Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 24.02.2012 N 183 «Об утверждении Положения о товаропроводящей сети белорусских организаций за рубежом, классификатора видов поставок товаров, подлежащих учету при осуществлении экспортных операций, и признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь» (далее — постановление N 183), в отличие от постановления Совета Министров Республики Беларусь от 21.12.2006 N 1699 «Об утверждении Положения о товаропроводящей сети отечественных производителей за рубежом» (далее — постановление N 1699), почему-то дает закрытый перечень субъектов товаропроводящей сети белорусских производителей за рубежом.
По нашему мнению, данный подход не представляется корректным, о чем мы укажем ниже, но прежде рассмотрим тот перечень субъектов товаропроводящей сети, который предлагается белорусским законодателем для использования национальными производителями.
Итак, в силу постановления N 183 субъекты товаропроводящей сети классифицируются по следующим видам:
- субъект товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом;
- сборочное производство;
- дистрибьютор;
- дилер;
- иностранная сетевая торговая организация.
Рассматривая данный перечень, прежде всего, необходимо указать, что в него включены субъекты с разными критериями их оценки.
Так, если рассматривать первый из приведенных субъектов, а именно субъект товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом, то необходимо отметить, что применительно к данному субъекту абсолютно неясно, какая разновидность гражданско-правового обязательства положена в основу взаимодействия данного субъекта с национальным производителем.
Иными словами, применительно к описываемому субъекту речь идет об абсолютно особом критерии разграничения субъекта, суть которого заключается в происхождении капитала соответствующего субъекта. Однако данный критерий никак не помогает понять, какова же гражданско-правовая основа взаимодействия между производителем и таким субъектом.
Если белорусскому законодателю по каким-либо причинам действительно необходимо было выделить подобный субъект товаропроводящей сети, то он должен был его сравнить с субъектом товаропроводящей сети с иностранным капиталом, а не, например, с дилером или дистрибьютором, за которыми лежит конкретно понимаемая разновидность гражданско-правового обязательства.
Таким образом, в связи с указанным мы, прежде всего, должны констатировать, что постановление N 183 не объяснило, каким образом с точки зрения права должны выстраиваться взаимоотношения между производителем и субъектом товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом. Скорее всего, предполагается, что речь идет о заключении традиционных договоров купли-продажи (поставки), но, как отмечено выше, для включения соответствующего субъекта в товаропроводящую сеть этого явно недостаточно, т.к. субъект товаропроводящей сети — это организатор продвижения товара соответствующего производителя на определенной территории.
Переходя же непосредственно к определению описываемого нами субъекта постановлением N 183, необходимо отметить, что в соответствии с указанным постановлением N 183 субъект товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом (который в данном случае определяется еще и как «с долей белорусского уставного капитала») — это иностранное юридическое лицо — унитарное предприятие либо хозяйственное общество, учредителем (участником) которого являются одно или несколько белорусских юридических лиц, а также расположенные за рубежом обособленные подразделения белорусского юридического лица, включая его филиалы и представительства, осуществляющие за рубежом реализацию или реализацию и сервисное обслуживание товаров (продукции) по договору (соглашению) с производителем или уполномоченной организацией.
При этом белорусский законодатель в постановлении N 183 особо указывает, что организационно-правовая форма субъекта товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом или его долей должна обязательно включать такой размер доли производителя (или его уполномоченной организации (о данной организации см. ниже)), который должен обеспечивать участие производителя (уполномоченной организации) в управлении созданным им субъектом товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом или его долей и контроль за финансово-хозяйственной деятельностью этого субъекта, а также исключать возможность принятия его органами управления решений, противоречащих интересам производителя (уполномоченной организации).
Анализируя приведенные законодательные положения, прежде всего, еще раз хотим отметить, что, по нашему мнению, в экономике полезно работать на чужом капитале, а не на своем собственном.
Кроме того, мы еще раз вынуждены повторить, что самостоятельный участник имущественного оборота лучше всего работает именно на себя самого.
В связи с этим все-таки традиционно, если есть такая возможность, принято не вкладывать свои собственные инвестиции в непосредственное развитие товаропроводящей сети, а использовать для этого инвестиции иных лиц, для которых реализация продукции производителя будет самостоятельной предпринимательской деятельностью, связанной с деятельностью производителя (но при этом идущей параллельно с такой деятельностью).
Таким образом, мы все-таки отмечаем, что создание белорусскими производителями субъектов своей товаропроводящей сети за рубежом за счет собственного капитала может быть затратным, а кроме того, и небезопасным в случае, если соответствующее национальное законодательство, аналогично как и законодательство Республики Беларусь, предусматривает субсидиарную (т.е. дополнительную) ответственность участников по долгам созданного ими юридического лица.
Правда, национальный законодатель все-таки попытался избежать описанных последними последствий, т.к. он фактически обязал создавать субъектов товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом лишь таким образом, чтобы производитель контролировал деятельность данного субъекта и влиял на его управление, что, по мнению белорусского законодателя, скорее всего, должно обеспечить деятельность субъектов товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом не в интересах его иностранного участника, а в интересах белорусского производителя.
В связи с указанным нельзя не отметить, что, с одной стороны, неясно, какова должна быть доля в уставном фонде белорусского производителя (его уполномоченной организации), для того чтобы соблюсти описанное выше законодательное требование; с другой же стороны, мы не видим реальных законодательных механизмов, в рамках которых можно было бы обеспечить реализацию приведенного законодательного требования. Иными словами, никто не может помешать белорусскому частному производителю создавать за пределами территории Республики Беларусь иностранную организацию со своим незначительным участием. Правда, в отношении производителей, являющихся республиканскими или коммунальными унитарными предприятиями, а также хозяйственными обществами, в которых Республика Беларусь или ее административно-территориальные единицы, обладая их акциями (долями в уставных фондах), либо иным не противоречащим законодательству образом могут определять решения, принимаемые названными обществами, ситуация, скорее всего, иная, но не в силу указанных законодательных положений, а на основе так называемого административного ресурса.
Возвращаясь же к размеру доли производителя (его уполномоченного лица) для обеспечения контроля и управляемости субъекта товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом, отметим, что в разных правовых системах это может быть разная по размеру доля. Если же оценивать данное явление с точки зрения общего правила, то речь может идти о доле в уставном фонде (пакете акций), превышающей 50%.
Однако и указанная доля, безусловно, не обеспечивает полной управляемости субъекта и полного контроля над его финансово-хозяйственной деятельностью, т.к. у любого юридического лица, безусловно, есть свои исполнительные органы, которые не могут быть по определению полностью подконтрольными учредителю (участнику) юридического лица, а раз так, то неизбежно лицо, которое наполняет собой исполнительный орган субъекта товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом, может иметь свои собственные имущественные интересы, а в силу этого направить деятельность такого субъекта именно на реализацию таких интересов; и полностью проконтролировать такой исполнительный орган со стороны белорусского учредителя (участника) будет, конечно же, невозможно. А в случае, если в соответствующей правовой системе есть субсидиарная ответственность учредителя (участника) по долгам юридического лица, подобный подход может привести в крайней ситуации еще и к дополнительным потерям в связи с необходимостью полного погашения долгов соответствующего субъекта товаропроводящей сети за счет средств его белорусского учредителя (участника).
Указанные обстоятельства и позволяют нам говорить о том, что такой вид субъекта товаропроводящей сети не является желательным, хотя, конечно же, мы признаем, что в определенной ситуации белорусский производитель просто может быть вынужден создавать указанные субъекты, т.к. он просто может не иметь на определенном товарном рынке в определенном государстве надежного контрагента, который может (хочет) реализовывать его продукцию и при необходимости осуществлять ее сервисное обслуживание.
При этом в связи с созданием такого субъекта необходимо обратить внимание на то, что постановление N 183 заранее ограничивает организационно-правовые формы его создания лишь унитарным предприятием и хозяйственными обществами.
Причем необходимо отметить, что унитарное предприятие как организационно-правовая форма юридического лица присутствует в незначительном количестве правовых систем; и вполне возможно, что в конкретном государстве, где необходимо создать белорусскому производителю субъект товаропроводящей сети с его имущественным участием, указанной организационно-правовой формы может просто не быть.
Правда, в отношении хозяйственных обществ мы, конечно же, должны признать обратное, а именно указать на то, что большинство известных нам правовых систем содержат подобные организационно-правовые формы, при условии, если, конечно же, переводить виды хозяйственных обществ в белорусском праве, а именно акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, на известные определенным правовым системам их аналоги. Так, достаточно указать, что такая форма, как общество с ограниченной ответственностью или его аналоги, присутствует в более чем 90 государствах мира; что же касается акционерного общества, то данная форма (или ее аналоги) вообще является господствующей формой в большинстве экономик мира.
Но подчеркнем, что только данными формами большинство мировых юрисдикций не ограничивается.
Правда, белорусского законодателя в связи с рассматриваемым можно понимать и таким образом, что он, например, не желает, чтобы белорусские производители создавали свои субъекты товаропроводящей сети в неизвестных или непонятных национальному законодателю формах (например, в форме акционерного коммандитного товарищества, хозяйственного партнерства и т.д.), а заодно белорусский законодатель исключает и известные ему организационно-правовые формы с полной имущественной ответственностью участников, например полные или коммандитные товарищества.
Но, описывая указанное положение постановления N 183, нельзя не отметить, что и применительно к конкретным видам организационно-правовых форм субъекта товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом вряд ли частный белорусский товаропроизводитель будет обязательно следовать проанализированной норме, т.к. прямых механизмов заставить его это сделать нет, в отличие от белорусских производителей в форме республиканских или коммунальных унитарных предприятий или хозяйственных обществ, в отношении которых Республика Беларусь или ее административно-территориальная единица, обладая их акциями (долями в уставном фонде), либо иным не противоречащим законодательству образом может определять решения, принимаемые названными обществами, применительно к которым может быть использован административный ресурс.
Однако наше указание, содержащееся в предыдущем абзаце, а также выше в части невозможности влиять на частных белорусских производителей в отношении определенной формы субъекта товаропроводящей сети или определенного вида влияния на такой субъект, скорее всего, может быть скорректировано в свете того, что в силу Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 N 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле», а также подп. 18.1 п. 18 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 N 72, резиденты Республики Беларусь осуществляют валютные операции, связанные с движением капитала, в виде приобретения акций при их распределении среди учредителей, а также доли в уставном фонде или пая в имуществе нерезидента; кроме того, приобретение у нерезидентов ценных бумаг, в том числе акций, выпущенных нерезидентами в рамках вторичного рынка, исключительно на основании разрешения Национального банка Республики Беларусь.
В связи с указанным, если Национальному банку Республики Беларусь будет вменено в обязанность контролировать рассматриваемые нормы постановления N 183, то он в случаях, противоречащих требованиям анализируемого постановления, просто не будет давать разрешения на приобретение акций, долей в уставном фонде и т.д. (при этом Национальный банк Республики Беларусь еще должен будет переводить соответствующие виды имущественных прав, которые имеются в определенных правовых системах у участников соответствующих юридических лиц, на предусмотренные в законодательстве Республики Беларусь и отраженные выше виды). А это, в свою очередь, приведет к тому, что белорусские частные производители будут вынуждены соблюдать требования постановления N 183, т.к. в противном случае они просто не смогут участвовать в иностранных юридических лицах без значительных последствий для себя в связи с неполучением разрешения Национального банка Республики Беларусь.
Заканчивая анализ законодательной регламентации субъектов товаропроводящей сети с белорусским участием так, как они отражены в постановлении N 183, нельзя еще раз не подчеркнуть то обстоятельство, что, по нашему мнению, с точки зрения правовой природы и существа отношений обособленные подразделения белорусских юридических лиц за рубежом не могут рассматриваться в качестве самостоятельных субъектов товаропроводящей сети с белорусским уставным капиталом, т.к. они самостоятельными субъектами просто не являются, а являются неотъемлемой частью белорусского производителя.
Наконец, нельзя не отметить, что постановление N 1699 в отношении описываемого нами субъекта товаропроводящей сети содержало две разновидности такого субъекта, а именно:
- собственный субъект товаропроводящей сети — юридическое лицо, учредителем (собственником) которого является производитель либо юридическое лицо, в котором производитель имеет долю, превышающую 50% уставного фонда (50% + 1 акция), либо филиал или представительство производителя;
- корпоративный субъект товаропроводящей сети — юридическое лицо, чьи доли принадлежат нескольким резидентам Республики Беларусь.