Ранее мы уже отмечали недопустимость смешения норм об ответственности за соучастие в преступлении и об ответственности за организованные формы преступной деятельности <1>. Несмотря на принадлежность одному и тому же социальному явлению — совместной деятельности, формы соучастия и формы организованной преступной деятельности должны различаться и иметь самостоятельное значение.
<1> О структуре категориально-понятийного аппарата множественности лиц в преступлении // В кн.: Бабий, Н.А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии: монография. — М.: Юрлитинформ, 2013. — С. 5 — 70.
Усиление ответственности за совершение преступления в составе организованной группы основано не на роли в выполнении конкретного преступления, а на самом факте участия в организованной группе. Все члены организованной группы подразделяются на организаторов и иных участников. Лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, признается организатором (ч. 3 ст. 33 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации)), другие члены организованной группы называются участниками организованной группы (ч. 5 ст. 35 УК Российской Федерации), но никак не соучастниками преступления.
Никакого выделения каких бы то ни было видов соучастников, включая соисполнителей, в организованной группе закон не производит: есть только руководители и иные участники. Перенесение норм о соучастии на нормы об организованной преступной деятельности является применением закона по аналогии.
Нельзя ставить знак равенства между соисполнительством как формой соучастия в совершении конкретного преступления и участием в организованной преступной деятельности в составе организованной группы.
Необходимость борьбы с организованной преступностью — цель благородная сама по себе, однако цель не оправдывает средства — коллективную ответственность, пусть даже и в несколько урезанном виде. В действительности таким методом усиления борьбы в оборот вводится объективное вменение и обезличивание, или деперсонализация, ответственности. Мощное государство, отягощенное «мускулами» правоохранительной системы, ведет себя по отношению к организованной группе как молния: идет по пути наименьшего сопротивления. Следующим шагом может стать, например, установление ответственности тех лиц, которые готовят пищу преступникам, убирают в помещениях и т.д. Затем могут появиться члены семей…
Несомненно, организованная преступность — явление, обладающее повышенной общественной опасностью, несомненно, необходимы более строгие меры ответственности участников организованных преступных формирований. Но не менее несомненно и то, что в обращении со столь серьезным средством, как уголовная ответственность, требуется максимальная аккуратность и взвешенность.
С точки зрения практической квалификации полагаем необходимым различать организованную группу получателей взяток и организованную группу, которая совершает в том числе и получение взяток наряду, например, с хищением имущества, легализацией преступных доходов и т.п. Соответственно в отношении иных преступлений, где нет специального субъекта, иные члены организованной группы могут быть соисполнителями, раз уж таково требование закона, но применительно к получению взятки — нет.
Как уже отмечалось, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» (далее — постановление от 26.06.2003 N 6) предложено следующее правило квалификации: «Действия всех участников организованной группы (в том числе и не являющихся должностными лицами) квалифицируются по ч. 3 ст. 430 УК без ссылки на ст. 16 или 18 УК. Все они, независимо от выполняемой роли, признаются исполнителями преступлений, совершенных организованной группой взяточников».
Представляется, что применительно к получению взятки действия неспециальных участников организованной группы надлежит квалифицировать со ссылкой на соответствующую часть ст. 16 и ч. 3 ст. 430 УК Республики Беларусь. Если этой же организованной группой будет совершено преступление не со специальным субъектом, то действия всех участников следует квалифицировать как действия соисполнителей преступления, еще раз оговоримся, коль скоро таково требование закона. Однако в законе нет прямого указания распространять данное правило квалификации на группу, состоящую из специальных субъектов, а потому рекомендация Пленума Верховного Суда Республики Беларусь является расширительным толкованием уголовного закона. Такое расширительное толкование тем более вызывает возражение, что оно направлено на ужесточение ответственности, не основанное на законе.
Вызывает возражение и квалификация как совершенных организованной группой действий тех лиц, которые совершали преступления совместно с организованной группой, не будучи участниками такой группы.
Совершение преступления организованной группой — это специальное основание усиления ответственности, оно может распространяться только на участников организованной группы. Тот факт, что содействие нечленов организованной группы совершению преступлений самой группой расценивается как соисполнительство в преступлении, совершенном организованной группой, является еще одним проявлением деперсонализации и коллективизации ответственности.
Как уже отмечалось, закон усиливает ответственность членов организованной группы, поскольку в их действиях появляются новые качества, придающие ей характер организованной: предварительная объединенность; управляемость; устойчивость; цель — совместная преступная деятельность.
Ни одного из этих качеств нет на стороне нечлена организованной группы, т.е. у лица, которое присоединилось к совершению одного преступления, пусть даже и в форме соисполнительства в совершении конкретного преступления.
Выше приводилось разъяснение, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25.09.2003 N 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с созданием и деятельностью организованных групп, банд и преступных организаций» (далее — постановление N 9), по вопросам квалификации действий неучастников организованной группы или банды. Пленум Верховного Суда Республики Беларусь считает, что лицо, не являющееся участником организованной группы или банды, но принявшее непосредственное участие в совершении какого-либо преступления в их составе, сознавая, что действует совместно с ними, несет ответственность за совершение преступления организованной группой или бандой.
Данное разъяснение противоречит содержащемуся в постановлении N 9 разъяснению, что участником организованной группы, в том числе банды, следует признавать лицо, которое, достоверно зная о целях и характере данной группы, входит в ее состав и участвует в любой форме в подготовке или совершении преступлений.
Как видим, Пленум Верховного Суда Республики Беларусь требует вступления в организованную группу для признания участием в организованной группе содействия преступлениям, совершаемым организованной группой. Но для соисполнительства в преступлении почему-то сделано исключение, не все по тому же ли обвинительному уклону? Между тем по закону (ст. 286 УК Республики Беларусь) бандитизмом без вхождения в состав организованной группы признано только участие в совершаемых бандой нападениях, а не в любых иных, как указал Пленум Верховного Суда Республики Беларусь, преступлениях, совершаемых бандой как организованной группой. Распространять это положение на все иные случаи совместного с организованной группой совершения преступления — значит применять закон по аналогии, что запрещено законом.
Более того, прямо в самом уголовном законе есть положение, которому противоречит разъяснение Пленума Верховного Суда Республики Беларусь: «Участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях» (ч. 9 ст. 16 УК Республики Беларусь). Из данного положения следует, что «независимо от их роли в совершенных преступлениях» признаются исполнителями только «участники организованной группы», а не любые содействующие лица.
В то же время полагаем правильной данную Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь квалификацию действий лиц, не являвшихся участниками организованной группы и исполнителями преступления: «Действия лица, оказавшего содействие преступной деятельности организованной группы или банды, но не входившего в их состав и не принимавшего непосредственного участия в совершенных преступлениях, следует расценивать как пособничество и квалифицировать по ч. 6 ст. 16 и соответствующей статье Особенной части УК» (ч. 3 п. 8 постановления N 9).
Попутно следует отметить, что требование квалификации действий соисполнителей преступления, которые являются участниками организованной группы, без ссылки на ст. 18 УК Республики Беларусь не позволяет адекватно отражать истинное состояние организованной преступности, что соответственно препятствует выработке адекватных мер противодействия этой весьма опасной форме преступности. Поскольку в УК Республики Беларусь отсутствует самостоятельная статья об ответственности за создание организованной группы или участие в ней, как это имеет место в отношении преступной организации, постольку целесообразно при квалификации преступлений, совершенных организованной группой, делать ссылку на статью Общей части УК Республики Беларусь. Такую ссылку следовало бы делать и в том случае, когда совершение преступления организованной группой предусмотрено в качестве одного из квалифицирующих обстоятельств в соответствующей части статьи наряду с иными обстоятельствами.
Признание поведения каждого из членов организованной группы исполнением преступления со специальным субъектом приводит и к нелогичным выводам в отношении установления момента окончания преступления.
Отечественные субъекты судебного толкования уголовного закона уклонились от определения момента окончания получения взятки организованной группой. Российская высшая судебная инстанция в абз. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее — постановление от 10.02.2000 N 6) давала следующее толкование: «В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе хотя бы одним из должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации». Как отмечалось ранее, в последующем Российская высшая судебная инстанция в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» дала следующее толкование: «Преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения любым членом организованной группы».
Отраженное в постановлении от 10.02.2000 N 6 мнение Пленума Верховного Суда Российской Федерации было поддержано в учебной литературе, что, впрочем, в большой степени свойственно литературе подобного рода.
Так, в пятитомном курсе уголовного права издательства МГУ применительно к составу коммерческого подкупа авторы словами В.И.Зубковой утверждают: «Преступление признается совершенным организованной группой, если получение незаконного вознаграждения совершено устойчивой группой из двух или более лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких анализируемых преступлений. Исходя из этого, как разъяснил Пленум, в организованную группу могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК как организаторы, подстрекатели либо пособники преступления, предусмотренного ст. 204 УК. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации» <2>.
<2> Курс уголовного права: учеб. для вузов: в 5 т. — М.: Зерцало, 1999 — 2002. — Т. 4. Особенная часть / В.И.Зубкова [и др.]; под ред. Г.Н.Борзенкова, В.С.Комиссарова. — 2002. — С. 163.
В одном из последних практических курсов по уголовному праву России содержится аналогичное утверждение: «В соответствии со ст. 35 УК РФ организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. С учетом этого представляется, что в организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений; они несут ответственность как организаторы, подстрекатели либо пособники получения взятки. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц» <3>.
<3> Уголовное право России. Практический курс: учеб. / Р.А.Адельханян [и др.]; под общ. и науч. ред. А.В.Наумова. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2010. — С. 661.
Если исходить из общего духа постановления от 26.06.2003 N 6, придется прийти к выводу, что и в отечественной судебной практике данный вопрос должен решаться точно так же. На эту мысль наталкивает содержащееся в п. 11 постановления от 26.06.2003 N 6 разъяснение окончания получения взятки группой лиц: «Получение взятки группой лиц должно признаваться оконченным преступлением, если взятка принята хотя бы одним из должностных лиц».
Данную квалификацию следует признать, по меньшей мере, весьма противоречивой, поскольку она действительно противоречит некоторым иным положениям квалификации совершения преступления.
Принятием взятки оканчивается объективная сторона состава рассматриваемого преступления, поскольку действия по принятию взятки исчерпывают содержание действий исполнителя получения взятки. Согласно приведенным выше положениям уголовного закона любые действия любого участника группы признаются соисполнительством получения взятки. То есть даже недолжностное лицо, которое примет предмет взятки, фактически выполнит объективную сторону состава получения взятки. Следовательно, в соответствии с логикой квалификации законом и судебной практикой принятие взятки участником организованной группы, не являющимся должностным лицом, должно было бы квалифицироваться как оконченное преступление.
Таким образом, первое противоречие состоит в том, что законодатель признает неспециального субъекта исполнителем, но в сочетании с толкованием судебной практикой этот исполнитель получился каким-то неполноценным исполнителем, поскольку он не может исполнить объективную сторону окончательно.
Второй вопрос к анализируемой квалификации. Как квалифицировать получение «хотя бы одним из должностных лиц» не всей взятки, а только ее части?
Третий вопрос, указывающий на противоречивость квалификации, состоит в том, какое значение придается словам «хотя бы одним из должностных лиц». Означает ли это обязательный минимум для специальных субъектов — два должностных лица?
Представляется, что определение момента выполнения объективной стороны состава преступления и, следовательно, определение момента окончания преступления не должно ставиться в зависимость от других признаков, не входящих в объективную сторону задуманного преступления. Это положение в полной мере относится и к количеству субъектов преступления, характеру взаимосвязи между ними и другим обстоятельствам, характеризующим соучастие. В противном случае мы внедряем в судебную практику все того же коллективного исполнителя преступления.
По указанной причине квалификация получения взятки организованной группой как оконченного преступления должна осуществляться в полном соответствии с правилами квалификации получения взятки группой лиц по предварительному сговору, т.е. в соответствии с правилами оценки действий исполнителей получения взятки.
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что признание участников организованной группы соисполнителями преступления противоречит принципам личной виновной ответственности, справедливости и индивидуализации наказания.
Кроме того, критикуемое положение нарушает принципы системности построения и непротиворечивости уголовного закона.
С формально-логической точки зрения ошибка белорусского законодателя и российской и белорусской высших судебных инстанций состоит в смешении разнопорядковых явлений и игнорировании единства критериев классификации.
Разнопорядковыми являются участие в преступлении и участие в преступной деятельности, их смешение недопустимо.
Виды соучастников в преступлении как явление существуют и законодательно дифференцируются исключительно применительно к совершению преступления и существуют только в рамках института соучастия в преступлении. Применительно к организованной преступной деятельности выделяются только организаторы (руководители) и члены организованных преступных объединений: организованной группы и преступной организации (преступного сообщества), члены и организаторы законодательно дифференцируются исключительно применительно к участию в организованной преступной деятельности и существуют только в рамках института участия в организованной преступной деятельности.
Тот факт, что соисполнители — участники простой группы как формы соучастия в преступлении также именуются членами группы, не является основанием для признания любых членов организованной группы соисполнителями конкретного преступления. Этот факт является всего лишь свидетельством терминологической «всеядности» или терминологической неразборчивости законодателя.
Зададимся вопросом: почему предоставивший оружие для убийства в рамках института соучастия является всего лишь пособником, а в рамках института участия в организованной преступной деятельности трансформируется в исполнителя преступления? Что изменилось в действиях такого субъекта? И при соучастии, и при участии в преступной деятельности субъект, предоставивший орудие преступления, является пособником убийству, он не исполняет объективную сторону убийства и не является исполнителем убийства.
Или зададимся таким вопросом: женщина не может быть соисполнительницей изнасилования (соизнасиловальницей) даже при выполнении насильственной части объективной стороны изнасилования, но если она действовала в составе организованной группы, то она сразу же может стать соизнасиловальницей? Какое изменение в женщине произвела организованная группа, что женщина становится способной совершить насильственный половой акт, как это делает мужчина? Если женщина не способна быть исполнительницей (соисполнительницей) изнасилования, то она не способна исполнить насильственный половой акт ни в составе простой группы, ни в составе группы организованной. Еще раз напомним, что не сонасильницей должна быть женщина, а соизнасиловательницей, для того чтобы ее можно было признать соисполнительницей изнасилования.
Далее, признание исполнителем преступления лица, которое не исполняло преступление, полностью игнорирует лежащий в основе деления соучастников на виды критерий — функциональную роль соучастника в совершении преступления.
В организованной преступной деятельности все члены организованных объединений признаются их участниками. Можно даже сказать, что все члены организованных преступных объединений являются исполнителями организованной преступной деятельности. Но названное исполнительство ограничивается только организованной преступной деятельностью. При этом рамками и содержанием такого исполнительства или соисполнительства является не конкретное преступление, а именно организованная преступная деятельность.
Законодателю следует уделить особое внимание именно этой стороне вопроса и включить в число уголовно наказуемых действий само по себе участие в организованной преступной деятельности, даже если это участие не выразилось в совершении конкретных преступлений или в соучастии в совершении таких преступлений. Поддержание и обеспечение преступной организованной деятельности также должно признаваться участием в деятельности организованной преступной группы.
Таким образом, следовало бы криминализовать сам факт участия в преступной деятельности в составе организованной преступной группы, выделяя при этом:
- участие в совершаемых преступной группой преступлениях;
- участие в обеспечении деятельности организованной преступной группы.
При таком подходе будет, во-первых, усилена ответственность членов организованной группы — соучастников конкретных преступлений и, во-вторых, будет установлена ответственность других членов организованных групп, которые не принимают участия в совершении конкретных преступлений, обеспечивая устойчивую жизнедеятельность преступного формирования.
Впрочем, этот вопрос требует самостоятельного исследования и более детальной проработки с определением форм и способов установления и усиления уголовной ответственности членов организованных преступных групп.
В настоящее же время усилена только ответственность членов организованной группы, которые соучаствуют в совершении преступлений, да и то только в том случае, если в конкретной статье содержится квалифицирующее обстоятельство «совершение преступления организованной группой».
Применительно все к тому же действующему законодательству следует подчеркнуть, что исполнение преступной деятельности не равно и в принципе не может быть равно исполнению конкретного преступления. По этой причине не всякий член организованной группы, соучаствовавший в совершении конкретного преступления, должен признаваться исполнителем, а только тот, который непосредственно выполнял объективную сторону состава конкретного преступления.
Усиление уголовной ответственности за совершение преступления в составе организованных преступных формирований является обоснованным. Методы такого усиления могут быть различны. Для преступной организации как наиболее опасной формы такое усиление осуществлено посредством дополнения ответственности за конкретное преступление ответственностью за участие в соответствующей преступной организации. Для организованной преступной группы усиление осуществлено посредством введения совершения преступления в составе организованной группы в качестве квалифицирующего обстоятельства в рамках статьи об ответственности за конкретное преступление. Оба метода имеют право на существование.
Зачем же для усиления ответственности называть неисполнителя исполнителем? Ведь соисполнительство ничего, кроме исполнения объективной стороны состава преступления, не означает. Как можно утверждать, что объективную сторону исполняет тот, кто ее не исполняет?
Белорусский законодатель по существу прибег к юридической фикции, признав несуществующее реально юридически существующим. Но эта фикция основана на ошибочном смешении соучастия в преступлении и участия в организованной преступной деятельности. Стремление к усилению уголовной ответственности не должно порождать положения, противоречащие здравому смыслу.
Разве не будет усилена ответственность, если будет дана не фиктивная, а реальная оценка поведению действующих субъектов? Конечно же, будет.
Возьмем для примера все то же получение взятки.
Недолжностное лицо, оказавшее содействие получению взятки организованной группой взяточников, должно быть привлечено к уголовной ответственности за пособничество получению взятки организованной группой должностных лиц с предлагаемой ссылкой на норму об участии в организованной группе. Каждое из должностных лиц — членов организованной группы взяточников будет привлечено к ответственности как исполнитель получения взятки организованной группой взяточников. И действия соисполнителей как участников организованной группы, и действия пособника получению взяток организованной группой как участника организованной группы будут влечь повышенную ответственность за счет того, что их действия будут квалифицированы по ч. 5 ст. 290 УК Российской Федерации, с той лишь разницей, что пособническая роль недолжностного лица будет отражена в квалификации его действий посредством ссылки на ч. 5 ст. 33 и ч. 3 ст. 35 УК Российской Федерации.
В итоге ответственность члена организованной группы, не исполнявшего объективную сторону состава преступления, будет усилена в полном соответствии с законом, но при этом еще и будет соблюдено законодательное требование учитывать при квалификации роль в преступлении каждого из соучастников преступления (ч. 3 — 4 ст. 34, ч. 3 ст. 35 УК Российской Федерации), а также учитывать характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда (ст. 67 УК Российской Федерации).
Отметим, что иных средств усиления уголовной ответственности за совершение преступления в составе организованной группы в законе нет, а в соответствии с ч. 7 ст. 35 УК Российской Федерации «совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом».
Таким образом, полагаем необходимым отказаться от законодательного и судебного признания участников организованной группы или преступной организации (преступного сообщества) соисполнителями преступления вне зависимости от их функциональной роли в совершении преступления. Нелишне было бы реализовать и другие изложенные предложения или хотя бы обсудить пути их реализации.