ему отвода. Свои объяснения по поводу заявленного отвода судья дает публично, в присутствии сторон. Если же отводимый судья не дал никаких объяснений, то вопрос об его отводе все равно должен быть рассмотрен. Объяснения, данные судьей по поводу заявленного отвода, способствуют принятию правильного решения по заявленному отводу.
3. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями при рассмотрении дела коллегиальным составом суда в совещательной комнате. Разрешение отвода осуществляется в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Судьи в совещательной комнате обсуждают заявленный отвод, мнения сторон, а также объяснения судьи и лица, заявившего отвод. Решение по отводу принимается путем голосования судей. При равенстве голосов судья считается отведенным. По результатам рассмотрения заявленного отвода суд выносит в совещательной комнате определение, которое подлежит оглашению в судебном заседании.
При заявлении отвода нескольким судьям или всему составу суда рассмотрение заявленных отводов и принятие по ним решений разрешается всем составом суда в совещательной комнате. По результатам рассмотрения отводов суд выносит определение, подлежащее оглашению в судебном заседании.
4. При единоличном рассмотрении уголовного дела, а также при рассмотрении жалобы о применении меры пресечения или иных мер процессуального принуждения в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, судья, в отношении которого заявлен отвод, разрешает отвод единолично в совещательной комнате и выносит решение в виде постановления, которое публично оглашает в зале судебного заседания.
5. В определении суда или постановлении судьи должно быть указано: кто из участников процесса и по каким основаниям заявил отвод и в отношении кого; объяснения судьи по поводу заявленного отвода; решение об удовлетворении или об отклонении отвода.
6. В случае заявления отвода сразу нескольким судьям порядок их разрешения зависит от очередности заявления ходатайств.
7. При удовлетворении судом, судьей отвода уголовное дело и жалоба, поданная в порядке ст. 143 УПК, рассматривается новым составом суда или другим судьей. При наличии запасного судьи или запасного народного заседателя рассмотрение дела продолжается тем же составом суда, а судья или народный заседатель, в отношении которых был удовлетворен отвод, исключаются из состава суда.
8. Решение об отводе участников уголовного процесса принимается по общему правилу надлежащим судьей. Поэтому при одновременном заявлении отвода судье и иным участникам уголовного дела, перечисленным в ч. 6 комментируемой статьи, в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи, а затем и иных участников в том порядке, в каком они были заявлены.
9. Определение суда или постановление судьи об отказе в удовлетворении заявленного отвода может быть обжаловано заинтересованными участниками уголовного процесса в общем порядке.
10. Отказ суда в разрешении заявленного отвода либо в его удовлетворении и рассмотрение уголовного дела судом или судьей, которым был заявлен обоснованный отвод, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора, постановления (определения) по уголовному делу.
Статья 81. Отвод прокурора, государственного обвинителя
1. Прокурор, государственный обвинитель не могут принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии оснований, указанных в части первой статьи 77 настоящего Кодекса.
2. Участие прокурора в производстве предварительного следствия или дознания, а равно поддержание им государственного обвинения не являются препятствием для дальнейшего участия его в производстве по данному уголовному делу.
3. При наличии оснований для отвода прокурор, государственный обвинитель не могут участвовать в производстве по уголовному делу. По этим же основаниям прокурору, государственному обвинителю может быть заявлен отвод подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.
4. Вопрос об отводе прокурора во время досудебного производства разрешает вышестоящий прокурор. Вопрос об отводе государственного обвинителя разрешает суд, рассматривающий уголовное дело.
Комментарий к статье 81
1. Осуществление прокурором в уголовном деле функции прокурорского надзора, его участие в производстве предварительного следствия или дознания, а также в судебном заседании в качестве государственного обвинителя требуют от него незаинтересованности в исходе дела и беспристрастности при выполнении возложенных на него процессуальных обязанностей. Об основаниях отвода прокурора и государственного обвинителя см. комментарий к ч. 1 ст. 77 УПК.
Под прокурором следует понимать должностных лиц, указанных в п. 32 ст. 6 УПК, осуществляющих надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, а также участвующих в судебном разбирательстве уголовных дел об общественно опасных деяниях невменяемых и в судебных заседаниях при рассмотрении уголовных дел судами кассационной (второй) и надзорной инстанций.
Не являются препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по уголовному делу его деятельность в стадии возбуждения уголовного дела по надзору за законностью разрешения заявлений и сообщений о преступлениях, отмена им постановлений органа дознания или следователя об отказе в возбуждении уголовного дела и о возбуждении уголовного дела в соответствии со ст. 179 УПК.
2. Предыдущее осуществление прокурором от имени государства уголовного преследования на досудебных стадиях и поддержание им государственного обвинения в судебном заседании, участие в рассмотрении уголовного дела об общественно опасном деянии невменяемого не являются обстоятельствами, исключающими его дальнейшее участие в деле.
3. Отвод прокурору может быть заявлен участниками уголовного процесса как в письменной, так и в устной форме. Заявленный устный отвод оформляется в виде отдельного протокола. Заявление отвода прокурору не устраняет его от участия в деле до решения вопроса по заявленному отводу вышестоящим прокурором. В случае удовлетворения заявленного отвода вышестоящий прокурор принимает меры к замене прокурора.
Отвод прокурору в ходе производства предварительного расследования может быть заявлен как лично прокурору, так и через следователя или лицо, производящее дознание. В случае заявления участником процесса отвода в устной форме следователь, лицо, производящее дознание, обязаны составить протокол об отводе прокурора. Письменное заявление или протокол устного заявления об отводе следователь, лицо, производящее дознание, незамедлительно передают прокурору, в отношении которого был заявлен отвод.
После ознакомления с содержанием заявленного отвода прокурор обязан передать его вышестоящему прокурору, который в течение трех суток принимает решение об отводе прокурора или оставлении заявления без удовлетворения, о чем им составляется постановление. Копия постановления вышестоящего прокурора направляется участнику процесса, заявившему отвод, и разъясняется его право обжаловать принятое решение вышестоящему прокурору. Решение вышестоящего прокурора является обязательным для исполнения.
4. Отвод может быть заявлен в судебном заседании государственному обвинителю или прокурору, участвующему в рассмотрении уголовного дела об общественно опасном деянии невменяемого. Отвод может быть заявлен в письменной или устной форме. Письменный отвод приобщается судом к уголовному делу, а устный заносится в протокол судебного заседания. В случае удовлетворения отвода судья откладывает рассмотрение уголовного дела и принимает меры к замене государственного обвинителя, прокурора в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 293 УПК.
Статья 82. Отвод следователя и лица, производящего дознание
1. Следователь и лицо, производящее дознание, не могут производить предварительное расследование уголовного дела при наличии оснований, указанных в части 1 статьи 77 настоящего Кодекса. Их прежнее участие в предварительном расследовании данного уголовного дела не является основанием для отвода.
2. При наличии оснований для отвода следователь и лицо, производящее дознание, обязаны устраниться от производства предварительного расследования. По этим же основаниям им может быть заявлен отвод подозреваемым, обвиняемым, защитником, законными представителями, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.
3. Вопрос об отводе следователя разрешается начальником следственного подразделения, а вопрос об отводе лица, производящего дознание, — прокурором.
Комментарий к статье 82
1. Наличие оснований, перечисленных в ч. 1 ст. 77 УПК, оказывает негативное влияние на обязанность следователя и лица, производящего дознание, принимать все предусмотренные законом меры по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, в связи с чем они обязаны заявить самоотвод от участия в производстве по делу. При наличии вышеуказанных оснований заявить отвод следователю, лицу, производящему дознание, вправе участники уголовного процесса. Отводы и самоотводы могут быть также заявлены в стадии возбуждения уголовного дела, когда следователь или лицо, производящее дознание, разрешают заявления или сообщения о преступлениях.
2. При наличии оснований для отвода следователь и лицо, производящее дознание, обязаны устраниться от производства предварительного расследования, для чего лицо, производящее дознание, на имя прокурора направляет заявление о самоотводе, в котором указывает основания для самоотвода. Следователь обязан направить такое заявление начальнику следственного подразделения.
3. Отвод следователю или лицу, производящему дознание, может быть заявлен в письменной или устной форме. Если отвод заявлен в устной форме, то он заносится в протокол. Письменный отвод приобщается к уголовному делу. В случае когда письменный отвод был вручен либо заявлен непосредственно следователю, то указанные процессуальные документы с письменными объяснениями следователя направляются начальнику следственного подразделения для разрешения вопроса об отводе. Если такой отвод был заявлен лицу, производящему дознание, то указанные процессуальные документы со своими письменными объяснениями лицо, производящее дознание, направляет прокурору для разрешения вопроса об отводе.
Участники процесса могут направить письменный отвод непосредственно прокурору, начальнику следственного подразделения либо заявить им об отводе следователя или лица, производящего дознание, устно. В этом случае следователь обязан представить начальнику следственного подразделения свои письменные объяснения по поводу своего отвода. А лицо, производящее дознание, также обязано представить прокурору свои письменные объяснения по поводу своего отвода. Прокурор, начальник следственного подразделения имеют право вызвать для дачи объяснений и лицо, заявившее отвод.
При поступлении прокурору отвода в отношении следователя он направляет материалы об этом для принятия решения начальнику следственного подразделения.
4. Правило об отводе распространяется на всех следователей или лиц, производящих дознание, которые производят расследование группой следователей (ст. 185 УПК) или группой лиц, производящих дознание (ч. 4 ст. 38 УПК).
5. Заявленный отвод следователю или лицу, производящему дознание, не приостанавливает выполнение им процессуальных действий по уголовному делу.
6. В соответствии с ч. 5 ст. 76 УПК решение по вопросу об отводе или самоотводе должно быть принято прокурором в отношении лица, производящего дознание, а начальником следственного подразделения — в отношении следователя безотлагательно после их заявления или поступления. Об удовлетворении отвода или самоотвода или об отказе в этом прокурор, начальник следственного подразделения выносят мотивированное постановление. О принятом решении уведомляются следователь, лицо, производящее дознание, а также лицо, заявившее отвод. Им также разъясняется, что постановление в отношении лица, производящего дознание, может быть обжаловано ими вышестоящему прокурору, а постановление начальника следственного подразделения в отношении следователя — надзирающему прокурору.
7. В случае установления обстоятельств, исключающих участие лица, производящего дознание по уголовному делу, поступившему прокурору для направления в суд, и принятия решения об отводе лица, производящего дознание, прокурор возвращает данное дело для производства дополнительно предварительного следствия в соответствующий орган предварительного следствия. При установлении обстоятельств, исключающих участие следователя, прокурор также возвращает уголовное дело для производства предварительного следствия с указанием начальнику следственного подразделения о необходимости передачи дела для дальнейшего расследования другому следователю. Начальник следственного подразделения самостоятельно определяет, кто из следователей будет продолжать производство по делу.
8. Если основания для отвода следователя или лица, производящего дознание, были выявлены в ходе судебного разбирательства, то по ходатайству государственного обвинителя уголовное дело возвращается судом государственному обвинителю для получения доказательств, имеющих юридическую силу и достаточных для постановления приговора, поскольку доказательства, полученные следователем, лицом, производящим дознание, подлежавшим отводу, не имеют согласно ч. 3 ст. 10 УПК юридической силы и не могут являться основанием для привлечения в качестве обвиняемого и постановления приговора. После передачи ему дела судом прокурор передает его органу предварительного следствия. В этом случае производить следственные и иные процессуальные действия по этому делу должен следователь, а в случае отвода следователя — другой следователь.
9. Если уголовное дело расследовалось одним следователем или лицом, производящим дознание, а затем после заявления отвода или самоотвода было передано другому следователю или лицу, производящему дознание, то продолжение производства по делу, проведение следственных или иных процессуальных действий должно быть начато с проведения тех следственных и иных процессуальных действий, которые начали проводить подлежащие отводу следователь или лицо, производящее дознание.
Статья 83. Отвод секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи)
1. Секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи) не может участвовать в рассмотрении уголовного дела при наличии оснований, указанных в части первой статьи 77 настоящего Кодекса, а также в случае, если он является родственником судьи, рассматривающего данное уголовное дело. Предыдущее его участие в производстве по данному уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи) не является основанием для отвода.
2. Вопрос об отводе секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи) разрешает суд, рассматривающий уголовное дело.
Комментарий к статье 83
1. В соответствии со ст. 291 настоящего Кодекса секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи) ведет протокол судебного заседания, в котором он должен полно и правильно излагать действия и решения суда, действия участников судебного разбирательства, имевшие место в ходе судебного заседания. Составленный секретарем судебного заседания (секретарем судебного заседания — помощником судьи) протокол является в соответствии со ст. 99 УПК источником доказательств. Поэтому наличие оснований для отвода, изложенных в ч. 1 ст. 77 УПК, должно влечь устранение его от участия в деле.
Основанием отвода секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи) является наличие любой степени родства, указанной не только в п. 1, но и в п. 37 ст. 6 УПК (т.е. любая степень родства), и не только с председательствующим в судебном заседании, но и с любым из народных заседателей, входящих в состав суда, рассматривающего уголовное дело по первой инстанции.
Хотя в ч. 1 ст. 83 УПК и указано, что секретарь судебного заседания (секретарь судебного заседания — помощник судьи) подлежит отводу, если он является родственником судьи, однако он должен подлежать отводу и в том случае, если он является родственником жены (мужа) председательствующего в судебном заседании или народного заседателя.
2. Деятельность секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи) не связана с принятием процессуальных решений, поэтому его предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу в этом же качестве не является основанием для его отвода.
3. До принятия решения судом по заявленному отводу от секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи) должны быть получены объяснения, а также заслушаны мнения участников судебного разбирательства по данному вопросу. Отвод секретарю судебного заседания (секретарю судебного заседания — помощнику судьи) разрешается всем составом суда. Определение (постановление) об его отводе в соответствии с ч. 3 ст. 305 УПК может быть вынесено как в зале судебного заседания, так и в совещательной комнате. Определение (постановление), вынесенное в зале судебного заседания, заносится в протокол судебного заседания.
Статья 84. Отвод переводчика
1. Переводчик не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии оснований, указанных в части первой статьи 77 настоящего Кодекса, а также в случае обнаружения его некомпетентности.
2. При наличии этих оснований для отвода переводчику может быть заявлен отвод подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, защитником, государственным обвинителем, частным обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.
3. В случае обнаружения некомпетентности переводчика отвод ему может быть заявлен и свидетелем, чьи показания он переводит.
4. Предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу лица в качестве переводчика не является основанием для его отвода.
5. Вопрос об отводе переводчика при производстве предварительного расследования разрешает орган уголовного преследования, а в судебном заседании — суд, рассматривающий уголовное дело.
Комментарий к статье 84
1. Закон предъявляет к переводчику следующие требования: незаинтересованность в исходе дела и владение языками, знание которых необходимо для перевода, либо понимание им знаков глухого или немого и наличие способности изъясняться с ними знаками (ч. 1 ст. 63 УПК).
2. Обнаруженная у переводчика заинтересованность в исходе дела, а также его некомпетентность являются основаниями для заявления участниками уголовного процесса, указанными в ч. 2 комментируемой статьи, отвода его от участия в производстве по уголовному делу. Отвод переводчику может быть заявлен и свидетелем при проведении следственных действий с его участием в случае установления некомпетентности переводчика.
Под некомпетентностью переводчика следует понимать недостаточное владение им языком, на котором ведется производство по материалу или уголовному делу либо которым владеет участвующее в деле лицо, или недостаточное понимание или непонимание знаков глухого или немого.
3. Под представителями потерпевшего и гражданского истца, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, следует понимать и их законных представителей.
4. Отвод переводчику может быть заявлен в письменной или устной форме. Письменное заявление об отводе приобщается к уголовному делу. Устное заявление заносится следователем, лицом, производящим дознание, в протокол следственного действия, либо составляется отдельный протокол устного заявления об отводе, а в судебном заседании оно заносится в протокол судебного заседания.
Перед принятием решения по отводу орган уголовного преследования и суд могут получить объяснения от переводчика и лица, заявившего отвод.
5. Решение об отводе переводчика на стадии предварительного расследования принимают следователь, лицо, производящее дознание, и прокурор. При принятии этого решения они выносят постановление, о чем уведомляют участника уголовного процесса, заявившего отвод переводчику, либо ознакамливают его с постановлением, о чем делается отметка в постановлении, и разъясняют ему право обжаловать принятое решение надзирающему или вышестоящему прокурору в случае отклонения заявленного отвода.
В судебном заседании до принятия решения судом по заявленному отводу заслушиваются мнения участников судебного разбирательства по данному вопросу. Отвод переводчику разрешается всем составом суда. Решение об отводе либо отказе в удовлетворении заявленного отвода в соответствии с ч. 3 ст. 305 УПК может быть принято как в зале судебного заседания, так и в совещательной комнате. Если определение или постановление вынесено судом в зале судебного заседания, то оно заносится в протокол судебного заседания. Вынесенные судом в совещательной комнате либо в зале судебного заседания определения и постановления оглашаются в судебном заседании.
6. Предыдущее участие лица в качестве переводчика при разрешении заявления или сообщения о преступлении, в связи с чем было возбуждено данное уголовное дело, либо при новом рассмотрении дела по первой инстанции после отмены приговора, определения постановления вышестоящим судом не является основанием для его отвода.
Статья 85. Отвод эксперта
1. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:
1) при наличии оснований, указанных в части первой статьи 77 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по данному уголовному делу в качестве эксперта не является основанием для отвода;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи, защитника, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителей или производил по данному уголовному делу ревизию;
3) в случае обнаружения его некомпетентности.
2. Не является основанием для отвода эксперта его участие в производстве по данному уголовному делу в качестве специалиста.
3. Вопрос об отводе эксперта разрешается в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 84 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 85
1. В соответствии с ч. 2 ст. 88 настоящего Кодекса заключение эксперта является источником доказательств. Эксперт обязан давать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Поэтому наличие любого из оснований, перечисленных в ч. 1 ст. 77 УПК, исключает его участие в производстве по материалу и уголовному делу.
Некомпетентность эксперта, наличие его служебной или иной зависимости от участников уголовного процесса, указанных в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, а также от законных представителей подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и гражданского истца являются основанием для отвода эксперта.
Под некомпетентностью эксперта следует понимать недостаточность или отсутствие у эксперта специальных знаний, необходимых для дачи заключения по исследуемым вопросам. Вопрос о компетентности эксперта разрешается лицом, осуществляющим производство по делу, которое имеет право потребовать у эксперта представить документы, подтверждающие его специальную квалификацию (например, об образовании, допуске на право производства того или иного вида экспертизы и др.), сообщить о своем профессиональном опыте.
Под служебной зависимостью эксперта следует понимать его подотчетность или подконтрольность по роду деятельности кому-либо из указанных выше участников уголовного процесса. Иная зависимость предполагает наличие обстоятельств, вызывающих сомнение в объективности выводов эксперта (например, дружеские или неприязненные отношения эксперта с потерпевшим, подозреваемым или другими заинтересованными в исходе дела участниками процесса).
2. Не может являться экспертом лицо, проводившее по данному уголовному делу ревизию, так как его выводы при проведении экспертизы в определенной мере будут связаны с выводами ревизии. Данное правило распространяется на случаи, когда ревизия проводилась не только по требованию органа уголовного преследования или суда либо по ходатайству сторон в ходе производства по уголовному делу, но и специалистом по служебному заданию по заявлениям и сообщениям о преступлениях до начала предварительного расследования.
3. Предыдущее участие лица в качестве эксперта и специалиста при разрешении заявления или сообщения о преступлении, в связи с чем было возбуждено данное уголовное дело, либо при новом рассмотрении дела по первой инстанции после отмены приговора, определения постановления вышестоящим судом не является основанием для его отвода.
4. О порядке разрешения вопроса об отводе эксперта см. комментарий к ч. 5 ст. 84 УПК.
Статья 86. Отвод специалиста
1. Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии оснований, указанных в части первой статьи 85 настоящего Кодекса.
2. Предыдущее его участие в производстве по данному уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для отвода.
3. Вопрос об отводе специалиста разрешается в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 84 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 86
1. Основания, исключающие участие в деле специалиста, аналогичны основаниям отвода эксперта. Об основаниях отвода специалиста см. комментарий к ч. 1 ст. 85 УПК.
2. Предыдущее участие лица в качестве специалиста при разрешении заявления или сообщения о преступлении, в связи с чем было возбуждено данное уголовное дело, либо при новом рассмотрении дела по первой инстанции после отмены приговора, определения постановления вышестоящим судом не является основанием для его отвода.
3. О порядке разрешения вопроса об отводе специалиста см. комментарий к ч. 5 ст. 84 УПК.
Статья 87. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а также понятого
1. Защитник, а также представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, понятой не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:
1) ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи), эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
2) дали показания в качестве свидетелей об обстоятельствах, имеющих отношение к данному уголовному делу;
3) являются родственниками судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, или секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания — помощника судьи), принимавших либо принимающих участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела, либо являются родственниками лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного процесса, которые они призваны защищать;
4) являются членами семьи или близкими родственниками обвиняемого, которые воспользовались правом не свидетельствовать против лица, привлекаемого к уголовной ответственности по данному делу;
5) оказывают или ранее оказывали юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого ими подозреваемого, обвиняемого или представляемого ими потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;
6) признаны в установленном законом порядке недееспособными.
1-1. Предыдущее участие в производстве по данному уголовному делу лица в качестве понятого не является основанием для отвода понятого.
2. Вопрос об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а также понятого разрешается в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 84 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 87
1. Обстоятельства, указанные в комментируемой статье, являются также основаниями для отвода, кроме лиц, перечисленных в ч. 1 этой статьи, законного представителя потерпевшего, гражданского истца.
2. По смыслу п. 2 ч. 1 комментируемой статьи лицо не может принять участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника или представителя, если оно уже давало объяснения в стадии возбуждения уголовного дела, а также по материалам ускоренного производства, если впоследствии по материалу ускоренного производства производится предварительное следствие. Дача им объяснений предполагает в дальнейшем его допрос в качестве свидетеля.
3. Основаниями для отстранения защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а также понятого от участия в деле по п. 3 ч. 1 комментируемой статьи могут служить любая степень родства, а также отношения свойства (см. комментарий к ст. 83 УПК).
Наличие родственной связи лица с потерпевшим, гражданским истцом исключает возможность его участия в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, а также представителя гражданского истца. Аналогичным образом не может быть лицо договорным (добровольным) представителем потерпевшего, гражданского истца, если оно находится в родственной связи с подозреваемым, обвиняемым, гражданским ответчиком.
4. Отказ лица, являющегося членом семьи или близким родственником обвиняемого, давать показания против него на стадии предварительного расследования и в судебном разбирательстве исключает его участие в деле в качестве защитника. Данный отказ должен быть зафиксирован в протоколе допроса данного лица или в протоколе судебного заседания. Решение об отводе этого лица может быть только в судебном заседании.
5. Лицо, оказывающее или ранее оказывавшее юридическую помощь в ходе производства по материалу или уголовному делу в качестве защитника или представителя, но выбывшее из участия в уголовном процессе, не может в деле выступать в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого или представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика при наличии противоречий в интересах представляемых или защищаемых лиц. Под оказанием юридической помощи понимается, например, деятельность адвоката, который дает юридическую консультацию подозреваемому или обвиняемому в случаях, предусмотренных п. 5 ч. 2 ст. 41 и п. 4 ч. 2 ст. 43 УПК, и который считается на это время защитником. Такой адвокат не имеет права выступать в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца. И наоборот, его участие в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца исключает его участие в качестве защитника.
6. По общему правилу защитником, представителем, а также понятым в уголовном процессе выступают только дееспособные лица.
7. Данные положения распространяются и на участие в деле понятого. Повторное участие одного и того же лица в производстве по данному уголовному делу в качестве понятого, принимавшего участие в этом качестве по приглашению следователя, лица, производящего дознание, в проведении следственных действий, указанных в ч. 2 ст. 173 УПК, до возбуждения уголовного дела, а также после его возбуждения не является основанием для его отвода при отсутствии обстоятельств, исключающих его участие.
8. О порядке разрешения вопроса об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а также понятого см. ч. 5 ст. 84 УПК и комментарий к ч. 5 ст. 84.