Преддоговорные отношения — это terra incognita в отечественном гражданском праве. В промежуток времени с момента внешнего выражения воли, направленной на заключение договора, до момента заключения договора между сторонами складываются отношения. Между участниками коммерческого оборота возникает определенная связь. Однако возникают ли между ними обязательства и, если да, какого рода, сказать сложно.
Проблема состоит в том, что целостная юридическая конструкция «преддоговорные обязательства» в гражданском законодательстве Республики Беларусь пока не сложилась. Есть спорадическое обращение к отдельным вопросам, свидетельствующее о том, что некоторые обязательства могут возникать до заключения договора. Довольно подробно регламентирован процесс заключения договора в главе 28 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК). Для некоторых видов договоров, как, например, для договора поставки, предусмотрены особые правила, позволяющие даже поставить вопрос о преддоговорной ответственности. Согласно ст. 477 ГК сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложения о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней принять меры по согласованию или отказаться от заключения договора, в противном случае она обязана возместить убытки.
Возможность признания недействительным договора по таким основаниям, как заблуждение, обман, сговор (ст. 179, 180 ГК), четко обозначает необходимость должного поведения до заключения договора.
Вместе с тем ни переговоры, ни другие важные отношения, которые складываются между сторонами будущего договора, пока не стали предметом специального регулирования в белорусском гражданском праве. Как сказано в п. 2 ст. 288 ГК, обязательства могут возникать из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в законе. Таким образом, на преддоговорной стадии отношения могут быть, но обязательств нет.
Добросовестные и честные коммерсанты, начиная процесс сотрудничества, не будут скрывать или искажать информацию, необходимую для принятия решения о сделке, вести переговоры без реального намерения заключить договор, использовать нечестные приемы для заключения сделки на более выгодных для себя условиях, не прекратят переговоры без веской причины, не направят на переговоры неуполномоченного или некомпетентного представителя, не используют переговоры для получения доступа к конфиденциальной информации и ее ненадлежащего использования, не будут переманивать сотрудников. Это в идеале. В жизни, как известно, все случается с точностью до наоборот, и преддоговорная стадия представляет собой зону высокого риска.
На пути движения сторон к договору происходят чрезвычайно важные события, которые влияют на содержание обязательств по заключенному договору, а также сказываются на дальнейшей деятельности этих лиц, если договор не удалось заключить. Особенно в тех случаях, когда переговоры принимают затяжной характер, участникам необходимо задуматься о целесообразности использования тех или иных правовых механизмов для защиты своих прав и интересов. Однако, даже если переговоры не проводятся, надо четко понимать, что любые обстоятельства с момента, когда возникла перспектива заключения договора, до момента, когда договор будет считаться заключенным, должны приниматься во внимание.
Речь идет не только о сборе и проверке информации, имеющей отношение к планируемому договору, но и о тщательной разработке его условий. Для опытного и благоразумного коммерсанта очевидно, что не совсем осмотрительно доверять партнеру, о котором ничего неизвестно, а также использовать типовые проформы без должного внимания к фактическим обстоятельствам своей конкретной ситуации (по крайней мере, последнее должно быть очевидно для его юриста). Безусловно, необходимо выяснить платежеспособность и финансовое состояние предполагаемого контрагента, объективно оценить качество и конкурентоспособность его товаров и услуг, ликвидность предлагаемых им объектов интеллектуальной собственности и наличие правовых оснований для охраны и передачи прав на эти объекты, проверить полномочия представителя на заключение договора. Осмотрительное поведение является залогом успешного бизнеса и не нуждается в подробном анализе. В настоящей статье рассмотрим действия, которые целесообразно предпринять до заключения договора, чтобы предотвратить возможное нежелательное развитие событий.
Практика международного коммерческого оборота и опыт правового регулирования преддоговорных отношений в других государствах свидетельствуют, что с течением времени правовое регулирование преддоговорных отношений в Республике Беларусь неизбежно получит развитие. Анализируя действующие нормы гражданского законодательства Республики Беларусь и имеющиеся в нем пробелы, обратимся к регулированию рассматриваемой проблематики в международном аспекте.
Далеко не всегда условия договора достаточным образом определены. Скорость современного коммерческого оборота, широкая практика заключения договоров на основе публичной оферты и договоров присоединения способствуют появлению ситуаций, когда у сторон договора, суда или другого органа, рассматривающего спор между сторонами договора, возникают сомнения в содержании договора. Источники иностранного национального и международного права, содержащие правила толкования договора, предусматривают необходимость принимать во внимание широкий круг обстоятельств, включая переговоры, переписку и практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон. В Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее — Венская конвенция) соответствующие правила установлены в ст. 8, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее — Принципы УНИДРУА) <1> — ст. 4.1 — 4.3, в ГК — ст. 401.
<1> Ссылка дана на Принципы УНИДРУА в третьей редакции — Принципы УНИДРУА 2010 года.
Однако воспользоваться такой возможностью можно будет при наличии достаточных доказательств. Практикой выработаны определенные приемы преддоговорной работы, обеспечивающие фиксацию обстоятельств, сопутствовавших заключению договора, «на всякий случай», т.е. в предвидении необходимости защиты интересов в будущем. Целесообразным может оказаться составление различных деловых документов, в частности писем, телеграмм, протоколов, и сохранение их бумажных и электронных носителей. В связи с этим особое значение в правильно налаженном документообороте на предприятии приобретает такой виды преддоговорных документов, как протокол.
В переговорном процессе, который характерен для сложных сделок на значительные суммы, есть стадии, которые ведут к заключению договора. Соответственно выделяются протоколы, фиксирующие факт встречи сторон и начало переговоров (в них отражается круг вопросов, которые стороны намерены обсудить); протоколы, фиксирующие факт, использованные процедуры и результаты урегулирования разногласий; протоколы, в которых закрепляются уже достигнутые договоренности, и пр.
Эти документы составляются работником одной из сторон, и при наличии подписей обеих сторон, включая допустимые аналоги собственноручной подписи (в частности, электронно-цифровой подписи (ЭЦП)), могут служить доказательствами, подтверждающими определенные обстоятельства. Можно встретить утверждения, что протоколы переговоров не влекут за собой каких-либо юридических последствий. Это не совсем верно хотя бы в свете приведенных выше правил толкования. Кроме того, в тексте протокола может быть зафиксировано юридическое оформление обязательств, которые стороны берут на себя в отношении договора еще до его заключения. Документ может называться протоколом, но в нем могут содержаться положения, соответствующие условиям предварительного договора, имеющего обязательную силу. Неожиданным образом может также сложиться ситуация изменения условий оферты и перехода ее в акцепт с изменениями или встречную оферту, что имеет очень важное значение в международном коммерческом обороте (см. ст. 19 Венской конвенции). В связи с этим отметим различного рода протоколы разногласий. Сторона, получившая оферту (проект договора), при наличии у нее возражений составляет протокол разногласий. Обычно протокол разногласий составляется в трех экземплярах, подписывается руководителем предприятия (другим уполномоченным лицом) и скрепляется печатью. Один экземпляр протокола остается с проектом договора у стороны, которая составила этот протокол; два экземпляра вместе с оформленным договором возвращаются стороне, от которой получен проект договора. В протоколе разногласий указываются пункты договора, в отношении которых сторона возражает, а также новая редакция условий договора, предлагаемая лицом, составляющим протокол разногласий. Такой протокол служит акцептом с изменениями или встречной офертой. Затем составляется протокол согласования разногласий. Он подписывается руководителями предприятий (другими уполномоченными лицами) обеих сторон, скрепляется печатями сторон и служит основой для заключения договора. Надо принимать во внимание тот факт, что в практике международного коммерческого оборота широкое распространение имеют договоры с умышленно открытыми условиями. В частности, в ст. 2.1.14 Принципов УНИДРУА признается возможным заключить договор, оставив какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим установлению третьим лицом. Вопрос в том, чтобы обе стороны в равной степени отдавали себе отчет, что договор заключен, хотя переговорный процесс до конца не доведен. Обратной стороной медали этого явления является выделение в ходе переговоров условия, договоренность по которому будет иметь решающее значение для заключения договора. Положения об этом содержатся в ст. 2.1.13 Принципов УНИДРУА, которая предусматривает, что если в ходе переговоров одна из сторон настаивает на том, что договор не будет заключен до того, пока не будет достигнуто соглашение по конкретным вопросам, то договор не является заключенным до того, пока не будет достигнуто соглашение по этим вопросам. Здесь важно документально засвидетельствовать, что сторона обозначила такое условие заключения договора.
Необходимо обращать внимание на формулировки и обороты, используемые в тексте протоколов, при его подписании, и при наличии сомнений уточнять значение того или иного термина. Нередко в тексте договора можно встретить оговорку о документах, которыми стороны обменивались в ходе переговоров, как в пользу, так и против принятия их во внимание при осуществлении договорных обязательств.
Может возникнуть вопрос: зачем вообще обращать такое пристальное внимание на документацию переговоров и других преддоговорных ситуаций, если это чревато различного рода опасностями? Во-первых, в международном коммерческом обороте приняты определенные правила этикета, и, чем выше уровень сделки, тем они строже. Нельзя быть неподготовленным к тому, что иностранный партнер может предложить вести запись деловой беседы. Отказ без объяснения причин будет воспринят с подозрением. Во-вторых, необходимо понимать, что, садясь за стол переговоров, коммерсант принимает на себя большие риски. Давно известна простая истина: время — деньги. По конкурентным и иным соображениям предполагаемый партнер по сделке может специально затягивать процесс заключения договора или затеять переговоры без реального намерения заключить договор. В Принципах УНИДРУА есть очень интересные правила о так называемых недобросовестных переговорах (negotiations in bad faith). Согласно ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестность проявляется в отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной и заключить договор. Примерами недобросовестных переговоров являются случаи, когда партнер по переговорам участвует в них с единственной целью:
- воспрепятствовать заключению договора с конкурентом;
- оказать влияние на цену другой сделки;
- получить доступ к конфиденциальной информации.
Причем на последнем случае следует остановиться подробнее. Конкуренция на рынке интеллектуальной собственности чрезвычайно высока. Затраты на технологическое обновление составляют суммы с большим количеством нулей. Вместо того чтобы платить за ноу-хау (обеспечить патентную защиту не всегда возможно, некоторые секреты производства могут быть вообще непатентоспособны), недобросовестные коммерсанты предлагают заключить договор, втягивают разработчика технологии в переговорный процесс, приглашают к себе, принимают, угощают, рассказывают о перспективах совместного успешного бизнеса, посещают с ответным визитом, с удовольствием слушают доклады, презентации, знакомятся с производством, а потом пропадают и появляются на рынке с аналогичным продуктом. К сожалению, белорусские идеи уже не раз таким образом уходили и на Запад, и на Восток.
Вопросы конфиденциальности имеют также решающее значение в отношении деловой информации, на которую опираются конкуренты в разработке стратегии завоевания рынков, решении вопросов кредитной политики и т.п. Надо бережно относиться не только к технологиям, используемым при производстве товаров и оказании услуг. Нередки случаи, когда конкуренты начинают разговоры о сотрудничестве с целью в короткие сроки и без особых затрат получить информацию о рынке и потребителях, узнать сильные и слабые стороны конкурента.
Обязательства по конфиденциальности обязательно должны быть оформлены надлежащим образом. Наилучшим вариантом является заключение отдельного договора до начала переговоров. Условие о конфиденциальности может быть включено в текст пункта договора о намерениях. Сложным является вопрос о том, возникают ли обязательства по конфиденциальности без договора.
Современное международное коммерческое право учитывает высокую степень рисков, связанных с допуском партнера к своим информационным ресурсам, и предусматривает на этот счет особые правила. Так, согласно ст. 2.1.16 Принципов УНИДРУА, если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей независимо от того, заключен ли впоследствии договор. Однако, для того чтобы заявить свои требования о возмещении ущерба, причиненного такими действиями, необходимо соблюсти ряд условий. Во-первых, не всякая информация может претендовать на статус конфиденциальной. Во-вторых, сторона, которая получает доступ к информации, должна быть поставлена в известность о том, что эта информация является конфиденциальной и другая сторона настаивает на ее неразглашении и неиспользовании. Соответствующие обязательства следует закрепить в договоре. Без договора в большинстве юрисдикций невозможно будет поставить вопрос о принудительной защите соответствующих интересов.
Предварительный договор (иногда говорят договор о намерениях) является главным инструментом урегулирования сложных вопросов, возникающих в преддоговорных отношениях. Он закладывает основы стабильного и предсказуемого поведения сторон. В соответствии с предварительным договором стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором, которые, по крайней мере, касаются предмета и других существенных условий основного договора (ст. 399 ГК). С практической точки зрения в предварительном договоре целесообразно указывать срок, в который основной договор должен быть заключен. Законодательство Республики Беларусь допускает опустить это условие, в таком случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В других странах могут быть предусмотрены и другие правила. В международных коммерческих отношениях необходимо учитывать, что унификаций для предварительных договоров нет. Если стороны международного предварительного договора хотят совершить автономию воли и выбрать применимое право (ст. 1124 ГК), то они могут это сделать, но только если нет препятствий для автономии воли по основному договору. Согласно правилам белорусского коллизионного права автономия воли невозможна в отношении договоров о недвижимости, имуществе, зарегистрированном в Республике Беларусь, доверительном управлении имуществом и создании юридического лица с иностранным участием. Другой аспект коллизионной проблемы предварительного договора состоит в том, что при отсутствии автономии воли применимым правом к предварительному договору будет право, регулирующее основной договор.
Предварительный договор настолько тесно связан с основным договором, что практически любые предписания в отношении основного договора переносятся на предварительный договор. Особенно это касается предписаний императивного характера. Так, согласно п. 2 ст. 399 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора. Такой подход принят в праве других государств. Специфика белорусского права состоит в том, что форма предварительного договора в любом случае должна быть письменной, иначе предварительный договора является ничтожным. В международных коммерческих отношениях белорусским лицам необходимо строго придерживаться этого правила, поскольку ссылка на иностранное право не сможет спасти ситуацию в силу оговорки о публичном порядке (ст. 1099 ГК). При всей расплывчатости категории публичного порядка, нет сомнений, что основания ничтожности сделки к ней относятся.
Предварительный договор не только служит основанием для заключения договора в обязательном порядке. В нем целесообразно продумать обязательства сторон по подготовке к исполнению основного договора и созданию для этого всех необходимых условий. В предварительном договоре могут содержаться условия о найме и обучении сотрудников, налаживании производственных мощностей, подаче заявок на получение патента, регистрацию товарного знака, осуществлении других действий, необходимых для получения правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, и т.п.
Как таковая преддоговорная ответственность в нашей правовой системе не выделена, и при отсутствии предварительных договоров, договоров о конфиденциальности, сбора документальных доказательств обеспечить привлечение недобросовестного партнера, который так и не стал стороной по договору, не так-то просто. Очень сложен вопрос о преддоговорной ответственности. В большинстве случаев речь может идти о деликтной ответственности. Договорной она будет, если преддоговорное нарушение выразилось в неисполнении или ненадлежащем исполнении предварительного договора.
Но в преддоговорных отношениях есть своя специфика, и преддоговорная ответственность может быть рассмотрена в качестве самостоятельной разновидности гражданско-правовой ответственности. В некоторых странах принята доктрина culpa in contrahendo. Данный вариант преддоговорной ответственности есть в праве Германии, Австрии, Швейцарии, Греции, Франции, Италии, где он выступает развитием принципа добросовестности применительно к переговорному процессу. Не во всех этих странах соответствующие нормы есть в законодательстве. Например, во Франции ответственность за culpa in contrahendo признана доктриной, а в Гражданском кодексе таких положений нет. Вместе с тем широкое признание в странах континентальной Европы culpa in contrahendo послужило ориентиром для включения в Принципы УНИДРУА ст. 2.1.15 «Недобросовестные переговоры».
Промежуточное положение и специфика ответственности culpa in contrahendo в сравнении с деликтной и договорной ответственностью ярко прослеживается в нормах Регламента 593/2008 от 17.06.2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим 1) и Регламента 864/2007 от 11.07.2008 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам» (Рим 2). В частности, в Рим 2 специально оговорено, по каким вопросам culpa in contrahendo могут и не могут применяться коллизионные нормы о внедоговорных обязательствах.
Основные отличительные признаки преддоговорной ответственности по culpa in contrahendo, что и заставляет отделять ее от договорной и деликтной ответственности, связаны с тем, что рассматриваемая ответственность особого рода наступает за причинение ущерба в связи с еще не состоявшимся договором. В рамках отечественной правовой системы соответствующих норм в гражданском законодательстве нет. Вполне вероятно, что белорусский суд откажет в применении иностранного права о culpa in contrahendo по оговорке о публичном порядке.
Юридическая конструкция «ответственность» в отечественной правовой системе исходит из четырех условий наступления ответственности: противоправность поведения должника, наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора, причинная связь между противоправным поведением должника и отрицательными имущественными последствиями, а также вина должника. По общему правилу ответственность за нарушение обязательств наступает при наличии всех четырех условий.
Принцип свободы договора подразумевает и свободу ведения переговоров. Для решения вопроса о противоправности в преддоговорных отношениях принцип свободы договора необходимо будет применять в сочетании с принципом добросовестности и разумности участников коммерческого оборота. Но доказать противоправность затягивания переговоров, выдвижения многочисленных вопросов для обсуждения, отказа от заключения договора будет не совсем просто.
Встанет вопрос о том, в чем собственно заключаются убытки. По гражданскому праву Республики Беларусь можно поставить вопрос о компенсации реального ущерба и / или упущенной выгоды. Сторона, столкнувшаяся с негативными последствиями неудачного итога развития преддоговорных отношений, ощутит тщетность своих усилий по осуществлению временных и материальных затрат, потере сделки. Однако все коммерсанты рискуют, и поэтому неосмотрительно полагаться на ничем не подкрепленные обещания. Для целей постановки вопроса об ответственности необходимо будет разграничить обстоятельства, создавшие абстрактную возможность наступления имущественных последствий, и обстоятельства, породившие реальное умаление имущественной сферы кредитора. Так, реально возможной и достаточно конкретной (по сторонам, условиям и т.п.) должна быть упущенная сделка. Наконец, именно должник своими действиями или бездействием должен привести к негативным последствиям, и причинно-следственную связь будет доказать сложно.
Таким образом, воспользоваться более широкими возможностями иностранного права по защите нарушенных прав и интересов в преддоговорных отношениях в отечественной юрисдикции по оговорке о публичном порядке (как в коллизионном аспекте, так и в процессуальном) не удастся. Применение положений Принципов УНИДРУА сложно обосновать при отсутствии явной и недвусмысленной ссылки на этот документ сторон, но даже при наличии таковой (что практически невозможно без наличия договорных отношений) применение Принципов УНИДРУА белорусским судом будет осуществлено только в контексте, допускаемом отечественной правовой системой. Сам же текст ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА не воспроизводит полностью концепцию culpa in contrahendo, что и понятно: этот документ нацелен на отображение общего подхода, приемлемого для всех национально-правовых систем.
Выход один: при слишком высоких рисках в преддоговорных отношениях переводить их в договорную плоскость и придавать различного рода документам, составляемым сторонами переговорного процесса, обязательный характер.
Коммерсанты нуждаются в правовых гарантиях того, что партнеры будут ответственно и добросовестно вести себя в преддоговорных отношениях. Специфика отечественной правовой системы состоит в том, что, вступая в переговорный процесс, необходимо самостоятельно решать вопрос о выборе тех или иных инструментов, позволяющих снизить или минимизировать риски. В белорусском гражданском законодательстве четко и определенно регламентирован предварительный договор, но это далеко не единственная разновидность договора, который целесообразно заключить до основного договора. К тому же предмет предварительного договора (обязательства сторон заключить в будущем основной договор на определенных условиях) и его форма (письменная, с соблюдением особых требований для основного договора) не всегда располагают стороны к его заключению.
Предмет, условия, порядок заключения предварительных договоров зависят от конкретной ситуации. Однако, даже не вдаваясь в детали, всегда целесообразно начать с политики конфиденциальности и регламента переговоров. В перспективе длительного и многоэтапного процесса переговоров, которые обычно сопутствуют сделкам о совместной деятельности, корпоративных вопросов, эти договоры могут носить довольно подробный характер и непросто решать вопросы договорной ответственности в случае нарушения обязательств, но и предусматривать порядок решения конфликтных ситуаций. Причем здесь необязательно использовать процедуры судебного или арбитражного разбирательства. В рассматриваемом контексте наиболее приемлемыми, удобными и эффективными могут оказаться добрые услуги, медиация, экспертиза, т.е. целесообразно использовать альтернативные средства урегулирования споров. Надо понимать, что такой подход не повлечет излишнего формализма в преддоговорных отношениях и их «заурегулированности». Наоборот, предвидя, что переговоры могут занять несколько месяцев и даже лет, стоит заложить правовые основы для предсказуемости, ускорения и эффективности этого процесса.
В международном коммерческом сотрудничестве высоки риски, связанные с получением разрешений, лицензий, свидетельств, документов и т.п. для реализации договора. Довольно опасно упустить из вида, что риски неполучения могут упасть только на одну сторону. Насколько стороны преддоговорных отношений будут готовы пойти на принятие соответствующих взаимных обязательств — это отдельный вопрос, но продумать его необходимо на преддоговорной стадии.
Очевидным является то, что в основном договоре необходимо распределять обязанности сторон в отношении разрешений. В концессионных и инвестиционных договорах это обязательное условие. Источники правового регулирования могут решать вопросы должного поведения сторон договора в отношении разрешений, как, например, Принципы УНИДРУА в ст. 6.1.14 — 6.1.17. В частности, этот документ предусматривает, что основная обязанность получить разрешение лежит на стороне, имеющей место деятельности в государстве, по законам которого требуется данное разрешение.
Менее очевидно, что вопросы получения разрешений необходимо рассматривать уже на преддоговорной стадии. В официальном комментарии Принципов УНИДРУА приведен такой пример. А ведет переговоры с В о содействии в приобретении вооруженными силами страны В военного оборудования. А узнает, что В не получит экспортную лицензию от властей своей страны, но не сообщает об этом В, и стороны заключают договор. В комментарии не объясняется, зачем А идет на заключение договора. Предположения можно делать исходя из того, что экспортная лицензия служит основанием для оплаты услуг В. В комментарии сделан вывод о том, что в свете ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА А отвечает за потери В, которые он понес после того, как А узнал о невозможности получить лицензию.