1. Пункт 1 статьи VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961) (далее — Европейская конвенция) указывает, что «в обоих случаях (имеется в виду как в случае согласования сторонами спора по своему усмотрению применимого права, так и в случае, когда применимое право определяется в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут применимой) арбитры будут руководствоваться торговыми обычаями».
2. В силу пункта 4 статьи 28 Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985) (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ) во всех случаях арбитражный суд принимает решение с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
3. Изложенный выше подход Типового закона ЮНСИТРАЛ находит свое отражение в регламентах ведущих арбитражных институтов мира и в Арбитражном регламенте Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (принят 15.12.1976) (далее — Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ), а именно:
- в силу пункта 3 статьи 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ во всех случаях арбитражный суд принимает решение с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке;
- в силу пункта 2 статьи 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты состав арбитража принимает во внимание любые соответствующие торговые обычаи;
- в соответствии с пунктом 1 параграфа 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденного Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 18.10.2005 N 76, во всех случаях Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации принимает решения с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (указанное полностью соответствует положениям пункта 3 статьи 28 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», в силу которого третейский суд во всех случаях принимает решения с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке);
- в соответствии с пунктом 4 статьи 14 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины во всех случаях состав арбитражного суда принимает решения с учетом торговых обычаев, касающихся данного договора;
- на основании пункта 4 статьи 38 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, утвержденного постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 17.03.2011 (далее — Регламент МАС при БелТПП), состав суда учитывает сложившуюся деловую и судебную практику. (Закон Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (часть третья статьи 36) более точно по сравнению с Регламентом МАС при БелТПП указывает на необходимость учета составом международного арбитражного суда обычаев международного делового оборота в силу того, что использует именно это понятие, а не понятие «деловая практика»: «при рассмотрении спора состав международного арбитражного суда… также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику».)
4. Таким образом, применительно к рассматриваемым отношениям необходимо отметить отсутствие тождественности подходов Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Последнее заключается в том, что наряду с тождественным подходом к условиям договора, которым в обязательном порядке и в силу одного международного акта, и в силу другого международного акта должен руководствоваться состав международного арбитража при вынесении арбитражного решения, Европейская конвенция требует также в обязательном порядке руководствоваться торговыми обычаями. Типовой закон ЮНСИТРАЛ предусматривает лишь учет торговых обычаев, применимых к соответствующей сделке.
5. В связи с изложенным нельзя не отметить, что если основываться на Европейской конвенции, то торговые обычаи являются не просто одним из регуляторов отношений сторон в сфере международного торгового оборота, а Европейская конвенция отдает приоритет такому регулятору; иначе в соответствии с Европейской конвенцией вне зависимости от положений применимого права торговые обычаи применимы всегда.
При этом, правда, основываясь на положениях Европейской конвенции, нельзя дать точный ответ, что представляет собой международный торговый обычай или торговый обычай как таковой. Нет точного определения данного явления и в иных международно-правовых актах, а также в национальном праве большинства государств.
В связи с этим отнесение того или иного регулятора к международному торговому обычаю (торговому обычаю) всегда является оценочным. Иными словами, в зависимости от подхода и оценки определенного арбитражного состава к соответствующему явлению те или иные регуляторы как могут быть признаны международным торговым обычаем, так могут таковым и не выявляться.
6. Правда, отнесение определенного регулятора к международным торговым обычаям все-таки должно опираться на определенные критерии (которые также вряд ли могут однозначно рассматриваться в качестве объективных критериев).
Но несмотря на последнее утверждение, нам представляется, что, в частности, к указанным критериям прежде всего должны быть отнесены:
- устойчивость соответствующего правила (то есть единообразный подход в его понимании);
- всеобщность;
- достаточная длительность его применения в определенной сфере международного имущественного оборота и (или) ряде (группе) стран.
7. Возвращаясь к подходу к международным торговым обычаям (торговым обычаям) Европейской конвенции нельзя не отметить, что исходя из ее положений нельзя дать точный ответ на вопрос: чем необходимо руководствоваться при расхождении (противоречии) между нормами международных публичных унификаций и торговыми обычаями, между нормами применимого права и торговыми обычаями, между условиями договора и торговыми обычаями?
8. Однако несмотря на указанное, при коллизии между нормами международных публичных договоров и торговыми обычаями приоритет, по нашему мнению, должен быть отдан нормам международных публичных договоров.
Последнее основывается на том, что соблюдение условий международных публичных договоров государствами, являющимися участниками таких договоров, а раз так, то опосредованно (то есть через такое участие и обязанность) и субъектами, подъюрисдикционными указанным государствам, является одним из общепризнанных принципов международного права. Следовательно, суть этого принципа должна соблюдаться и в рамках рассматриваемых отношений.
9. Правда, указанный вывод представляется действительным лишь в отношении императивных норм международных публичных договоров, что же касается их диспозитивных положений (норм), то в этом случае все зависит от существа диспозитивности, то есть того альтернативного регулятора, к которому отсылает диспозитивная норма.
В связи с последним нельзя не отметить, что один из доктринальных подходов признает (основываясь на пункте 2 статьи 9 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена г. Вене, 11.04.1980) (далее — Венская конвенция), в силу которого при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли, а кроме того, на приведенных выше нормах Европейской конвенции), что при конфликте между торговым обычаем и диспозитивной нормой все той же Венской конвенции приоритет имеет именно торговый обычай.
10. Что же касается противоречий между нормами применимого национального права и международными торговыми обычаями (торговыми обычаями), то в этом случае очень многое зависит от подхода как соответствующей национальной правовой системы к торговому обычаю как к источнику регулирования, так и права суда к торговому обычаю. Кроме того, регламентирует соответствующие отношения сторон по договору международный публичный договор, который признает возможность применения к регламентации отношений сторон торговым обычаем, или нет. Например, распространяется ли на отношения сторон Венская конвенция, пункт 2 статьи 9 которой (как отмечено выше) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, но самое главное, для рассматриваемых проблем предусматривает, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.
При этом в пункте 2 статьи 7 Венской конвенции указывается, что вопросы, относящиеся к предмету ее регулирования, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.
Рассматривая описанные зависимости, нельзя не отметить то обстоятельство, что, например, гражданское право Республики Беларусь в качестве источника регулирования гражданских правоотношений торговый обычай не признает.
В отличие от белорусского законодателя гражданский законодатель Российской Федерации в статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК России) напрямую указывает, что обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.
При этом под обычаями делового оборота в пункте 1 статьи 5 ГК России в соответствии с общепринятым доктринальным толкованием данного явления понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в разъяснение статьи 5 ГК России предусматривает, что под обычаем делового оборота, который может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходное обстоятельство и т.п.).
При этом, возвращаясь к белорусскому праву, нельзя не отметить, что в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее — ГК) можно увидеть достаточное количество правовых норм, которые отсылают к местным обычаям (статья 222 ГК), обычным условиям (действиям, обычно предъявляемым требованиям) (статья 14, статья 146, пункт 2 статьи 185, статья 290, пункт 3 статьи 339, пункт 3 статьи 394, пункт 2 статьи 398, пункт 5 статьи 438, пункт 2 статьи 439, пункт 1 статьи 440, пункт 2 статьи 444, пункт 2 статьи 448, пункт 2 статьи 451, пункт 2 статьи 454, пункт 1 статьи 455, пункт 1 статьи 465, пункт 1 статьи 489, пункт 3 статьи 494, статья 546, пункт 1 статьи 547, статья 550, пункт 3 статьи 553, пункт 1 статьи 585, пункт 2 статьи 606, пункт 1 статьи 663, пункт 2 статьи 667, пункт 3 статьи 673, пункт 4 статьи 673, пункт 1 статьи 674, пункт 1 статьи 676, пункт 1 статьи 750, пункт 2 статьи 777, пункт 3 статьи 779, пункт 1 статьи 788, пункт 2 статьи 800, пункт 2 статьи 801, пункт 3 статьи 809, статья 882, пункт 4 статьи 955, пункт 2 статьи 1064, пункт 6 статьи 1125 ГК).
Мало этого, в частях второй и третьей статьи 266 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК) напрямую указывается, что при осуществлении операций по международному аккредитиву стороны руководствуются в том числе обычаями в сфере аккредитива; при этом международные обычаи могут применяться и к внутреннему аккредитиву в случае ссылки на них в тексте аккредитива; то же сказано в отношении применения к международному инкассо обычаев в части второй статьи 271 БК.
На применение обычаев указывает и Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь (далее — КТМ) (см., в частности, статьи 71, 98, 99, 107, 258, 281 КТМ).
Упоминание обычая присутствует и в иных актах законодательства Республики Беларусь.
Однако применительно к рассматриваемому вопросу интерес представляют не указанные выше обстоятельства, а пункт 1 статьи 1093 ГК, в силу которого право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо осложненных иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев.
Исходя из изложенного однозначно видна позиция национального законодателя Республики Беларусь, в силу которой при противоречии между международным торговым обычаем и нормами белорусского права приоритет отдается нормам белорусского права.
Сходный подход, по нашему мнению, присутствует и в гражданском законодательстве Российской Федерации, несмотря на то, что, как отмечено выше, гражданский законодатель Российской Федерации в статье 5 ГК России напрямую признает обычай делового оборота в качестве источника правового регулирования гражданских отношений.
Однако, основываясь на той же статье 5 ГК России, а также на статье 421 ГК России, можно прийти к выводу, что обычаи делового оборота применяются лишь в случае, если условие договора не определено императивной или диспозитивной нормой закона (на упомянутый вывод практически не оказывает никакого влияния статья 1211 ГК России, которая напрямую отсылает к обычаям делового оборота для определения существа торговых терминов, использованных в договоре, в связи с тем, что право Российской Федерации напрямую существо торговых терминов не определяет).
Но, как нами уже отмечено выше, вне зависимости от указанных подходов белорусского или российского права, если на отношения сторон по договору распространяет свое действие Венская конвенция, то, исходя из толкования приведенных ранее статей 7 и 9 Венской конвенции, на наш взгляд, можно сделать вывод о том, что при коллизии между торговым обычаем (международным торговым обычаем) и нормами применимого национального права приоритет скорее должен быть отдан торговому обычаю, так как пункт 2 статьи 9 Венской конвенции однозначно указывает на то, что если стороны не исключили применение соответствующего торгового обычая, то он применяется к отношениям сторон по договору даже в случае, если стороны не указали на такое применение. Нормы же национального законодательства применяются лишь в случае, когда, исходя из общих принципов Венской конвенции, нельзя вывести правовое регулирование соответствующих отношений. Основываясь же на статье 9 Венской конвенции, мы можем признать, что к ее общим принципам относится обязательное применение торгового обычая.
А раз так, то национальное право будет призвано в качестве регулятора соответствующих отношений, лишь если они не будут урегулированы:
- нормами Венской конвенции (это во-первых);
- условиями соответствующего договора (это во-вторых, а может быть, и во-первых, если стороны на основании статьи 6 Венской конвенции исключат ее применение к их отношениям, но в этом случае рассматриваемая иерархия также не будет применима, так как она базируется исключительно на самом факте применения Венской конвенции к отношениям сторон);
- торговым обычаем, о применении которого договорились стороны (это в-третьих);
- общеприменимым (широко известным) торговым обычаем (это в-четвертых);
- иными общими принципами, на которых базируется Венская конвенция (это в-пятых);
- и лишь при отсутствии указанных регуляторов — нормами применимого национального права (это в-шестых).
11. Что же касается разрешения последней (третьей) из приведенных нами коллизий (противоречий), то, как нами уже отмечено выше, если обратиться к нормам Венской конвенции, то, основываясь на пункте 2 статьи 9 Венской конвенции, можно прийти к выводу о том, что при противоречии между условиями договора и торговым обычаем приоритет принадлежит именно условиям договора, так как в Венской конвенции указывается на то, что широко известный и постоянно соблюдаемый в соответствующей области торговли обычай применяется лишь при отсутствии соглашения сторон договора об ином.
Правда, из приведенной нормы Венской конвенции может быть два неравнозначных вывода, а именно: первый, который сделан нами о безусловном приоритете условий договора над торговым обычаем, и второй, суть которого заключается в том, что для неприменения широко известного торгового обычая необходимо по аналогии со статьей 6 Венской конвенции, чтобы в конкретном внешнеэкономическом договоре было сделано специальное изъятие, то есть напрямую было указано на неприменение соответствующего торгового обычая.
Однако несмотря на возможность наличия и второго приведенного нами вывода, который, кстати, при буквальном толковании положений Венской конвенции может иметь приоритет над первым приведенным нами выводом, если основываться на принципе автономии воли сторон внешнеэкономической сделки, а кроме того, и существе международной торговли как таковой, мы все-таки должны признать, что торговый обычай должен восполнять пробел правового регулирования, а не довлеть над волеизъявлением сторон внешнеэкономического договора.
Иными словами, мы считаем, что стороны внешнеэкономического договора могут проигнорировать применение международного торгового обычая не только путем прямого указания на его неприменение, но и путем определения в договоре его условий в противоречие соответствующему торговому обычаю.
То же относится и к деловой практике, сложившейся в рамках взаимоотношений сторон. В качестве подтверждения указанного подхода можно привести дело, рассмотренное Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссией в июне 1999 г. (Режим доступа: http://www.canlii.org/on/cas/onsc/2002/2002onsc10086.html. — Дата доступа: 29.09.2016).
Суть дела заключалась в следующем.
Между сторонами спора был заключен договор купли-продажи ядер арахиса на условиях FOB (свободно на борту). В договоре было определено качество товара и примерные сроки поставки, а также предусмотрено, что платеж за права осуществляется посредством аккредитива, открываемого за 14 дней до даты поставки.
После заключения договора и до момента поставки товара покупатель вместе с продавцом четыре раза осуществил инспекцию товара, после чего указал на то, что аккредитив открыт не будет в связи с несоответствием товара требованиям по качеству, установленным договором.
После переговоров сторон об урегулировании спорных отношений, которые не дали результата, продавец уведомил покупателя о расторжении договора и обратился в арбитраж с требованием о возмещении убытков в связи с нарушением покупателем взятых на себя обязательств по договору, в том числе и в части открытия аккредитива.
Покупатель с изложенным требованием не согласился, указав на то, что товар не соответствует требованиям договора по качеству, а в отношении аккредитива отметил, что в рамках длительных деловых отношений между сторонами договора покупатель всегда открывал аккредитив лишь после инспекции товара и признания его в рамках такой инспекции соответствующим по качеству.
Арбитражный состав относительно вопроса об открытии аккредитива указал на неисполнение покупателем принятого на себя по договору обязательства в связи с тем, что условие договора об открытии аккредитива имеет приоритет над сложившейся деловой практикой сторон.
В связи с указанным арбитражный состав посчитал, что неоткрытие аккредитива и неперевозка товара со стороны покупателя представляют собой существенное нарушение последним взятых на себя обязательств по договору; а раз так, то покупатель обязан возместить продавцу упущенную выгоду, уменьшенную, правда, в связи с тем, что продавец не предпринял разумные меры по перепродаже товара по преобладающей рыночной цене.
12. Несмотря на сделанные выше выводы, в связи с рассматриваемым вопросом нельзя еще раз не отметить, что в отличие от Европейской конвенции Типовой закон ЮНСИТРАЛ (а также ряд регламентов международных арбитражных институтов) предусматривает лишь учет торговых обычаев, а раз так, то, основываясь на таком подходе, можно прийти к выводу, что при наличии противоречий между нормами международных публичных унификаций и торговыми обычаями, условиями договора и торговыми обычаями, нормами применимого права и торговыми обычаями у торговых обычаев во всех трех приведенных коллизиях нет приоритета и они применяются лишь постольку, поскольку ни в международных публичных договорах, ни в условиях конкретной внешнеэкономической сделки, ни в применимом национальном праве нет регламентации соответствующих отношений.
(Но и применительно к данной позиции нельзя еще раз не обратить внимание на положения статей 7 и 9 Венской конвенции, в силу которых торговый обычай имеет приоритет над применимым национальным правом.)