Одним из основных направлений государственно-частного партнерства (ГЧП) является инвестиционная деятельность, направленная на эффективное развитие производства, науки и технологий.
Правовое регулирование процесса привлечения инвестиций в экономику Республики Беларусь обеспечивается разработкой и принятием различных законодательных актов, основополагающим из которых являлся Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (далее — ИК).
Законом Республики Беларусь от 12.07.2013 N 63-З «О концессиях» (далее — Закон о концессиях) ИК был признан утратившим силу, а правовые нормы, содержащиеся в нем, были распределены между двумя новыми законами — Законом Республики Беларусь от 12.07.2013 N 53-З «Об инвестициях» (далее — Закон об инвестициях) и Законом о концессиях <1>.
<1> Овсейко, С.В. Комментарий к Закону Республики Беларусь от 12.07.2013 N 63-З «О концессиях» [Электронный ресурс] / С.В.Овсейко
Наряду с указанными правовыми формами, в мировой практике для привлечения инвестиций также широко используется институт публичногосударственно-частного партнерства (ГЧП), позволяющий концентрировать материальные, финансовые, интеллектуальные, научно-технические и иные ресурсы, привлечение средств из внебюджетных источников для реализации инвестиционных проектов, планов и программ по развитию инфраструктурных объектов, а также обеспечивать баланс интересов и рисков государственного и частного партнеров.
Для реализации проектов ГЧП в Республике Беларусь имеется необходимый инфраструктурный потенциал и соответствующие условия. Однако одним из сдерживающих факторов являлось отсутствие институциональной структуры, которая оказывала бы содействие в реализации указанных проектов, а также осуществляла реализацию государственной политики и программ по развитию данного механизма.
В целях формирования законодательной базы ГЧП, соответствующей мировой практике, в Республике Беларусь принят Закон Республики Беларусь от 30.12.2015 N 345-З «О государственно-частном партнерстве» (далее — Закон).
Основными положениями Закона, регулирующего правовые условия ГЧП, являются следующие.
1. Сфера правового регулирования Закона включает в себя общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения и расторжения соглашений о государственно-частном партнерстве (далее — соглашения).
2. Понятие государственно-частного партнерства содержится в абзаце четвертом пункта 1 статьи 1 Закона и определяется как юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков, отвечающее целям, задачам и принципам, определенным Законом, осуществляемое в форме соглашения.
3. Целями ГЧП являются концентрация материальных, финансовых, интеллектуальных, научно-технических и иных ресурсов, обеспечение баланса интересов и рисков, привлечение средств из внебюджетных источников для реализации проектов, планов и программ по развитию объектов инфраструктуры (пункт 1 статьи 2 Закона).
В качестве основных задач ГЧП определены следующие: создание условий для обеспечения устойчивого социально-экономического развития и национальной безопасности Республики Беларусь; повышение уровня жизни населения; развитие инновационной деятельности, наукоемких производств; развитие объектов инфраструктуры; эффективное использование бюджетных средств; обеспечение роста занятости населения; повышение технического уровня производства, совершенствование технологических процессов; совершенствование инженерно-технических средств защиты, средств и систем охраны, используемых для предупреждения и выявления террористической и иной противоправной деятельности; повышение качества товаров (работ, услуг), реализуемых (выполняемых, оказываемых) населению; повышение эффективности использования имущества, в том числе земельных участков, находящихся в государственной собственности (пункт 2 статьи 2 Закона).
4. Государственно-частное партнерство согласно статье 5 Закона может осуществляться в отношении инфраструктурных объектов в различных сферах деятельности, в том числе: дорожной и транспортной деятельности; коммунального хозяйства и коммунальных услуг; здравоохранения; социального обслуживания; образования, культуры; обороны, правоохранительной деятельности; физической культуры, спорта, туризма; электросвязи; производства, передачи и распределения электрической и тепловой энергии; переработки, хранения, перевозки нефти; транспортировки, хранения, поставки, снабжения газа; агропромышленного производства; научной, научно-технической.
5. Содержание механизма ГЧП предусматривает, что частный партнер (выбранный по конкурсу) за свой счет (собственные либо заемные средства) принимает на себя обязательства по проектированию, возведению, реконструкции, реставрации, ремонту, модернизации инфраструктурного объекта, а также в обязательном порядке по техническому обслуживанию и (или) эксплуатации этого же инфраструктурного объекта.
Государство берет на себя отложенные обязательства, производит приемку объекта и после ввода его в эксплуатацию осуществляет фиксированные платежи из бюджета в течение нескольких лет по согласованной схеме.
Возмещение денежных средств, затраченных частным партнером, осуществляется в течение длительного периода времени (15 — 20 лет) платежами, которые будут включать затраты и прибыль частного партнера. При этом государство, предоставляя право частному сектору на строительство и дальнейшую эксплуатацию инфраструктурного объекта, во-первых, получает возможность оплаты инвестиционных издержек в рассрочку, во-вторых, сокращает издержки по содержанию построенного объекта в эксплуатационный период.
6. Исходя из субъектного состава частного партнера, определенного в абзаце третьем пункта 1 статьи 1 Закона, в качестве частного партнера могут выступать юридическое лицо (за исключением государственных унитарных предприятий, государственных учреждений и государственных объединений, а также хозяйственных обществ, более 50 процентов акций (долей в уставном фонде) которых принадлежит Республике Беларусь либо ее административно-территориальной единице), иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, индивидуальный предприниматель, заключившие соглашение.
7. Механизм ГЧП предусматривает взаимовыгодный интерес: инвестор заинтересован в качественном и недорогом строительстве и дальнейшей эффективной эксплуатации объекта, а для государства это выгодный кредит, развитая инфраструктура в условиях временного дефицита средств.
Потребители и население получат выгоды в виде оптимального соотношения «цена — качество», повышения качества товаров, работ, услуг, получаемых в результате реализации проектов государственно-частного партнерства, создания новых рабочих мест.
Реализация этого механизма создает привлекательные условия для частного сектора по инвестиционным проектам, имеющим социальную направленность, деятельность которых не предусматривает извлечение прибыли, путем возмещения не только инвестиционных, но и эксплуатационных расходов частного партнера и выплаты вознаграждения.
Частный партнер заинтересован построить объект в установленные сроки с обеспечением соответствующего требованиям качества, а в дальнейшем оказывать качественные услуги населению, так как только после введения инфраструктурного объекта в эксплуатацию он начнет получать возмещение своих расходов и прибыль.
Для частного сектора создаются новые инвестиционные возможности и соответственно новые источники дохода, привлекательные условия для долгосрочных капиталоемких инвестиций, осуществляется разделение рисков с государством, приобретение опыта управления крупными проектами, а также развитие частного предпринимательства.
Предоставив частному инвестору право создания, реконструкции, эксплуатации объекта государственной собственности с использованием механизма ГЧП, государство получит квалификацию, опыт, технологию и ноу-хау частного сектора, а также передачу части рисков по проекту частному сектору, развитие внутренних рынков капитала и банковского сектора.
8. Законом определяется компетенция в сфере ГЧП Президента Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь, Министерства финансов Республики Беларусь, Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь, государственных органов и иных государственных организаций, подчиненных Президенту Республики Беларусь, республиканских органов государственного управления и иных государственных организаций, подчиненных Совету Министров Республики Беларусь; местных Советов депутатов, местных исполнительных и распорядительных органов; уполномоченных государственных органов или организаций (статьи 7 — 14 Закона), что позволяет обеспечить нормативную основу деятельности указанных государственных органов в сфере ГЧП.
9. Подготовке предложений о реализации проектов ГЧП и принятию решений о реализации таких проектов посвящены статьи 15 — 16 Закона.
Вносить предложения о реализации проектов ГЧП вправе юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, индивидуальные предприниматели, а подготовку проектов ГЧП осуществляют государственные органы и иные государственные организации, подчиненные Президенту Республики Беларусь, республиканские органы государственного управления и иные государственные организации, подчиненные Совету Министров Республики Беларусь, местные исполнительные и распорядительные органы.
Предложение о реализации проекта ГЧП должно содержать технико-экономическое обоснование, проект соглашения, иные документы (пункт 4 статьи 15 Закона).
Порядок подготовки, рассмотрения и оценки предложений о реализации проектов ГЧП определяется Советом Министров Республики Беларусь (пункт 3 статьи 15 Закона).
Решения о реализации проектов ГЧП принимаются тем органом или административно-территориальной единицей Республики Беларусь, от имени которой выступают уполномоченные государственный орган или иная государственная организация (статья 16 Закона).
10. В пункте 1 статьи 17 Закон устанавливает, что выбор частного партнера для заключения соглашения осуществляется по конкурсу.
Исключение составляют следующие случаи:
- возникновение у государственного партнера необходимости в осуществлении в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также технического обслуживания и (или) эксплуатации в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы или иных чрезвычайных обстоятельств, обуславливающих невозможность проведения конкурса;
- связанные с обеспечением обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь;
- если конкурс признан несостоявшимся в силу того, что заявление на участие в нем подано только одним участником либо для участия в нем явился только один участник (пункт 3 статьи 17, пункт 3 статьи 23 Закона).
По мнению Конституционного Суда Республики Беларусь <2>, закрепление положений о случаях и порядке выбора частного партнера без проведения конкурса направлено на согласование частной экономической инициативы с интересами других лиц и общества по созданию условий для обеспечения устойчивого социально-экономического развития и национальной безопасности Республики Беларусь.
<2> Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 24.12.2015 N Р-1012/2015 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве».
11. Конкурс проводится в два этапа, состоящие из предварительного отбора участников конкурса и определения участника, выигравшего конкурс (пункт 2 статьи 17 Закона).
Организацией и проведением конкурса занимается комиссия по проведению конкурса (далее — комиссия), создаваемая уполномоченным государственным органом или организацией в сфере государственно-частного партнерства (статья 19 Закона).
12. Законодатель определил требования, предъявляемые к участникам конкурса, которые исходя из понимания пункта 2 статьи 20 Закона направлены на подтверждение платежеспособности претендентов, их добросовестности при ведении своей финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по ранее заключенным соглашениям, концессионным или инвестиционным договорам с Республикой Беларусь, а также эффективное использование имущества, находящегося в государственной собственности. Так, участниками конкурса не могут быть юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, находящиеся в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), а также в случаях наложения ареста на их имущество и приостановления финансово-хозяйственной деятельности.
Предусмотрена необходимость представления аудиторского заключения, подтверждающего наличие собственных денежных средств; копии свидетельства о государственной регистрации — для юридических лиц Республики Беларусь и индивидуальных предпринимателей; легализованной выписки из торгового регистра страны учреждения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса организации в соответствии с законодательством страны ее учреждения (пункт 4 статьи 20 Закона).
13. Порядок определения участника, выигравшего конкурс, регламентируется статьей 22 Закона.
Конкурсные предложения участников конкурса, прошедших предварительный отбор, рассматриваются и оцениваются комиссией. Основное требование, предъявляемое к конкурсным предложениям, заключается в том, что они должны соответствовать условиям конкурса, определенным конкурсной документацией (пункт 1 статьи 22 Закона).
Выигравшим конкурс признается участник, конкурсное предложение которого по решению комиссии содержит лучшие условия по сравнению с конкурсными предложениями других участников конкурса.
В пункте 4 статьи 22 Закона предусмотрена возможность обжалования участником конкурса в уполномоченные государственный орган или организацию в сфере ГЧП, создавшие комиссию, и (или) в суд решения комиссии, действия (бездействия) этой комиссии и (или) ее членов.
14. Основания признания конкурса несостоявшимся, нерезультативным закреплены в пунктах 1 и 2 статьи 23 Закона.
Так, конкурс признается несостоявшимся, если:
- для участия в конкурсе не было подано ни одного заявления либо ни один из участников не был допущен к участию в конкурсе;
- заявление на участие в конкурсе подано только одним участником либо для участия в конкурсе допущен только один участник;
- для участия в конкурсе не явился ни один участник;
- для участия в конкурсе явился только один участник.
Конкурс признается нерезультативным в случае, если условиям конкурса не соответствуют конкурсные предложения ни одного из участников конкурса.
В указанных случаях, а также если заявление на участие в конкурсе подано только одним участником либо для участия в нем явился только один участник, комиссия рассматривает его предложение, в случае соответствия конкурсного предложения условиям конкурса с ним заключается соглашение на предложенных им условиях.
В случае признания конкурса несостоявшимся по иным основаниям может быть проведен повторный конкурс.
15. Статьей 24 Закона определяются условия заключения соглашения.
Так, соглашение заключается между уполномоченными государственным органом или организацией в сфере ГЧП и участником, выигравшим конкурс (единственным участником конкурса, предложение которого соответствует условиям конкурса, или участником, выбранным без проведения конкурса на основании Закона).
Предметом соглашения является осуществление в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также технического обслуживания и (или) эксплуатации.
Согласно части первой пункта 1 статьи 29 Закона к числу обязательных условий соглашения законодатель, в частности, относит следующие: предмет соглашения; права и обязанности сторон; источники финансирования с разбивкой по годам; источники возмещения затрат и получения прибыли (доходов) частного партнера с разбивкой по годам; график платежей с разбивкой по каждому источнику финансирования пропорционально доле каждого источника; порядок расчетов между сторонами; сроки и порядок технического обслуживания и (или) эксплуатации объекта инфраструктуры; порядок и условия распределения между сторонами рисков, связанных с исполнением соглашения; ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению; основания и порядок изменения, расторжения соглашения; порядок определения размера компенсации, возмещения убытков в случае расторжения соглашения; обязательства сторон по благоустройству территории и охране окружающей среды, в том числе по сбору и иному обращению с отходами, а также по принятию иных мер по предотвращению вредного воздействия на окружающую среду; конфиденциальные сведения, не подлежащие разглашению сторонами; срок действия соглашения.
Части вторая и третья пункта 1 статьи 29 Закона определяют обязательные условия соглашения, если в нем предусматриваются возведение частным партнером объекта инфраструктуры и передача права собственности на него Республике Беларусь или ее административно-территориальной единице, а также в случае передачи объекта инфраструктуры частному партнеру во владение, пользование, в том числе в безвозмездное пользование.
Соглашение может содержать и иные не противоречащие законодательству Республики Беларусь условия.
Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 29 Закона в соглашение не могут быть включены положения о передаче частному партнеру функций государственного управления и (или) контрольной (надзорной) деятельности, входящих в компетенцию государственных органов.
16. Статьей 33 Закона закреплен принцип стабильности условий соглашения. Он выражается в том, что если в течение срока действия соглашения в результате изменения законодательства Республики Беларусь частный партнер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, то стороны изменяют условия соглашения в части обеспечения прав частного партнера. Однако указанное требование будет соблюдаться в случае, если эти условия предусмотрены в самом соглашении.
Изложенный выше принцип не препятствует перемене партнера в обязательствах по соглашению, а также изменению или расторжению соглашения. Это предусмотрено статьями 34 и 30 Закона.
Перемена частного партнера допускается только с согласия государственного партнера и осуществляется путем уступки требования и (или) перевода долга, а также иными способами, предусмотренными гражданским законодательством Республики Беларусь.
Перемена государственного партнера в обязательствах по соглашению допускается без согласия частного партнера. При этом условия соглашения остаются неизменными.
Следует отметить, что соглашение может быть изменено или расторгнуто по соглашению сторон и на основании решения суда. Но вместе с тем законодатель предусмотрел обязательный досудебный порядок урегулирования спора.
В случае отказа другой стороны изменить или расторгнуть соглашение либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный соглашением, требование об изменении или о расторжении соглашения может быть заявлено стороной в суд.
17. В статьях 25, 26 Закона содержатся обязательства государственного и частного партнеров, закрепляемые в соглашении.
Перечень основных обязательств государственного партнера, связанных с деятельностью, предусмотренной соглашением, изложен в пункте 1 статьи 25 Закона. Однако государственный партнер вправе принимать на себя и иные обязательства по исполнению соглашения (пункт 2 статьи 25 Закона).
Обязательства частного партнера вытекают из соглашения, предметом которого является проектирование, возведение и (или) реконструкция, реставрация, ремонт, модернизация, а также техническое обслуживание (или) эксплуатация объекта инфраструктуры. Кроме того, частный партнер обеспечивает полное или частичное финансирование принятых на себя обязательств на условиях и в порядке, определенных соглашением (статья 26 Закона).
Реализовать свои обязательства частный партнер может посредством созданной коммерческой организации или выступления соучредителем такой коммерческой организации.
18. Правовой режим объектов инфраструктуры и иного имущества, передаваемых частному партнеру для исполнения соглашения, регламентирован в статье 27 Закона, которой предусмотрено, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, возникшие при исполнении условий соглашения с участием средств республиканского и (или) местных бюджетов, а также право собственности на объекты инфраструктуры, возведенные в результате исполнения условий соглашения с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, принадлежат государству.
Вместе с тем по общему правилу частный партнер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта инфраструктуры и иного имущества, переданных ему во владение, пользование, в том числе в безвозмездное пользование, по соглашению, а также имущества, созданного в результате исполнения такого соглашения.
19. Статья 28 Закона определяет источники финансирования соглашения, возмещения затрат и получения прибыли (доходов) частного партнера.
Так, финансирование работ, связанных с исполнением соглашения, может осуществляться за счет любых средств, не запрещенных законодательством Республики Беларусь.
Источниками возмещения затрат и получения прибыли (доходов) частного партнера в связи с исполнением соглашения могут являться: средства, полученные путем взимания платы с потребителей при реализации товаров (работ, услуг), произведенных (выполненных, оказанных) в процессе эксплуатации объекта инфраструктуры; средства республиканского и (или) местных бюджетов, полученные в соответствии с условиями соглашения; иные источники, не запрещенные законодательством Республики Беларусь.
Источники возмещения затрат и получения прибыли (доходов) частного партнера определяются в соглашении на основании результатов конкурса.
20. В статьях 35 — 38 Закона содержатся нормы, которые определяют гарантии прав государственного, частного партнеров, гарантии прав кредиторов частного партнера, а также право частного партнера на привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь.
Государственному партнеру согласно пункту 1 статьи 35 Закона гарантированы:
- свободный доступ к объекту инфраструктуры;
- предоставление по его требованию всех сведений и документов, касающихся исполнения соглашения;
- представление частным партнером отчета об исполнении соглашения в порядке, установленном данным соглашением.
Частным партнерам предоставляются гарантии прав, предусмотренные законодательством Республики Беларусь для инвесторов; вводится запрет на вмешательство в деятельность частного партнера, за исключением случаев, предусмотренных соглашением и (или) когда такое вмешательство осуществляется на основании законодательных актов Республики Беларусь в интересах национальной безопасности, охраны окружающей среды, историко-культурных ценностей, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц; частному партнеру гарантируется защита имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с законодательством Республики Беларусь и соглашением (пункты 1 — 3 статьи 36 Закона).
Предусматривается также то, что после уплаты установленных законодательством Республики Беларусь налогов, сборов (пошлин) и иных обязательных платежей в республиканский и (или) местные бюджеты, государственные внебюджетные фонды иностранному частному партнеру (иностранное и международное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом) гарантируется беспрепятственный перевод за пределы Республики Беларусь прибыли (доходов) и иных правомерно полученных денежных средств, связанных с исполнением соглашения на территории Республики Беларусь, а также платежей, производимых в пользу иностранного частного партнера и связанных с исполнением соглашения (пункт 4 статьи 36 Закона).
Частный партнер имеет право на привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства, не имеющих разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих или временно проживающих в Республике Беларусь, для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь по трудовым договорам в соответствии с законодательством Республики Беларусь (статья 38 Закона).
Права кредиторов частного партнера гарантированы статьей 37 Закона.
21. Информация об исполнении соглашения размещается государственным партнером на своем официальном сайте в глобальной компьютерной сети Интернет. Информация, содержащая сведения, составляющие государственные секреты, коммерческую, банковскую или иную охраняемую законом тайну, конфиденциальные сведения, не подлежащие разглашению сторонами, определенные соглашением, в открытом доступе не публикуется.
22. Порядок разрешения споров между государственным партнером и частным партнером, возникающих при исполнении соглашения, установлен в статье 39 Закона.
Предусмотрен досудебный порядок разрешения споров путем проведения переговоров в течение трех месяцев со дня получения письменного предложения об их урегулировании.
Возможность использования досудебного урегулирования спора в целях защиты прав, свобод и законных интересов служит дополнительным средством правовой защиты и не является ограничением права сторон на судебную защиту, а также ограничением юрисдикции суда.
В случае если переговоры закончились безрезультатно, споры разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Беларусь.
Если споры, не относящиеся к исключительной компетенции судов Республики Беларусь, возникшие между государственным партнером и иностранным частным партнером, не урегулированы в досудебном порядке путем проведения переговоров в течение трех месяцев со дня получения письменного предложения об их урегулировании в досудебном порядке, такие споры по выбору иностранного частного партнера могут разрешаться также в арбитражном суде, учреждаемом для разрешения каждого конкретного спора (часть вторая пункта 2 статьи 39 Закона).
Такое правовое регулирование имеет целью обеспечение эффективной защиты интересов субъектов ГЧП и создание благоприятного инвестиционного климата в стране и направлено на расширение возможностей сторон соглашения в выборе средств урегулирования конфликтов с целью обеспечения защиты своих прав и законных интересов.
Таким образом, рассмотренные выше нормы Закона направлены на внедрение на постоянной основе механизма ГЧП при разработке и реализации инфраструктурных проектов, создание равных условий осуществления деятельности в рамках заключенных соглашений для национальных и иностранных инвесторов, наращивание инновационного потенциала взаимодействия государства, бизнеса и науки, содействие развитию инфраструктуры и обеспечению доступа населения к более качественным услугам.
Вступление в силу Закона позволит создать правовое поле, обеспечивающее возможность привлечения капитала для реализации проектов ГЧП, а также повлияет на оценку возможностей развития ГЧП в Республике Беларусь со стороны заинтересованных международных организаций, инвесторов, банков, рейтинговых агентств, что позволит снизить риски финансирования национальных проектов и стоимость привлекаемого на внутренний рынок международного капитала.